為我國憲法實(shí)施制度正當(dāng)性辯護(hù)

趙作鵬

鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南 鄭州 450001

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為我國憲法實(shí)施制度正當(dāng)性辯護(hù)

趙作鵬

鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南 鄭州 450001

隨著社會(huì)憲法意識(shí)的不斷增強(qiáng)，憲法實(shí)施已經(jīng)成為學(xué)術(shù)上的熱點(diǎn)問題。從我國憲法的發(fā)展歷史和實(shí)踐來看，憲法司法化在邏輯上無法適應(yīng)現(xiàn)行的憲法框架，可以說是對(duì)以往憲法實(shí)踐的一種否定。現(xiàn)行的憲法實(shí)施制度的實(shí)際效果有些不太理想，但是這并非是由于它不合理、不正當(dāng)，而是由于憲法實(shí)施的社會(huì)條件尚未具備。

憲法；正當(dāng)性；憲法實(shí)施

徒法不足以自行，憲法必須實(shí)施，否則就是一紙空文。隨著社會(huì)憲法意識(shí)的不斷增強(qiáng)，憲法實(shí)施已經(jīng)成為學(xué)術(shù)上的熱點(diǎn)問題，學(xué)者們?yōu)槲覈膽椃▽?shí)施設(shè)想了多種不同的路徑。他們或者主張完善現(xiàn)有的實(shí)施制度，或者主張借鑒西方的經(jīng)驗(yàn)，其中憲法司法化的設(shè)想由于其在西方國家的成功經(jīng)驗(yàn)受到熱捧。

然而，從我國憲法的發(fā)展歷史和實(shí)踐來看，憲法司法化在邏輯上無法適應(yīng)現(xiàn)行的憲法框架，可以說是對(duì)以往憲法實(shí)踐的一種否定。的確，現(xiàn)行的憲法實(shí)施制度的實(shí)際效果不是太理想，但是這并非是由于它不合理、不正當(dāng)，而是由于憲法實(shí)施的社會(huì)條件尚未具備。本文旨在為現(xiàn)行憲法實(shí)施制度的正當(dāng)性進(jìn)行辯護(hù)。

一、憲法實(shí)施之概念

憲法實(shí)施的概念眾說紛紜，有學(xué)者將憲法實(shí)施分為程序性實(shí)施和實(shí)體性實(shí)施兩類；有學(xué)者將憲法實(shí)施分為宏觀、中觀和微觀三個(gè)層面；也有學(xué)者認(rèn)為，憲法實(shí)施就是憲法的執(zhí)行和遵守。

從以上學(xué)者們的設(shè)想可以看出，憲法實(shí)施可能包括公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)憲法的遵守和執(zhí)行、違憲審查、憲法訴訟、憲法保障等幾個(gè)方面。不論如何定義憲法實(shí)施的概念，其核心都是保障公民權(quán)利不受肆意侵犯。雖然憲法前言明確表明，全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都有保證憲法實(shí)施的職責(zé)，但是這顯然從一般的維護(hù)憲法權(quán)威的角度來講的因此，研究國家機(jī)關(guān)在憲法實(shí)施方面的行為無疑最有意義。本文將憲法實(shí)施的內(nèi)容暫且限定在憲法適用和違憲審查這兩個(gè)與公民權(quán)利關(guān)系最為緊密的兩個(gè)方面，以此來說明我國憲法實(shí)施制度的正當(dāng)性。

二、憲法適用之為憲法實(shí)施的內(nèi)容

一個(gè)法律規(guī)范的效力，只能來源于另一法律規(guī)范。每一法律規(guī)范都是由更高一級(jí)的法律規(guī)范規(guī)定的方式所創(chuàng)立。因此，要探尋某一法律規(guī)范的效力就必須回溯到它的上一級(jí)規(guī)范，這種回溯最終到達(dá)一個(gè)不能從更高規(guī)范中得來自己效力的基礎(chǔ)規(guī)范。基礎(chǔ)規(guī)范是被假定有效的，沒有這一假定，個(gè)人的行為就無法解釋為法律行為，尤其是創(chuàng)造規(guī)范的行為。基礎(chǔ)規(guī)范僅建立一定的權(quán)威，這個(gè)權(quán)威依次把創(chuàng)立規(guī)范的權(quán)力授予其他權(quán)威，法律規(guī)范的體系就是以基礎(chǔ)規(guī)范為頂峰的、層層授權(quán)、層層委托的規(guī)范等級(jí)體系。要確定某一規(guī)范是否屬于一個(gè)法律規(guī)范體系，就要看它是否按照基礎(chǔ)規(guī)范規(guī)定的方式被創(chuàng)造。

法律事實(shí)上調(diào)整著自己的創(chuàng)造，高級(jí)法律規(guī)范決定了制定低級(jí)規(guī)范的機(jī)關(guān)和程序或者決定低級(jí)規(guī)范的內(nèi)容，只有按照高級(jí)法律規(guī)范規(guī)定的方式制定的低級(jí)法律規(guī)范才能被認(rèn)為屬于這一法律規(guī)范體系。因此，制定低級(jí)規(guī)范的過程，事實(shí)上就是高級(jí)規(guī)范的適用。“法律的創(chuàng)造同時(shí)就是法律的適用，是每一個(gè)創(chuàng)造法律的行為必須由法律秩序所決定這一事實(shí)的直接結(jié)果。這種決定的可以是不同程度的，它決不會(huì)弱到以至于這一行為不成其為法律的適用；它也不能強(qiáng)到以至這一行為不成其為法律的創(chuàng)造”。法律的制定與法律的適用區(qū)分是相對(duì)的，而不是絕對(duì)的。

在我國，最高立法機(jī)關(guān)即全國人大遵守憲法制定法律的行為同樣是憲法的適用，因而應(yīng)當(dāng)被看作是憲法實(shí)施的一種路徑，考慮到我國憲法的具體條文，這一點(diǎn)實(shí)際上更加明顯。我國憲法條文可以分為三大部分：第一部分是各種國家政策，規(guī)定在第一章總綱中，這些政策并非僅具有宣言的性質(zhì)，例如條目最多的經(jīng)濟(jì)政策部分，皆有與之相應(yīng)的具體法律。雖然并無明確規(guī)定，但是考慮到這些條文的抽象性和政治上重要性，由全國人大制定法律加以具體化無疑是憲法不言自明的要求；第二部分是公民的基本權(quán)利，包括政治權(quán)利，自由權(quán)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利。自由權(quán)要求國家不得非法干涉，需要立法機(jī)關(guān)制定反向的具體法律，政治權(quán)利需要相應(yīng)的參政程序才能實(shí)現(xiàn)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利則要求國家的給付行為，這些都需要全國人適用憲法制定具體規(guī)定；第三部分是國家機(jī)構(gòu)，規(guī)定國家機(jī)關(guān)的運(yùn)作程序、組織機(jī)構(gòu)和職權(quán)，但這些規(guī)定都是框架性的規(guī)定，憲法往往規(guī)定國家機(jī)關(guān)的組織和工作程序由法律規(guī)定，明確地科以全國人大適用憲法的職責(zé)。

這里并不是在宣揚(yáng)一種憲法母法觀，而是法律體系的實(shí)際運(yùn)作使然。如果我們將司法判決中法官把具體案件事實(shí)與抽象法律規(guī)范聯(lián)系起來的過程看作是像制定法律一樣的構(gòu)成性過程，司法判決這種一般視角的法律適用實(shí)際上也是創(chuàng)造法律規(guī)范的過程，只不過這種個(gè)別性的法律規(guī)范只能使用一次。可見，在整個(gè)法律規(guī)范體系中，法律的創(chuàng)造或制定與法律適用確實(shí)只是相對(duì)的區(qū)分，二者是相伴相隨的過程。在這種視角下，憲法適用之為憲法實(shí)施是無可置疑的。

三、現(xiàn)行違憲審查制度作為憲法實(shí)施的內(nèi)容極其正當(dāng)性

我國現(xiàn)行的違憲審查制度規(guī)定在立法法中，可以分為要求審查，建議審查和備案審查三種模式。由于這幾種審查都是立法機(jī)關(guān)的自審自查，與自己不能作自己的法官的法理相違背，歷來為各種憲法司法化的觀點(diǎn)所詬病。事實(shí)上，從我國的憲政實(shí)踐來看，這種自審自查是合理的、正當(dāng)?shù)摹⒎线壿嫷摹?/p>

(一)全國人大無違憲可能

根據(jù)自然法意義上的制憲權(quán)理論，憲法由人民直接制定或者由人民委托不同于立法機(jī)關(guān)的人民代表團(tuán)體制定，因此憲法先于政府并創(chuàng)造政府，立法權(quán)和立法機(jī)關(guān)位于憲法之下，必須受制于憲法，但觀察我國行憲的歷史可以發(fā)現(xiàn)，我國憲法的發(fā)展軌跡并不符合經(jīng)典的制憲權(quán)理論。1954年憲法制定前，中央政府與全國人民代表大會(huì)都已成立。1954年9月20日，第一屆全國人大第一次會(huì)議通過五四憲法。而之后的幾次憲法變動(dòng)，一直到現(xiàn)行的1982年憲法都被界定為憲法的修改，制憲權(quán)并沒有發(fā)生變動(dòng)。

由此可以看出，全國人大在法律秩序的邏輯上高于憲法。由于全國人大既是制憲機(jī)關(guān)又是立法機(jī)關(guān)，并且憲法規(guī)定全國人大有權(quán)修改憲法，它實(shí)際上不存在違憲的可能。因?yàn)椋瑧椃ê推胀ǚ啥际怯扇珖舜笾贫ǖ模际侨嗣褚庵镜捏w現(xiàn)，結(jié)合我國法律幾乎都是高票通過的立法實(shí)踐，很難說這兩者有高下之別。普通法律如果與憲法的規(guī)定不符，與其說是違憲，不如說是對(duì)憲法的修改。在我國的立法實(shí)踐中爭論頗多的“良性違憲”，事實(shí)上并未違憲，而是通過法律、基本法律對(duì)憲法進(jìn)行了修改。

在一個(gè)法律體系中，必然有一個(gè)最高權(quán)的威來決定法律的最終價(jià)值取向。在我國，這個(gè)最高權(quán)威就是全國人大，就像在美國這個(gè)最高權(quán)威就是聯(lián)邦最高法院一樣。美國憲法條文簡略，許多重要的制度都包含在聯(lián)邦最高法院的憲法判例中。而聯(lián)邦最高法院法官的決定并不受任何審查，即使法官們的決定明顯錯(cuò)誤通常也只能由法官們隨后自行改正，這樣的例子并不少見。這樣看來，聯(lián)邦最高法院其實(shí)也是自己審查自己制定的法律。

(二)違憲審查的對(duì)象是直接適用憲法的法規(guī)

根據(jù)上述內(nèi)容可知，全國人大制定的法律不存在違憲的問題，因此不是違憲審查的對(duì)象，立法法并未規(guī)定對(duì)法律的審查也是基于這一邏輯。只有直接適用憲法的法規(guī)才應(yīng)是違憲審查的對(duì)象，如果審查間接適用憲法的規(guī)范，那么中間一級(jí)的法律規(guī)范將被架空而失去其實(shí)際意義。根據(jù)憲法和立法法的相關(guān)條文，直接適用憲法的、能夠作為違憲審查對(duì)象的法律規(guī)范有：國務(wù)院根據(jù)全國人大及其常委會(huì)的授權(quán)制定的行政法規(guī)、自治條例和單行條例。其他的行政法規(guī)、政府規(guī)章、地方性法規(guī)等，應(yīng)首先根據(jù)其上一級(jí)法律規(guī)范判斷其合法性。

四、憲法司法化不符合我國憲法的邏輯

憲法司法化的聲浪反映了社會(huì)憲法意識(shí)的增強(qiáng)，但是不論是基于憲法條文，還是基于上述憲法不高于全國人大的邏輯，憲法司法化都無法找到其根據(jù)。根據(jù)憲法規(guī)定，人民法院和人民檢察院依照“法律”規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)、檢察權(quán)。由于我國憲法條文嚴(yán)格區(qū)分“憲法”和“法律”這兩個(gè)概念，此處的法律應(yīng)是指不包括憲法的狹義的法律。也就是說，憲法明確規(guī)定了司法機(jī)關(guān)只能適用法律而不能直接適用憲法。司法判決中對(duì)憲法的援用并是對(duì)憲法的適用，應(yīng)為這種援用充其量只是為了增強(qiáng)說服力。

憲法司法化最有力的論點(diǎn)之一就是它能夠避免全國人大自己做自己的法官。然而，一方面如上文所述，在任何一個(gè)法律體系中必然存在一個(gè)最高權(quán)威，只不過中國的憲政歷史決定了這個(gè)最高權(quán)威恰好是全國人大；另一方面，憲法司法化對(duì)法院有權(quán)審查人大立法的要求也是與我國的政體像違背的。議會(huì)即全國人大至上是我國整體的基本特點(diǎn)之一，憲法規(guī)定各級(jí)法院都由相應(yīng)的人大產(chǎn)生并對(duì)人大負(fù)責(zé)。賦予法院審查立法的權(quán)力顯然是對(duì)憲法規(guī)定的基本政體的破壞。憲法司法化實(shí)際上是憲法革命，是對(duì)現(xiàn)行憲法的完全拋棄。

五、結(jié)語

筆者在文章開始已經(jīng)提到，中國的憲法實(shí)施制度的效果不盡如人意是由于憲法實(shí)施的社會(huì)條件尚未具備，而不是由于其不正當(dāng)、不合理。希望憲法早日獲得更好實(shí)施這種愿望是好的，但是如果因此病急亂投醫(yī)，試圖完全罔顧我國以往的憲政實(shí)踐歷史是不可取的。如果現(xiàn)行體制確實(shí)無可救藥，那么人民完全有權(quán)推翻它，并且這也無可避免。然而，八二憲法顯然并不是無可救藥的。形成于文革之后的八二憲法，凝聚了全國人民尊重人權(quán)、改革開放的共識(shí)，這賦予其極其強(qiáng)大的生命力。在這種情況下通過憲法司法化這樣一種憲法革命的方式去破壞它是不負(fù)責(zé)任的。或許我們應(yīng)該關(guān)注于如何加快形成憲法實(shí)施的社會(huì)條件，而不是糾結(jié)于各種制度上的設(shè)想。當(dāng)憲法實(shí)施的社會(huì)條件真正具備的時(shí)候，也許我們會(huì)發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行的憲法實(shí)施制度自然而然的有效運(yùn)轉(zhuǎn)起來。

[1]翟小波.論我國憲法的實(shí)施制度[M].北京：中國法治出版社，2009.

[2]凱爾森.法與國家的一般理論[M].沈宗靈譯.北京：中國大百科全書出版社，1996.

[3]苗連營.關(guān)于制憲權(quán)的形而下思考[J].上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)，2003(2).

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A

趙作鵬(1992-)，男，漢族，河南信陽人，鄭州大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：憲法學(xué)。