秦漢令制定考論

李俊強

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秦漢令制定考論

李俊強

[摘 要]所謂的秦漢令，它的法源基本上是詔令，但并不是所有的詔令都有資格成為被編輯的“令”；秦漢時期的令還不能算是一種獨立的法律形式。但不能否定的是，隨著時代的發(fā)展，有了整理法律的必要，新的法律體系的確立與分工明細的法律形式的區(qū)分呼之欲出。

[關鍵詞]令； 詔令； 張家山漢簡

一、有關秦漢令存在與否的爭議

作為一種具有獨立品格的法律形式的令始于何時，大陸與臺灣的學者們雖未明言，但從他們的著述中言令必自秦漢始來看，認定令濫觴于秦漢是代表性的觀點。[1]有學者明確肯定秦令是存在的[2]，近年來陸續(xù)整理出版的《岳麓秦簡》里包含有數(shù)量可觀的“令”：說明秦漢時已有令乃不爭事實。有日本學者也明確認定：“令的起源可以說是始于漢代。”[3]日本學者大庭脩傾力研究漢代的詔令，就是為了弄明律令之間尤其是令與詔令之間的關系問題。

隨著秦漢出土法律文獻的大量涌現(xiàn)，中外法律史學界對秦漢律令的研究拾級而上，日本學者廣瀨薰雄的研究代表如今秦漢令研究的水準。他認為此前學界的討論都不否認秦代有令，但關鍵在于它是單行令還是法典，是否“律令制”意義上的“令”。其立論的前提是，無論律還是令，在漢代以前都不存在法典，但秦代存在律與令，研究秦漢律令應當在當時律、令不存在法典的前提下討論其存在形態(tài)。其結論是：秦令是存在的，秦令是秦王的單行之令，秦帝國時改稱為“詔”，漢令是皇帝單行令“詔”，其傳承于改令為詔的秦制，秦漢令的形式、制定程序完全相同。[4]筆者贊同這種觀點。中國古代的令與今天所講的行政法典存在一定差異，它乃一籠統(tǒng)而非單一的法律概念或法律形式，帝王的詔令、國家頒布的行政法規(guī)及地方政府的法令（如絜令）都可概括稱為令。即使魏晉時制定的令有了類于今世法典的“封閉性、不帶罰則”的特性。表面上似乎體現(xiàn)了人類智慧在不同時空、不同人群展現(xiàn)的驚人的趨同性，但究其實質，它更體現(xiàn)的是，我們在認知古人智慧時的自我中心論與后見之明。很可能本來兩者之間沒有太多可比性甚或風馬牛不相及，我們今天卻覺得它們甚有關系或者徑直認定它們乃同一問題。這種前置思維應引起警惕。

大庭脩著述中提及的挈令，更多是一種上峰下達的詔令或者命令。尚不具備全國通行行政法規(guī)——令的性質。那么，秦漢政權發(fā)布的令是如何制定出來的呢？

二、秦漢中央政權制定令之范式

談到秦以后制詔分類標準的著作，僅有《后漢書?光武帝紀》建武元年條章懷太子注引《漢制度》佚文及后漢時蔡邕所著《獨斷》一書。《漢制度》與《獨斷》記載幾無差異，可能是因為《漢制度》一書的著者也許就是胡廣，而蔡邕是胡廣的弟子，與他有一定的關系，兩書均于后漢后期問世的緣故。在今天《獨斷》的記載是最重要的標準。[5]東漢對西漢的制度未做大的變動，在沒有新材料問世的情況下，權且拿東漢皇帝的“四書”來論說整個漢代。

大庭脩認為，漢代皇帝的制詔大致有三種形式：第一形式是皇帝根據(jù)自己的意志單獨發(fā)出的命令，是最重要的，它采取制書的形式；第二形式是官僚在被委任的權限內為執(zhí)行自己的職務而提議和獻策，皇帝加以認可，作為皇帝的命令而發(fā)布；第三形式即指皇帝以自己的意志下達命令，其對象僅限于一部分特定的官僚，而且需要這些官僚進行答申的場合。從三者的內容來看，一種是向官僚征求關于政策的意見，采納某種意見后，有所更改而下達的命令，或者認可這種意見原封不動地作為命令下達，結局可歸入第一形式，或歸入第二形式。另一種是指示政策的大綱或皇帝的意向，把促成其實現(xiàn)的詳細的立法程序委托給官僚。特別作為第三形式而表現(xiàn)其特征的這一場合。[6]他認為，有資格編入令集的是第三種形式的制詔。那么，編成“令”后的具體令條內容是什么呢？是制詔的全部嗎？他認為并非全部，而是其中最核心之部。為能說明問題，不妨把大庭先生分析的漢文帝廢肉刑詔引用如下：

A．即位十三年，齊太倉令淳于公，有罪當刑，詔獄逮系長安。淳于公無男，有五女，當行會逮。罵其女曰：“生子不生男，緩急非有益也！”其少女緹縈，自傷悲泣，乃隨其父至長安，上書曰：

B．“妾父為吏，齊中皆稱其廉平……夫死者不可復生，刑者不可復屬，雖后欲改過自新，其道亡繇也。妾愿沒入為官婢，以贖父刑罪，使得自新。”

C．書奏天子，天子憐悲其意，遂下令曰：

D．“制詔御史：蓋聞有虞氏之時，畫衣冠、異章服，以為戮，而民弗犯，何治之至也！今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？……夫刑至斷支體，刻肌膚，終身不息，何其刑之痛而不德也！豈稱為民父母之意哉？其除肉刑，有以易之；及令罪人各以輕重，不亡逃，有年而免。具為令。”

E．丞相張蒼、御史大夫馮敬奏言：“肉刑所以禁奸，所由來者久矣。陛下下明詔，憐萬民之一有過被刑者，終身不息，及罪人欲改行為善，而道亡繇至，于盛德，臣等所不及也。臣謹議，請定律曰：諸當髡者，完為城旦舂；……司寇一歲，及作如司寇二歲，皆免為庶人。其亡逃及有罪耐以上，不用此令。前令之刑，城旦舂歲而非禁錮者，如完為城旦舂歲數(shù)以免臣昧死請。”

F．制曰：“可。”

他認為，這一命令公布時，是將DEF一起作為一道命令公布的，而DEF的內容就是上文說到的制詔的第三種形式。[7]不過，中國古人在引用律條與書說的時候，未必會完全忠實原文。像《史記?孝文本紀》在說及廢止肉刑之事時僅引用了文中D部分的內容。

三、秦漢中央政權制定之令舉隅

這種制詔體例非漢伊始，漢承秦制，是秦代開創(chuàng)了這一范式。

秦始皇初并天下后，即令臣下們議尊號：

A．令丞相、御史曰：“……寡人以眇眇之身，興兵誅暴亂，賴宗廟之靈，六王咸伏其辜，天下大定。今名號不更，無以稱成功，傳后世。其議帝號。”

B．丞相綰、御史大夫劫、廷尉斯等皆曰：“昔者五帝地方千里，其外侯服夷服，諸侯或朝或否，天子不能制。今陛下興義兵，誅殘賊，平定天下，海內為郡縣，法令由一統(tǒng)，自上古以來未嘗有，五帝所不及。臣等謹與博士議曰：‘古有天皇，有地皇，有泰皇，泰皇最貴。’臣等昧死上尊號，王為‘泰皇’。命為‘制’，令為‘詔’，天子自稱曰‘朕’。”王曰：“去‘泰’著‘皇’，采上古‘帝’位號，號曰‘皇帝’。他如議。”

C．制曰：“可。”

秦王嬴政制定此“令”并踐行后，才真正成了皇帝，也才有了“王言”變?yōu)椤爸圃t”這一說。這顯然是大庭先生說的制詔的第三種形式的鼻祖。

接著，秦始皇又下制曰：

“朕聞太古有號毋謚，中古有號，死而以行為謚。如此，則子議父，臣議君也，甚無謂，朕弗取焉。自今已來，除謚法。朕為始皇帝。后世以計數(shù)，二世三世至于萬世，傳之無窮。”

這顯然是大庭先生所說的制詔的第一種形式的嚆矢。

后來，大臣們因效古還是好今廷爭。李斯上言：“……今天下已定，法令出一，百姓當家則力農(nóng)工，士則學習法令辟禁。今諸生不師今而學古，以非當世，惑亂黔首。”

A．丞相臣斯昧死言：“古者天下散亂，莫之能一，是以諸侯并作，語皆道古以害今，飾虛言以亂實，人善其所私學，以非上之所建立。……臣請史官非秦記皆燒之。非博士官所職，天下敢有藏《詩》、《書》、百家語者，悉詣守、尉雜燒之。有敢偶語《詩》、《書》者棄市。以古非今者族。吏見知不舉者與同罪。令下三十日不燒，黥為城旦。所不去者，醫(yī)藥卜筮種樹之書。若欲有學法令，以吏為師。”

B．制曰：“可。”

這就是著名的“焚書令”，應是大庭先生所說的制詔的第二種形式的濫觴。

如此看來，可能早在秦代，已經(jīng)開始了對皇帝制詔的編纂工作，唯因秦朝存世短暫與典籍毀滅無存，我們可資研究的資料太少，故難以進行深入的研究。隨著秦代出土簡牘的增多，這種局面正在改觀。

大庭脩先生的上述理論，在張家山漢簡中也得到了很好的驗證。張家山漢簡中的律直接體現(xiàn)的就是立法后的文本。而唯一的《津關令》則非，文后一般都有皇帝的“制曰：‘可’”，如：

相國上中大夫書，請中大夫謁者、郎中、執(zhí)盾、執(zhí)戟家在關外者，買私買馬關中。有縣官致上中大夫、郎中，中大夫、郎中為書告津關，來，復傳，五〇四津關謹閱出入。馬當復入不入，以令論。?相國、御史以聞，?制曰：可。

相國上長沙丞相書言，長沙地卑濕，不宜馬，置缺不備一駟，未有傳馬，請得買馬十，給置傳，以為恒。?相國、御史以聞，請五一六許給買馬。?制曰：可。

下面這條令因為缺簡而缺少了一些文字，而“制”后所缺的文字里，想必應有一個“可”字。

丞相上長信詹事書，請湯沐邑在諸侯，屬長信詹事者，得買騎、輕車、吏乘、置傳馬關中，比關外縣。丞相、御史以聞，?制（注云以下缺簡）[8]

縱覽秦漢詔令中的“令丞相、御史”、“制詔丞相、御史”等用語，我們不由地想到了《睡虎地秦簡》中提到的魏“戶律”與“奔命律”，它們的用語是 “告相邦”，不知“告”、“制詔”、“令”這三者間是否有相承性呢？

而瀏覽典籍，我們在后世的文獻記載中仍然可以看到類似秦漢制詔而之后被編入法典的例證。如：《唐會要》卷八十八《雜錄》及《冊府元龜》卷一百五十九《帝王部?革弊》所載，唐代后期的利息限制法制定過程如下：“開元……十六年二月十六日詔：比來公私舉放，取利頗深，有損貧下，事須厘革。自今已后，天下負舉，只宜四分收利，官本五分取利。”而此詔隨即被編入開元二十五年格。《宋刑統(tǒng)》卷二十六記載：戶部格敕：“天下私舉質，宜四分收利，官本五分生利。”

被編寫入“格”以后，詔令的文字自然需要作出必要的修正，使之更簡練、中性。這種修改編纂的方法應該是沿襲秦漢固有做法的結果。

參考文獻：

[1]法學詞典[M].上海：上海辭書出版社1984年版.陳顧遠.中國法制史概要[M].北京：商務印書館，2011.67.

[2] 張建國.秦令與睡虎地秦墓竹簡相關問題略析[J]，中外法學，1998（6）.

[3] [日]仁井田陞.唐令拾遺?唐令歷史的研究[M] 栗勁、霍存福等編譯.長春：長春出版社，1989.802.

[4] [日]廣瀨薰雄.秦漢律令研究[M]東京：汲古書院，2010.79-80.

[5] [6] [7] [日]大庭脩.秦漢法制史研究[M].林劍鳴等譯.上海：上海人民出版社，1991.165.166.172、174.174—176.

[8]張家山漢墓竹簡（二四七號墓）（釋文修訂本）[M]北京：文物出版社，2006.85、87.文中出現(xiàn)的數(shù)字乃其在漢簡中的編號，黑點是原文中用于分條分段的標識.

（責任編輯：黃涯）

皇帝下書有四種：策書、制書、詔書、戒書。制、詔是常用的兩種，卻非皇帝下書的全部。制詔的下頒有嚴格的程序與程式。這兩種文書，都是皇帝跟臣子商量重要制度的制定與修訂的，商量好后才制簡牘而下頒下行。

［作者簡介］李俊強，男，山西長治人，法學博士，博士后，貴州財經(jīng)大學文法學院講師，研究方向：中國法律史（貴州貴陽，550004）。

中圖分類號：K232

文獻標識碼：A

文章編號：1672-8653（2016）01-0012-03

［基金項目］本文是湖南省社科基金項目“魏晉南北朝法律形式研究”（項目編號：11JD71）的階段性成果。