擔保物權的比較研究

馮　靜

湘潭大學法學院，湖南　湘潭　411105

?

擔保物權的比較研究

馮靜

湘潭大學法學院，湖南湘潭411105

摘要：隨著社會生產力的發展，商品交換主體擴張、范圍擴大、頻率加快，市場經濟呈現出一片繁榮之態。但不固定的時間、地點、交易主體等都加劇了交易的不穩定與風險程度，為確保市場交易順利、有效、安全進行，擔保物權順應了商業信用的需求及時出現，隨之，《擔保法》及其司法解釋應運而生，后《物權法》的出臺進一步對擔保物權作出詳細的規定。但由于多部法律均對擔保物權作出規定，除相互進行補充外，沖突與競合也是不可避免的。

關鍵詞：擔保物權；物權法；擔保法

一、《物權法》與《擔保法》及司法解釋中的擔保物權的不同

(一)關于擔保合同無效的例外規定不同

《物權法》第172條與《擔保法》第5條中均規定了擔保合同是主債權債務合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。但有關它的例外規定則不同，前者規定法律另有規定除外；而后者規定是擔保合同另有約定的，按照約定。

(二)將擔保合同與擔保物權的效力混淆

1.《擔保法》第41條規定只有辦理了抵押登記，抵押合同才生效；《物權法》第187、188條規定不動產抵押權自登記時設立，動產抵押權自抵押合同生效時設立，且合同不因物權的未設立而不生效。

2.《擔保法》第64條規定抵押合同自質物移交于質權人占有時生效；《物權法》第212條規定不要求“占有”才成立合同。

(三)關于可抵押財產的范圍不同

《擔保法》第34條羅列了具體的抵押財產的范圍，但《物權法》第180條擴大了抵押財產的范圍，規定只要法律未禁止抵押的財產就可以作為抵押財產。

(四)關于浮動抵押的不同

《擔保法》中沒有關于浮動抵押制度的規定；借鑒英國有關規定，《物權法》181條新增了關于浮動抵押的制度。這項制度使得處分抵押財產不需經抵押權人同意，有利于有效解決中小企業融資困難的局面。

(五)關于物保與人保的擔責問題的不同

《擔保法》第28條規定既有人保又有物保時，物保優先。《物權法》則規定既有人保又有物保時，先按約定，無約定或約定不明時，先就債務人的物保實現債權；如果有第三人提供物保，可就物保實現債權，也可要求保證人承擔保證責任，提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

(六)關于抵押財產轉讓的限制不同

《物權法》有關打抵押財產轉讓的限制更嚴格，《擔保法》只是規定抵押人轉讓抵押物應通知抵押權人，且告知受讓人轉讓物已抵押的情況?！段餀喾ā芬幎ú粌H僅是通知抵押權人，而是需抵押權人同意，至于是否要告知買受人則依抵押人與受讓人的買賣關系來制約。

(七)關于擔保物權的時效規定不同

《物權法》第202條規定抵押權人只有在主債權訴訟時效期間行使抵押權，才能得到法院的支持。而《擔保法解釋》第12條規定擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。

(八)關于權利質權的適用范圍不同

《擔保法》第75條規定了權利質押的范圍，《物權法》第223條擴大了權利質權的范圍，將基金份額和應收賬款也納入了權利質權的范圍。

(九)關于留置權的規定不同

《擔保法》第84條對留置權的適用范圍進行了規定，《物權法》第231、232條擴大了留置權的范圍，規定留置財產應與債權屬于同一法律關系，企業可以不屬于同一法律關系的也可進行留置。

(十)關于抵押權的實現程序規定不同

《物權法》第195條對抵押權的實現程序較《擔保法》第53條及司法解釋的規定進行了簡化。

(十一)關于最高額質權制度規定的不同

《擔保法》中無此規定，《物權法》第222條規定最高額質權的適用除本節規定外，參照本法中有關最高額抵押權的規定。

二、《物權法》與《擔保法》及司法解釋規定的擔保物權競合與立法思考

(一)《物權法》與《擔保法》及司法解釋規定的擔保物權競合及處理

1.抵押權與質權的競合及處理

《物權法》承認動產抵押權，卻不承認動產質權，因此動產抵押權與動產質權就存在了競合。

(1)先押后質及處理。在合法設立抵押權的動產上，且不損害動產抵押權的實現的基礎上，是可以設定質權的。如果先設定抵押權且進行了登記，那么先設定的抵押權優于后設定的質權。如果先設定的抵押權未經登記，因其未經登記不得對抗第三人，所以后設立的質權就優于先設定的抵押權。

(2)先質后押及處理。由于法律未對先質后押作出明確規定，根據私法具有法無禁止即自由的規則，對于當事人先質后押應予承認。在先質后押的情況下，根據取得對抗效力的時間的先后順序可知質權優先于抵押權。

2.抵押權、質權與留置權的競合及處理

同一動產上已設立抵押權或質權，后又被留置，留置權人優先受償。因為留置權制度的設立是法律為保護債權人的利益而特別賦予的權利，具有保護勞動者利益和鼓勵創造社會財富的政策目的。因此，留置權應優先于抵押權和質權。

(二)我國擔保物權競合立法存在的缺陷及建議

我國民法中關于擔保物權的效力未作出明確規定，而擔保物權的效力又直接關系到擔保權人能否優先受償問題，因此加強對擔保物權競合的理論研究，為進一步完善擔保物權的立法奠定了基礎。

1.我國擔保物權競合立法存在的缺陷

(1)法律中有關抵押權相互競合效力的規定相互矛盾。物權的對抗效力是基于物權公示產生的，未經公示不得對抗第三人。《擔保法》第54條規定先登記的抵押權優于后登記的抵押權，符合未經公示不得對抗第三人。但其中又規定如果同一物上有數個抵押權且均未登記，按照合同生效時間的先后順序清償。既然均未登記，則都沒有對抗效力，為什么先生效的合同所產生的抵押權優于后生效合同的抵押權呢？法律依據在哪里？法理依據又是什么？

(2)有關處理不同擔保物權競合效力上的規定較為絕對化。《擔保法司法解釋》第79條規定同一財產上抵押權與留置權并存時，留置權人優先于抵押權人受償。如果留置權人的留置行為有使標的物的價值恢復或增值，使留置物上的所有債權人都因此受益，那么留置權優于抵押權是合理的。但如果留置行為并未使留置物增值，而抵押權又在先登記，為什么留置權還要優于抵押權呢？

(3)擔保物權競合立法上存在“法律空白”。雖然有《物權法》、《擔保法》及其司法解釋對擔保物權進行逐步的完善，但仍有發生競合的可能。例如動產質權與留置權之間、典型擔保物權與非典型擔保物權之間如果發生競合該怎么處理？競合后的效力如何？法律均未規定，留下了一定的“空白”。

2.對我國擔保物權競合立法的建議

(1)立法上明確擔保物權競合效力所遵循的原則。所遵循原則有三方面：第一，在處理約定擔保物權的競合效力問題上，應依擔保物權的公示與否與公示時間先后，來確定擔保物權的受償順序；第二，在處理法定擔保物權之間，以及它與約定擔保物權之間的競合效力問題上，應基于公共利益和社會正義的角度來決定受償順序。

(2)修改過于絕對的司法解釋。擴大留置權范圍，承認不動產留置權。如果抵押權與留置權同處一物之上，留置權優于抵押權；如果雖處同一物之上，但抵押權在先登記的，優于留置權，除留置行為能使留置物增值。

(3)填補法律空白。針對法律的真空地帶在立法中予以完善。對“空白”之處作出具體法律規定，例如，典型擔保物權與非典型擔保物權等競合后的處理。

三、我國擔保物權制度中存在的問題及完善

(一)我國擔保物權制度中存在的問題

1.關于適用法律的沖突

有關擔保物權的規定主要集中于《物權法》、《擔保法》及其司法解釋中，而2007年的《物權法》的頒布并不意味著《擔保法》及其司法解釋的廢止，這三部法律及規范性文件是并列的，但《物權法》第178條卻明文規定“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法?！边@給法律的使用帶來了不便。

2.對不動產擔保物權的規定較多，而忽略了對動產擔保物權的規定及保護

法律中仍是過多地規定了不動產擔保物權。事實上，隨著經濟的發展，不動產擔保物權的缺陷逐漸顯露，不動產的價值雖然很大，但其流通性不強，會影響到市場經濟的正常運行。

3.動產和權利擔保物權登記制度未明確

《物權法》雖然對不動產統一登記做了原則性規定，但對動產和權利擔保物權的統一登記問題并未明文規定。動產和權利擔保物權登記具有以下特點：一是登記部門多，電子化程度低，公示性差，擔保物權優先順位不夠明確；二是登記內容復雜，登記成本高；三是法律沒有規定某些擔保物權的登記部門，一些擔保登記無法完成。登記機關多元化，使但是人不能及時、迅速了解到擔保物的動態情況，在市場交易過程中埋下了隱患。

4.有些規定太過簡單，沒有可操作性

《物權法》中的有些規定仍過于原則，不利于實踐操作。如關于動產浮動抵押、應收賬款質押等增新制度的規定。《物權法》中規定過于粗略，看似有了規定，實際上由于沒有對應的操作方法，實踐中難免使人們在設立上述擔保物權時缺乏法律的指引，影響相關擔保物權的利用。

(二)對我國擔保物權制度的完善

1.由于《物權法》與《擔保法》及其司法解釋對各自適用的效力存在沖突，明確具體的法律適用規定很有必要，不論對理論界的研究還是實務界的適用都具有很重要的意義。

2.我國要加大對動產擔保物權的規定，因為隨著市場經濟的發展，越來越多動產的出現，且動產的價值較大，在日本和美國等地都承認并保護動產擔保物權。因此，我國也應順應歷史潮流的發展和市場經濟的號召。

3.法律中要明文規定動產和權利擔保物權登記制度。要做到統一登記部門，各個登記部門之間要聯網并及時將信息整合，使當事人迅速、全面了解動產及擔保物的動態；還要將登記內容格式化、公開化，相對降低登記成本，促進更多當事人對自己的權利進行登記。這樣可增加融資成本和債權實現的確定性，從而鼓勵進行市場交易，并保障市場交易安全。

4.法律要明文規定新增制度的操作方法，不能只是完善相關制度的體系，而忽略具體操作。針對此種現象，相關部門應該作出相應的立法或司法解釋，完善相關制度，使《物權法》更具有操作性，使相關新增制度最大限度地發揮優勢，而不是僅被放在物權法體系中當擺設。

文章通過研究《物權法》、《擔保法》及其司法解釋中關于擔保物權的規定，加深了對擔保物權的理解，在分析各法律對擔保物權規定不同的基礎上，又提出司法實踐中存在的問題，并提出建議，為我國構建完善的擔保物權制度提供參考，希冀更加有效地保障交易安全，維護經濟秩序，促進交易，推動經濟的發展。

[參考文獻]

[1]史尚寬.物權法論[M].北京：中國政法大學出版社，2000：250.

[2]陳祥健.擔保物權研究[M].北京：中國檢察出版社，2004.2.

[3]韓松，趙俊勞，張翔，郭升選.物權法[M].北京：法律出版社，2008：363.

[4]<擔保法司法解釋>第七十九條規定：“同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償；同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優先于抵押權人受償.”

[5]陳本寒.擔保物權法比較研究[M].武漢：武漢大學出版社，2003：429-430.

作者簡介：馮靜(1991-)，女，漢族，湖南湘潭人，湘潭大學法學院民商法學專業碩士研究生。

中圖分類號：D913

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)04-0088-02