論法律規避對慈善信托的影響

孟玉靜

鄭州大學法學院，河南 鄭州 450001

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論法律規避對慈善信托的影響

孟玉靜

鄭州大學法學院，河南 鄭州 450001

2016年9月1日正式實施的《慈善法》，為慈善信托這一嶄新事物帶來了新的發展機遇。慈善信托與法律規避，二者看似毫無瓜葛，其實不然。在此時代背景下，正確認知、理解慈善信托與法律規避并厘清二者關系就顯得十分必要和迫切。本文從理論和實踐層面上分析二者的淵源，并從制度創新的角度進行了思考。

慈善信托；法律規避；制度創新

一、概念界定

從地理意義而言，信托萌芽于英美法系。在提高公益事業公眾參與度方面，慈善信托可謂“功不可沒”，這并非空穴來風，可以從英美法國家的相關實踐中得到印證。《慈善法》于2016年9月1日起施行，其中就針對慈善信托做了安排：慈善信托屬于公益信托，由民政部門進行備案管理，慈善組織或者信托公司可以擔任慈善信托的受托人。之所以進行“慈善+信托”的制度設計，其中一個重要原因便在于信托具有保值增值、增強公信力的先天優勢。

國際法意義上的法律規避是指國際民商事法律關系的當事人故意制造某種連接點以避開本應適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種行為。伴隨著經濟全球化帶來國際民商事領域交往日益增多，國家之間開放度包容度的不斷提高，法律規避現象不可避免地向民商以外其它領域滲透。存在即為合理，根據辯證歷史唯物主義原理，法律作為上層建筑的組成部分是和經濟基礎配套的“頂層設計”，本身具有不可抹殺的積極意義。更為重要的是，依據西方學者凱恩的規避型金融創新理論，“法律+經濟”的結合產生了制度創新的反應，與人們降低成本、提高效率的需求不謀而合。在利益主體需求、價值取向多元化的今天，如果我們固步自封，制度創新的步伐會面臨更大的阻礙。

二、二者淵源

(一)理論層面

早在羅馬時代，法諺即謂：從事法律所禁止者，系違反法律；雖不違反法律之文字，但迂回法律趣旨者，乃脫法行為。由此可知，深藏于法律條文背后的法律目的才是我們衡量違法與否的標準。慈善信托與法律規避之間的淵源由來已久，這是因為早期信托法律關系的創設多出于規避法律之目的。時過境遷，市場經濟社會的法治原則與信托“法律規避”的原始屬性格格不入，各國信托法確定了信托目的的合法性原則，信托目的也完成了從單純地規避法律向現代理財手段的轉變。韓國的《信托法》第五條規定，信托目的不得違反公序良俗和社會秩序；美國《信托法》重述(第三次)第二十九條規定，信托目的不得非法或違反公共政策。我國《信托法》關于信托合法性的規定涉及第六條和第十一條兩個條款：分別從正面和反面兩個角度進行了界定。由此可見，盡管“先天不足”，各國依然通過修法使信托“披上了合法的外衣”。但是，這并非是一項“一勞永逸”的工程，不加以限制的話信托將會成為委托人逃避債務的“避風港”。

在信托財產的所有權歸屬問題上，兩大法系秉持自己鮮明的態度：英美法系認為所有權是對財產實際享有的排他性使用、收益和處分權，注重對特定財產的實際控制和利用，而大陸法系則認為所有權是對財產的完全支配權，具有絕對性、排他性和永續性的特征，注重對標的物的抽象性支配。這種“水土不服”現象并非偶然：“一物二權”是我國信托所面臨的另一個尷尬理論境地。究其原因，最直接、明顯之處便在于其違背了我國“一物一權”的物權法原則。我國《信托法》沒有明確規定信托財產所有權歸屬問題，但為了扶持和發展信托事業，創造性地使用了“財產權”的概念。這一做法本身無可厚非，但一味追求國內法制統一性是否使得“一物一權”原則背后的法理打了折扣則不得而知。

(二)實踐層面

從國外情況的相關實踐來看，公益信托稅收優惠貫穿在運作的各個環節。盡管制約開展慈善信托的根本性因素已經不復存在，但目前仍然存在一些程序性操作問題如配套制度和相關細則的缺失。慈善信托與稅法方面的沖突便是典型。眾所周知，國家鼓勵慈善信托并給予一定的稅收優惠，本身無可厚非，但在相關稅收優惠細則出臺之前，其實施存在廣泛的“法律規避”空間，即以合法形式掩蓋非法目的。不加以嚴格監管的后果可能就是，慈善信托破壞了正常的競爭秩序。《慈善法》第四十五條就通過書面形式和備案的規定為慈善信托享受稅收優惠制定了“門檻”，但這并不能杜絕法律規避現象的發生。另外提高我國法律移植水平，對癥下藥依然是解決當前法律難題的關鍵。

建筑承包人的優先受償問題是實務中《信托法》與《合同法》“狹路相逢”的另一個棘手的問題。建筑承包人的優先受償權體現在《合同法》第二百八十六條規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。但在實踐中，信托公司為了將自身的投資風險降到最低限度，往往要求包括建筑承包人在內的債權人出具放棄優先受償權的承諾函。關于承諾函的法律效力，法院審判實踐中曾經從其法理目的的角度即優先保障民工工資等合法權益進行法律論證，這也是與“實質重于形式原則”一脈相承的。當然，農民工的合法權益在法律上有多種保障途徑，包括但不限于建筑工地優先受償權，但要建立在有替代性保障措施或者堅持不損害農民工合法權益的前提下。這也警醒我們，正義作為法的基本價值目標的地位在任何時候不能被取代。在很多情況下，盡管有法可依，信托目的合法性的判定并非易事。事實上，除非直接違反禁止性規定或嚴重違法，信托目的的合法性較少受到關注。這種高水平的“隱性”的規避法律的做法應得到更多的關注。

三、從制度創新角度審視二者關系

由此可見，除了靜態意義上的淵源、實踐中的沖突之外，制度創新便是二者“殊途同歸”之處。法律規避行為雖然長期以來為大家所詬病，但其不免也為制度創新提供了空間和可能性。具體而言，從理論層面，它所代表的創新精神是進行國內法制統一工作不可或缺的思維；從實踐層面，它不失為打開司法發展的未知潛能的有效手段。法律滯后性作為一種客觀存在，本身不可避免，但人的主觀能動性卻擁有可以化腐朽為神奇的力量。在現有的法律框架內進行創新的制度設計從而解決矛盾，同時提高了效率，節約了司法資源。加上慈善信托這一全新領域面臨著一系列本土化問題，制度創新的重要性無需多言。因此，慈善信托的制度改革能否以《慈善法》的實施為契機，如何從制度創新意義上的法律規避“借力”，也成為我們進一步研究的方向和動力。

[1]溫士楊.物權法要義[M].北京：法律出版社，2007.52.

[2][日]日本東洋信托銀行.日本銀行信托法規與業務[M].姜永礪譯.上海：上海外語教育出版社，1989.2.

[3]楊道波.<慈善法>中的公益-基于英美法的考察[J].溫州：溫州大學學報社會科學版，2016.1.

[4]王澤鑒.民法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2001：284.

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孟玉靜(1991-)，女，漢族，河南濮陽人，鄭州大學法學院，碩士研究生，研究方向：國際公法。