論間接正犯的本質

孫文杰

西北政法大學刑事法學院，陜西　西安　710063

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論間接正犯的本質

孫文杰

西北政法大學刑事法學院，陜西西安710063

間接正犯的本質是間接正犯理論中的一個十分重要的問題，分析和研究間接正犯的本質問題，有助于與狹義的共犯即教唆犯與幫助犯劃定更清晰明確的界線。本文通過對間接正犯產生的原因、正犯性和具體情形進行分析和探討，希望能對間接正犯的本質有深入的認知和了解。

間接正犯；正犯；利用；意識；規律

一、間接正犯概念的提出

間接正犯是以德、日為代表大陸法系國家在共同犯罪模式上采取“正犯與共犯”體系上克服其理論存在得問題避免放縱罪犯而提出的一個概念，即間接正犯其實是一個補充性的概念。因為按照通說的限制正犯的概念，只有實施了符合構成要的行為的人才是正犯，而按照曾今處于通說地位的極端從屬性說，教唆犯、幫助犯的狹義共犯的成立以正犯的行為具備構成要件符合性、違法性和有責性為條件。①但是如有利用了無責任能力的人實施犯罪行為就會產生問題，例如行為人利用完全無刑事責任的精神病人實施犯罪行為，按照上述理論我們可能會得出這樣一個結論，由于行為人未親自動手實施符合構成要件的犯罪行為，所以行為人就不是正犯了，而被他利用的精神病人又無責任能力，所以行為人也不成立共犯，那么行為人既不是正犯也不是共犯就會得出行為人無罪這一結論了，但是如果不處罰又不符合人們正常的法律情感，這就產生刑法處罰空白的地段，因此引用出間接正犯的概念。

需要思考的是，間接正犯是未親自動手去實施犯罪行為，而是借用他人之手去完成自己都希望的犯罪意圖，這與我們所常說的共犯即教唆犯和幫助犯在表面形式上都差不多，那么它們之間為啥有正犯和共犯的性質的區分呢？對此，德國學者一般依據“行為支配理論”進行說明，即認為間接正犯是正犯的一種形式，與直接正犯一樣，同有行為支配的特征。②在日本是以實行行為來確立正犯的核心要素，因此有學者認為利用他人的行為本身就是實行行為的類型化。我國學者陳興良教授認為，間接正犯是把一定的人作為中介實施其犯罪的行為，其所利用的中介由于具有某些情節而不負刑事責任或不發生共犯關系，間接正犯對于其通過中介所實施的犯罪行為完全承擔刑事責任。③即從有利用他人的故意和利用他人的行為兩方面對其進行判斷。上述觀點和學說都是存在合理之處，但是因為語言本身在描述事物過程中存在抽象性模糊性問題，使得運用在具體問題上存在一些問題，因此，需要我們進一步的細化，進一步去解釋，避免概念的過于抽象性而是其彈性空間過大。

二、間接正犯的正犯性

討論間接正犯的正犯性，首先需要理解一下正犯本身的概念。正犯的概念在理論上存在“擴張的正犯說”和“限制的正犯說”兩種學說。持“擴張的正犯說”的學者是根據凡是引起結果有關系一切條件都具有等價性來解釋正犯的性質，即在構成要件內對犯罪的實施起條件作用的都是正犯，因此沒有必要去區分犯罪的各種形態，但刑法例外地把教唆犯和幫助犯規定為狹義的共犯。根據此說，間接正犯和教唆犯以及幫助犯本質上都是正犯，這種擴張的正犯的學說使得“正犯”這一概念等同于犯罪人，“正犯”的概念有種可有可無之感，因此筆者認為其不妥當。持“限制的正犯說”的觀點認為，以自己的身體動靜實施了符合刑法分則規定的構成要件行為的人是正犯，其余借助構成要件以外對犯罪結果加功者為共犯。這一學說維護了構成要件犯罪類型化的特征，也符合社會的法治情感，因此也得到很多學者的支持。筆者也是比較認同這種學說的。

從間接正犯的形式上來看我們會發現一個問題，間接正犯從形式上并不符合“限制的正犯說”的特征，那么為什么利用人具有正犯性呢？這就需要理解正犯的實質內涵，我們打個比方，我用手槍殺死一個人，那么問題來了到底是我打死人的還是手槍打死人的？當然是我殺死人的，因為手槍只是我身體的延伸而已。間接正犯只是把手槍換成一個人，這個人就是間接正犯的一個工具而已，是間接正犯身體的一個的延伸而已，就像殺人的手槍也是行為人身體的一個延伸一樣。有人會說，人和工具不一樣，人是自我獨立的意識，而工具沒有。但是我們需要注意的是，只要是事物都必然會遵循一定的規律，人們正是利用其規律就會使該事物具有工具性的特征，因此不管是客觀的實物還是主觀的意識都是一種事物，都必然要遵循一定的規律。我們平時用的器具都是利用其物理規律或者化學規律而使其負有工具性的特征，那么意識本身也存在著規律，只要我們善于利用它同樣也會使其負有工具性的特征。當我們利用工具實施犯罪時可以評價為自己親自動手實施，那么利用人作為工具去實施犯罪的時候為啥不能也評價為等同于自己親自動手實施的呢？德國學界通說的“行為支配說”和日本的通說“實行行為說”以及日本后來又提出的“規范障礙說”，都是對正犯性本質進行實質性判斷的學說，都存在合理和獨到之處，是值得我們肯定的。筆者認為，要更好地理解間接正犯的正犯性，需要對利用人和被利用人的意志的規律性進行具體分析和把握，準確地去了解意志的主動性和能夠被操控被利用被動性的特征，才能夠真正了解間接正犯的本質。

三、間接正犯的成立的具體情形分析

間接正犯是利用工具人去實施了自己犯罪意圖的行為的人，與直接正犯不同的是不是通過自己之手而是借助他人之手去實施犯罪，利用平時我們生活中的工具時只需要掌握并利用一些客觀的物理規律和化學規律就可以使該工具為我們所用，而利用有血有肉有思想有情感的人這種多重組合體的時候，就需要利用人的意識本身的規律為主輔之肉體需要遵循的自然規律也就能使其成為另一個人的工具。但是單純地將他人的身體當作機械性的工具加以利用這，則非屬于間接正犯。④例如甲把毫無防備的乙推向乙前面擺放的珍貴瓷器，以達到毀壞該珍貴瓷器的目的。甲就是構成直接正犯，而非間接正犯，因為甲只是利用乙本身存在客觀自然規律并沒有利用乙自身還負有的意識這種能動性的規律。因此，間接正犯的核心就是利用作為工具的人主觀意識層面上存在的規律，輔之以這些意識支配或引導的身體動靜的客觀自然規律來實現間接正犯的犯罪意圖。

間接正犯利用工具人主要是通過該工具人在意識存在下列三種情況，第一利用他人對客觀的事物的具體情況存在認識缺陷而進行斷章取義地解釋和誘導或者進行虛構事實對被利用進行錯誤性的誘導，對客觀的事物的具體情況存在認識的缺陷包括利用他人自身的原因因精神病或者年齡過小對行為的性質和后果缺乏相應的認知能力，也包括他人對事實全部客觀情況了解的不清楚不全面，最典型的就是日本的“屏風案”，因為對事情所有客觀情況缺乏全面深度地了解而被行為人利用和誘導去實施實現利用人的犯罪意圖的行為，只要被利用人的行為目的與行為人犯罪目的相左即包括被利用人沒有犯罪故意或者犯罪故意不同，不管是合法行為還是違法行為并不影響行為人對其利用即行為人構成間接正犯，例如甲捏造乙的犯罪事實，使得乙被司法機關關押，司法機關的行為是合法行為但不影響甲構成非法拘禁罪的間接正犯，但是如有甲有非法拘禁罪的故意但是并非捏造事實而是乙真實的犯罪事實，就不能構成犯罪，因為法律不懲罰單純的思想之惡，同時甲在事實上也沒有對司法機關進行了錯誤的誘導；第二雖然他人正確的認識到客觀具體全面事情狀況并不知道是否違法而被行為人誘使陷入規范性的禁止錯誤之中或者明知他人存在禁止性錯誤而加以利用，例如利用人明知捕捉些野生動物違法卻仍讓不知情的當地村名捕捉；第三使他人暫時性的喪失意志的能力，行為人通過暴力或者脅迫等手段去強迫他人實施犯罪的構成要件的行為，例如行為以暴力、脅迫的方式剝奪被害人的意思自由而迫使被害人自殺，就行為人就應該構成殺人罪的間接正犯。日本學者山口厚說道：“如果使被害人陷入了無法選擇其他行為的精神狀態，就應肯定正犯性。”⑤但是需要注意的事，間接正犯的認識錯誤的情況下，以間接正犯的故意實施的利用行為實際上起來僅僅教唆作用，或者在教唆犯的認識錯誤的情況下，以教唆的故意實施的教唆行為實際上起著間接正犯的作用的，主觀上犯罪利用支配的故意和行為可以涵蓋教唆的故意和行為，即都以教唆的故意和行為評價行為人更為合適，根據主客觀相一致的原則，因此在這兩種情況下都應該評價為行為人是教唆犯更為合適。

四、結語

間接正犯是利用作為工具的人的身體動靜來實現自己的犯罪意圖，其本質就是間接正犯利用人的意志對外在投射存在缺失或者對外在投射存在評價錯誤的問題或者外在投射對意志進行壓制即利用人意志本身的規律作為工具性原理給其施加該規律運作的條件，就像我們手中物體受到重力的作用，只是施加一下“手一松”這個條件，剩余犯罪部分就像事物自由落體一樣按重力的規律就自動進行了，間接正犯就是施加這一條件者，而剩余部分在沒有其他介入因素的話就會像客觀自然規律發生作用一樣自然而然地進行。

[注釋]

①陳家林.外國刑法通論[M].北京：中國人民公安大學出版社，2009：515.

②[德]漢斯·海因里希·耶賽克.德國刑法教科書[M].徐久生譯.北京：中國法制出版社，2001：801.

③陳興良.間接正犯：以中國的立場與司法為視角[J].法制與社會發展，2002(5).

④林山田.刑法通論(下冊)[M].北京：北京出版社，2012：21.

⑤山口厚.刑法總論啊(第2版)[M].日本：有斐閣，2007：70.

[1]陳家林.外國刑法通論[M].北京：中國人民公安大學出版社，2009.

[2]陳興良.間接正犯：以中國的立場與司法為視角[J].法制與社會發展，2002(5).

[3][德]漢斯·海因里希·耶賽克.德國刑法教科書[M].徐久生譯.北京：中國法制出版社，2001.

[4][臺]林山田.刑法通論(下冊)[M].北京：北京出版社，2012.

[5][日]山口厚.刑法總論啊(第2版)[M].日本：有斐閣，2007.

D924.1

A

2095-4379-(2016)28-0070-02

孫文杰(1991-)，男，漢族，江蘇靖江人，西北政法大學刑事法學院，2014級研究生。