淺析假定承諾

韓瑞峰　于紫薇

1.天津市南開區人民檢察院，天津　300102；2.中國礦業大學文法學院，北京　100083

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淺析假定承諾

韓瑞峰1于紫薇2

1.天津市南開區人民檢察院，天津300102；2.中國礦業大學文法學院，北京100083

本文從近年刑法學出現的新概念“假定承諾”的基本理論入手，著重研究了假定承諾的概念、內涵、意義、發展歷程以及假定承諾的正當化。通過將假定承諾與被害人同意、推定承諾相比較，得出了假定承諾的正當化不同于以上兩者，而是由于客觀歸責理論在阻卻違法事由中的適用的結論。因此，在醫事法學，假定承諾的正當化使得醫生的職業風險性降低，使得當前日益嚴峻的醫患關系能通過假定承諾的正當性得以緩解。

假定承諾；推定承諾；正當化

一、假定承諾的概念及意義

(一)假定承諾的概念

假定承諾，由于翻譯不同，有不同的稱謂，如假定承諾，假想承諾，假設同意，實際所代表的是同一概念，本文采用“假定承諾”這一稱謂。目前，法學界沒有對假定承諾定義，筆者對其總結概括，將其總結為兩種情況：(1)在醫事法學范疇，由于意思瑕疵，被害人不存在事實上的承諾，但被害人若知情仍會給予的承諾，此被稱為假定承諾；(2)雖然被害人沒有經過充分的告知，缺少同意，但可以合理地認為并且事實證明，如果其得到詳盡的說明，必然會同意，此種情況也被稱為假定承諾。

(二)假定承諾的意義

在醫事法學范疇，出現“假定承諾”這一概念，對于醫生來說無疑是具有重大意義的。由于醫療行為通常具有侵害人身體的外部特征，尤其是外科醫療行為，因此患者的自主決定權被奉為圭臬。只有經過患者事先同意，即刑法中的被害人承諾，才可以使醫生的醫療行為正當化，阻卻其行為的違法性。而要取得患者的同意，醫生就必須如實并且充分的將患者的病情及救治方法以及可能出現的危險告知患者，據此規定了醫生對患者具有告知義務。但是現實醫療行為中常常出現例外情況，比如在緊急情況下，醫生為了搶救患者，爭分奪秒，可能會因為詳盡的闡釋說明錯過最佳治療時機，往往醫生會選擇少說快做，道義上講，這是值得我們肯定的，但卻會出現患者利用醫生未盡詳細告知義務而對醫生進行訴訟的情況，如德國1984年罹患惡性淋巴結疾病的婦女狀告主治醫生案①。這就產生了“假定承諾”的正當化問題。

筆者認為假定承諾應當被正當化。患者享有要求醫生告知說明的權利，醫生負有告知說明義務。患者所享有的權利就像一把利劍，它本來是賦予患者自衛的工具，但這個權利容易被濫用，而醫生沒有抗辯權。就如同當患者拿著劍挑弄是非時，醫生只能赤手空拳來應對，這明顯是不公平的。假定承諾的正當化就是給醫生以抗辯權，使其能在患者拿劍挑撥之時，用盾來保護自己。

二、假定承諾的正當化

(一)是否可以通過被害人同意排除行為人的違法性

對于是否可以通過被害人同意排除行為人的違法性這個問題，筆者認為是不可以的。被害人是基于錯誤的或者說是有瑕疵的說明而做出同意的，根據一般的同意理論，一個有意思瑕疵的同意是無效的，因此，該被害人同意無效。那么，為何有瑕疵的說明會影響同意的效力？這在刑法學界有不同的意見。大部分學者認為，在說明不足情況下，具備法益關聯性的錯誤引起了阻礙同意有效的法的效果，因此使得同意無效，該觀點標準是具備法益關聯性的錯誤；部分學者認為，錯誤是否是由于欺瞞或其他原因所引起，是導致同意無效的原因。但是目前，德國聯邦法院并沒有對理論上的區別給予意見，反而直截了當的指出：基于詐騙所引起的同意是無效的，不能視為阻卻違法的事由。

(二)是否適用與假定承諾較為接近的阻卻違法性的“推定同意”

目前學界普遍承認被害人推定同意能夠阻卻違法事由，而在假定承諾概念下，最為接近的概念即為推定同意，那么我們能否借鑒推定承諾的正當性去驗證假定同意的正當性呢？筆者認為這亦是不可行的。

1.推定承諾的概念

所謂推定承諾，又稱推定的被害人同意，是指雖然實際上并不存在被害人自己作出的同意，但是，可以認為在被害人知道情形時就當然會給予同意，從而推定其意思所實施的行為。

2.推定承諾不同于假定承諾

二者雖然都可以排除行為人行為的不法性，刑法效果基本一致，但是存在差別。

(1)適用的條件不同。推定承諾只適用于緊急情勢下被害人不具備做出自主決定的條件下；而假定承諾中被害人是具有自主決定的條件的。

(2)適用的前提不同。推定承諾中，如果行為人不做出決定，被害人權益會受到更大損害(要求行為人行為的必要性)；假定承諾中，無此要求。

(3)推定承諾中，人們從平均、理性中推斷出被害人在當時情況下會做出的承諾；假定承諾中，需要將病人的想法和個人態度考慮進來。如在德國聯邦法院2007年判決的一起案件中，為他人實施戒毒手術的醫生對患者及其家屬隱瞞了之前曾有患者在手術中死亡的事實，也未向后者說明手術期間監管人員的數量會有所不足，從而獲得了患者及其家屬實施手術的承諾。患者在手術過程中突發肺水腫與肺炎，由于未能及時發現進行救治，患者最終死亡。德國聯邦最高法院同樣認定醫生構成身體傷害致死，因為如果患者及其家屬在手術前獲知了真實信息，就至少可能會推遲手術時間，不能肯定其即便知情也會承諾實施手術。

(4)推定的同意借助事前的一般人的判斷，即使事后知道法益持有人并不同意，也可以阻卻違法；假設的同意要借助事后的判斷，基于結果去了解病患的具體決定結果。如果假設的同意不成立(事后判斷病患不會同意)，其意義與告知瑕疵相同，將影響同意的效力，醫師可能成立傷害罪。

(5)推定承諾中，被害人沒有行使自主決定權，這是對自主決定權的一種弱化；假定承諾中，并沒有對自主決定權弱化，在手術時，是需要病人作出同意性的意思表示作為基本承諾的，問題只是出現在，說明瑕疵使這種意思表示不被視為有效承諾的時候。

因此，我們無法將推定承諾的阻卻違法性用在假定承諾的正當化上。

(三)客觀歸責理論在阻卻違法事由中的適用是假定承諾的正當化理論基礎

客觀歸責理論是在如殺人、傷害等實行行為無法定型，結果是受到侵害或產生了傷亡情況，引起該結果產生的行為是否就是殺人或傷害等行為，難以判斷的情況下，首先應當根據條件關系，從存在論的角度肯定與結果之間存在因果關系的是殺人或傷害行為，然后再通過規范評價，得出能否將該結果歸責于該行為的結論②。

例如在假定承諾的經典案例(指2003年德國脊椎骨案件)中，K的第二次手術行為具有侵害性，病患基于K的瑕疵說明做出了無效的同意，首先根據條件關系，肯定了客觀上醫生K的第二次醫療行為在某種程度上的確是對病患身體的一種傷害，盡管最終醫治結果使病患更加健康，但是不可否認，醫生K的行為直接對被害人身體造成創傷。但若僅僅如此就判定醫生犯故意傷害罪，這樣的結果是很難讓廣大民眾接受。所以應當審查這樣的結果應當歸責于誰。

[注釋]

①1984年判決，所面對的是一個34歲罹患惡性淋巴結疾病的婦女.她接受了一次射線治療，因而致其部分截癱.在射線治療時，這種風險盡管罕見，但也屬于典型的風險.在手術前，這位婦女并沒有被告知會有這種風險.因此，她向主治醫生索求損害賠償.醫生辯稱，即便他事先按程序向這位起訴的婦女說明這種風險，她也會針對射線治療作出她的承諾的.因為如果不采取治療，她大概只有平均三年的預期壽命了.而且如果沒有治療，發生截癱的概率會高十倍.聯邦法院對醫生的證明負擔進行了相對化：法院要求對應的一方(也就是這位女病人)發表意見和實質的說明，她當時至少是面臨著真實的決策沖突.她必須闡明，在得知真實情況后，她本來有可能出于個人的原因或者其他原因而拒絕這一射線治療.她還必須把她的這些原因(而不是她具體如何決策)說得使人信服.但是，如果她甚至沒有辦法成功說明，她處于決策沖突之中，這種沖突使得她當時拒絕治療顯得是能讓人理解的，那就應當假設地認定承諾成立.這樣，醫生免于承擔責任.

②張明楷.也談客觀歸責理論[J].中外法學，2013(2).

[1]王剛.德國刑法學的新發展——側重于違法性階層的考察[J].清華法律評論，2015(8).

[2]謝望原.三則案例談刑法中的被害人承諾[J].法學家，2012(2).

[3]張明楷.也談客觀歸責理論[J].中外法學，2013(2).

[4]古承宗.醫療刑法的假設同意[J].世新法學，2007(4).

D924

A

2095-4379-(2016)28-0140-02

韓瑞峰，本科，天津市南開區人民檢察院，助理檢察員，研究方向：刑法、刑事訴訟法；于紫薇，中國礦業大學文法學院，法律碩士在讀。