以股權轉讓方式轉讓土地使用權的法律效力及風險分析

孫亞男

江蘇東恒律師事務所，江蘇 南京 210036

?

以股權轉讓方式轉讓土地使用權的法律效力及風險分析

孫亞男

江蘇東恒律師事務所，江蘇 南京 210036

最近幾年，我國經濟增長速度有所放緩，房地產市場備受打擊，針對以股權轉讓方式轉讓土地使用權行為的法律效力及其面臨的風險進行研究，能夠最大限度的發揮這種土地轉讓模式優化配置土地資源、盤活土地存量的作用。

房地市場；股權轉讓；土地使用權

近年來，房地產市場跌宕起伏，因資金短缺、商業風險等因素，個別房地產為了生存而紛紛將自己名下的土地使用權轉讓出去。采用這種模式，無需辦理土地權屬變更登記等手續，可以回避獲取土地的限制性條件，且可以規避相關稅費。

然而，當前我國法律、法規并未就該種模式進行明確規定，司法實踐中對該模式是否有效尚存爭議，全國各地的做法也不盡相同。筆者認為，我國相關法律并未明確規定不得以股權轉讓的方式轉讓土地，因此這種土地轉讓形式是具有可操作性的。

一、以股權轉讓方式轉讓土地使用權的合法性分析

(一)我國現行法律并未明確否定以股權轉讓方式轉讓土地使用權的合法性

1.關于股權轉讓的相關法律規定

《公司法》第二十七條股權轉讓作出了明確的規定，即“有限責任公司的股東只有在1/2以上股東同意轉的情況下，才能將股權轉讓給股東以外的人；而股東之間則可以相互轉讓部分或全部股份?！?/p>

涉外股權轉讓更為復雜，需要考慮到現行外商優惠政策、企業當前性質、外商投資主管部門職責以及外商投資領域等因素。

因此，除涉及國有或外資的股權轉讓之外，我國法律并未限制股權在公司股東之間的流轉作出相關規定；但是若沒有公司1/2以上股東的同意，股權無法被轉讓給股東以外的人。嚴格來說，這只是一種程序性要求，并非實體限制。

2.關于土地使用權轉讓的相關法律規定

《城市房地產管理法》第三十七條、三十八條分別就禁止轉讓土地使用權的情形，以及轉讓土地使用權應滿足的條件分別作出了規定。前者規定，存在本法第三十八條規定之情形的，以及土地使用權通過出讓所獲得的房地產都無法轉讓；后者規定，對房地產進行轉讓時，若土地使用權是通過出讓獲得的，那么需達到如下要求：(一)所支付的土地使用權出讓金金額與出讓合同規定的金額相符，且獲得了土地使用權證書；(二)根據出讓合同規定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的25%以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或其他建設用地條件?！?/p>

因此，認為以股權轉讓方式實現轉讓土地使用權目的無效的理由通常是：當事人的真實意思表示是轉讓土地使用權，但因法律的強制性規定而無法以土地使用權交易的方式實現，因此當事雙方以股權轉讓之名行土地轉讓之實，屬于《合同法》第五十二條規定的“以合法形式掩蓋非法目的”，股權轉讓行為應被認定為無效。此外，換個角度來看，這種行為本身就違背了稅法和房地產法的立法精神，理應視為無效的。

3.股權轉讓與土地使用權轉讓彼此獨立，以股權轉讓方式轉讓土地使用權的行為應當有效

根據前述相關法律的規定，股權轉讓與土地使用權轉讓應屬兩個不同層面上的法律關系，受不同的法律規范調整。股東以《公司法》相關條款為依據，處分股權，但土地使用權并不會因股權的轉讓而改變的情形就屬于股權轉讓，轉讓后，土地使用權仍歸屬公司；公司以《城市房地產管理法》為依據處分公司名下土地使用權(屬于物權)的情形則屬于土地使用權的轉讓。由此不難看出，二者是兩個截然不同的概念，需加以區分。此外，我國稅法制度為當事人提供了若干“合法避稅”的機會和條件，故而，該行為是有效的。

(二)法院判例并未否定以股權轉讓方式轉讓土地使用權的合法性①

1.不能將房地產公司全部股權的轉讓等同于變相轉讓，并根據此判定股權轉讓合同無效(最高人民法院〔2012〕民二終字第23號)。

裁判要旨：本案爭議雙方股權前后轉讓了兩次，原屬于標的公司建設用地使用權在出讓方將公司所有股份轉讓給受讓方之后依然為公司資產，登記在公司名下，換言之，流轉的只是股權而非建設用地使用權。

2.當事人直接轉讓土地使用權與其通過出讓股權的方式獲得土地使用權有著本質的區別，因為股權轉讓合同是否具備效力并不能以標的公司所擁有的土地使用權在開發投資總額中的占比有無達到25%為判斷標準(最高人民法院〔2011〕民二終字第2號民事調解書)。

調解要旨：(1)《城市房地產管理法》是典型的管理性規范，因為本條款要求土地轉讓時的投資在開發投資總額中的占比應該達到25%，這是一種于物權變動時對土地使用權轉讓合同標的的物的設定的限制條件，是合同標的的物的瑕疵。(2)當事人直接轉讓土地使用權與其通過出讓股權的方式獲得土地使用權有著本質的區別，股權轉讓合同是否具備效力并不能以標的公司所擁有的土地使用權在開發投資總額中的占比有無達到25%為判斷標準。

二、以股權轉讓方式轉讓土地使用權的法律風險分析

以股權轉讓方式轉讓土地使用權的操作模式涉及到公司與房地產兩大領域的法律問題，法律風險較大。但實際操作中，在這種模式合法的前提下，當事雙方面臨的風險與普通股權轉讓并無太大的不同。主要包括以下三個方面的問題：

(一)股權轉讓行為是否合法有效？

股權轉讓活動中，應避免以下導致股權轉讓無效的因素：轉讓主體不適格、違反法定程序或公司章程的約定、未按法律規定的手續登記、國有股權轉讓或涉外股權轉讓未按照相關特別法律規定進行等。

(二)標的公司債務如何承擔？

股權受讓方對于公司原有的債務不能以股東變更或與公司原股東簽訂的合同對外拒絕債務的履行。所以，在轉讓股權時，公司已知或未知的債務，以及追償債務失敗就成為了受讓方面臨的最大風險。

(三)股權轉讓合同能否誠信履行？

股權轉讓合同簽訂后，股權受讓方只有在收到股權轉讓款后依法到工商部門登記之后才享有合法的股東身份，若股權轉讓方在收到股權轉讓款后拖延辦理相關手續，受讓方將面臨著極大的風險，且受讓方僅能根據合同約定得到債權層面的保護。

三、以股權轉讓方式轉讓土地使用權的風險防范措施

各律師可以在實踐中通過以下措施盡可能的規避以股權轉讓方式實現土地使用權轉讓的潛在風險：

(一)全面審查股權轉讓各階段的潛在風險

在股權轉讓期間，應就當事雙方的資格、資質、資信、審批手續、用地條件、土地使用權是否存在他物權、拆遷補償是否完成、標的公司的歷史法律糾紛、尚未履行完畢的合同、債權、債務等情況進行全面審查。

(二)確立股權轉讓程序

在股權轉讓實施之前，應當明確所轉讓的股份是否含有外資、國有成分，以此確立合法的股權轉讓程序。

(三)制定詳盡規范的股權轉讓文件

房地產項目的開發建設受到多方面因素的制約，因此，制定詳盡規范的股權轉讓文件并約定出現不同情況的補救措施顯得尤為重要。同時，有必要在股權轉讓合同中明確各階段的關鍵節點及相應的違約責任，并約定分期支付股權轉讓價款，以促使股權轉讓方積極辦理相關手續。

(四)全程跟進股權轉讓合同的履行

股權轉讓合同簽訂后，應當繼續跟進當事雙方的履約行為，并在合同履行過程中做好合同文件的保管，結合項目的進展，對于履行過程中發生的具體問題做出書面補充文件，力爭當事雙方實現完美履約。

綜上，以股權轉讓方式轉讓土地使用權的行為應當認定為合法有效。但就我國法律制度的現狀而言，最具可操作性和有效性的土地使用權轉讓方式當屬股權轉讓模式。

[ 注 釋 ]

①最高院司法觀點：股權轉讓糾紛案件裁判規則36例(2015)[EB/OL].http：//www.acla.org.cn/html/lilunyanjiu/20151119/23564.html，2016-1-10.

[1]張啟.有限責任公司股權轉讓協議的效力分析[J].海南金融，2015(08).

[2]趙新.轉讓的究竟是“股權”還是“土地”[J].涉外稅務，2014(02).

D

A

孫亞男(1986-)，女，江蘇東恒律師事務所，研究方向：民商法學。