從一個具體案例看對包含“非技術特征”的創造性判斷

陳麗娜

從一個具體案例看對包含“非技術特征”的創造性判斷

陳麗娜*

本文以一件典型的涉及“非技術特征”認定的案例為切入點，對如何認定其創造性的問題提出了疑問，并對該案其他國家及地區的同族申請的審查過程進行了比較和分析，同時，闡述了我國的相關規定和審查標準，最后從其本身限定的方案出發，對如何較為合理地認定其中的特征并得出相應的創造性結論進行了探討。

非技術特征 創造性 技術問題

一、引 言

隨著互聯網技術的蓬勃發展及“互聯網+”形態的不斷升級，計算機技術已經被廣泛深入地應用到各個領域，例如社交、網上貿易、云端化服務等，在一些這類以應用為主的技術方案中，其改進點有時會部分涉及該應用領域中使用的一些規則，例如以何種方式管理人員的管理規則、以何種方式向用戶推薦廣告的內容推薦規則、以何種方式使用戶終端與賣家終端之間完成交易的交易規則等，因此，“非技術特征”通常都會體現在這樣的方案所呈現出的權利要求中。

對于這類權利要求，其整個方案的實施都是借助計算機主體來實現的，該權利要求通常具有技術特征，從而該方案并不屬于《專利法》第25條第1款第（2）項中規定的智力活動的規則與方法；同時，當這樣的方案采用了技術手段、能夠解決技術問題、并獲得了技術效果時，其已經構成了技術方案，也不應當被《專利法》第2條第2款排除在專利保護的客體之外。

因此，對于上述技術方案，需要審查其新穎性、創造性和實用性，而由于這類技術方案中通常包含有“非技術特征”，這就為創造性的審查增加了一定的難度。那么，對于這類包含“非技術特征”的技術方案，如何更合理地進行創造性判斷呢？下面以一件典型的涉及“非技術特征”認定的案例為切入點，對如何較為合理地認定其中的特征并得出相應的創造性結論進行了探討。

二、案例及問題的引出

（一）具體案例及實施方式

2010年12月8日，微軟公司提交了一件發明名稱為“共享在線空間中的參與者的基于關系的表示”的PCT專利申請，并于2012年7月12日申請進入中國國家階段（申請號為201080061258.2）。

根據專利申請文件說明書中關于背景技術的記載，在虛擬環境中，用戶之間彼此協作或互相關注（例如在微博、博客、在線會議、演示以及實況論壇討論等）從而共享在線環境，在這種具有多個用戶的共享在線空間中，每個用戶都具有他/她關注并與之交互的多個其他用戶（稱之為朋友），而現有的系統中，為用戶顯示他/她的朋友時，僅僅以相同的方式來顯示各成員（例如，在顯示區域中具有相同的突出性），同時，也僅僅能提供一些初步分類，如按更新時間或按字母表順序排列顯示，但是，這樣的方式會使得用戶無法區分哪些朋友與自己更親密，哪些較為疏遠。

該申請為了使用戶能夠較為直觀地區分出多個朋友的親密度，提出了一種向用戶呈現用戶界面的方法和系統，其能夠允許與用戶具有較密切在線關系的那些成員參與者的個性化頭像顯示得比具有較疏遠在線關系的那些成員更突出，并維護這樣的視覺差異。

該申請的一個典型的為用戶提供具有視覺差異的用戶界面的實施方式如下：①確定當前用戶與每個成員之間的關系值；②將確定好的關系值與成員的視覺相關聯，例如，將關系值與用戶的照片或頭像圖片進行關聯；③在當前的用戶空間顯示中，將成員視覺進行縮放，以適合可用的屏幕空間，例如，將關系值較高的成員的頭像圖片放大顯示，將關系值較低的成員頭像圖片縮小顯示。

其中，上述第①步中，通過如下步驟確定成員關系值：

（1）基于當前用戶與某個成員的共存來確定二者之間的關系值。

首先，基于他們共存的頻率來確定頻率因子，例如，用戶每10次登錄到共享在線空間，該成員可能同一時間有4次登錄，則相應的頻率因子為4÷10=0.4。

其次，基于他們共存的時刻相對于當前時刻來確定新近性因子，該因子被用來標識用戶與該成員的共存是更新還是更老，新近性因子1被用于當前共存，并且自1開始下降的滑尺可基于該時間和/或日期后退到預設時間和/或日期（例如1個月）來被應用于先前的共存。

最后，將頻率因子和新近性因子組合以確定交互值，例如在用戶最后10次出席共享在線空間中，用戶和成員具有4次共存；同時，新近性因子利用從1到0的滑尺，該滑尺相對距當前時間的一個月來劃分成具有30個單位的刻度。第一共存是當前共存，從而得到對應于該共存的新近性因子為1（也即最近），基于發生在之前的各天的其他共存，第二、第三以及第四共存分別具有新近性因子0.93、0.63及0.33。基于上述運算，將頻率因子和新近性因子進行組合（將各次共存對應的新近性因子相加，之后除以用戶出席的總數，則得到組合值：（（1.0+0.93+0.63+0.33）÷10=0.289），并將該組合值0.289作為當前用戶與該成員的交互值。

（2）基于用戶和成員之間的社交網絡的關系的數量來確定該用戶和成員關系的社交網絡值。例如，用戶和成員具有4個社交網絡關系（如微博互相關注等），并且用戶訂閱了3個該成員的饋源（如用戶訂閱該成員的微博更新等），則二者之間的社交網絡值為4+3=7。

（3）將上述確定的交互值和社交網絡值進行相乘運算，得到用戶與該成員的關系值，即上述用戶與該成員的關系值為7×0.289=2.023。

上述實施例所對應的權利要求1具體內容如下：

1.一種用于向共享在線空間的用戶呈現該共享在線空間的各成員的方法，包括：

確定所述用戶和所述共享在線空間的成員之間的關系值，包括：

基于所述用戶和成員在所述共享在線空間中的共存來確定用戶和成員關系的交互值；

基于所述用戶和成員之間的社交網絡關系的數量來確定所述用戶和成員關系的社交網絡值；以及

將所述用戶和成員的交互值和社交網絡值相組合；

將所述關系值關聯到所述成員的在所述共享在線空間中使用的指定視覺表示；以及

在所述用戶的共享在線空間的顯示中，基于所述關系值來將各成員的相應兩個或更多個視覺表示進行縮放，以適合可用屏幕空間，從而使得具有較高關系值的成員具有較大視覺表示。

（二）問題的引出

在上述權利要求1中，與如何計算用戶和共享在線空間的成員之間的關系值的步驟相關的特征，屬于申請人根據具體的應用領域與共享在線空間的用戶之間的行為特征等因素確定的計算規則，那么，這樣的特征是否屬于“非技術特征”？其在整個權利要求中應當如何考慮？該權利要求的創造性應當如何判斷呢？

關于“非技術特征”的認定及其對創造性判斷的影響，其他國家和地區也有各自相關的規定，因此，以下對該申請的一些其他國家和地區的典型的同族專利審查情況進行簡單的比較和分析，并對我國目前的相關規定和審查標準進行闡述，最后，綜合這些分析比較并結合我國的規定和標準，探討如何更合理地對該申請中的“非技術特征”進行認定從而給出相應的創造性結論。

三、同族申請審查過程比較及分析

（一）歐 洲

歐洲專利局發出的第一次審查意見通知書中，指出上述權利要求1不具備創造性，具體理由如下：

該申請涉及顯示共享在線空間成員的視覺表示，該視覺表示依賴于社會因素諸如關系值或社會網絡值，該顯示被實現在網絡的計算機上。

對于一個同時包括技術特征和非技術特征的權利要求，需要審查其中的技術特征，以此來確定這些特征與創造性相關。非技術特征必須滿足以下兩個條件時，這樣的非技術特征才可以被考慮為未對權利要求的技術特征作出貢獻的特征：（1）與其余特征獨立，并且定義了不能授予專利權的主題；（2）無法與其余組特征結合，該結合使得新結合的特征與其余組特征自身考慮相比較，能夠具有不同的技術特性。

在該申請中，改變依賴于社會因素的顯示被考慮為落入了專利性之外的范圍，因為這些社會因素是基于純粹的智力活動，其中這些智力活動定義了一種社會關系；另一方面，該申請中的技術和非技術特征并不能一起提供一個結合的附加的技術效果，這是因為，一個基于社會因素的顯示并不能在技術意義上改變網絡的計算機，而只能僅僅利用該網絡的計算機實現非技術過程的自動化。因此，該申請的非技術特征滿足上述兩個條件，從而這些非技術特征不能產生技術貢獻，因此也就不對創造性產生貢獻。

基于上述分析來考慮權利要求1的創造性：最接近的現有技術是已知的網絡計算機，權利要求1與其區別在于基于社會因素縮放共享在線空間成員的可視化表示的非技術方法；因此，權利要求1要解決的問題就是在網絡計算機上的非技術方法的自動化實現。由于所有非技術方法的具體實現被視為問題形成的一部分，本領域技術人員面對關于縮放在線共享空間成員的可視化表示的非技術方法的所述步驟的工作指導（work instruction）時，將在日常工作的過程中實現該方法，從而獲得權利要求1的方案，因此其不具備創造性。

在上述審查意見通知書發出后，申請人對權利要求1進行了修改。之后，歐洲專利局在“第二次審查意見通知書”中繼續指出基于關系值來縮放不是技術方案，基于關系值來適應性的調整屏幕上的成員的呈現方式只是改善了社會交互，沒有解決技術問題，同時，可視化處理屬于公知常識，也沒有取得預料不到的技術效果，因此權利要求1仍然不具備創造性。“二通”后該申請視撤。

（二）美 國

針對上述權利要求1，美國專利商標局指出其不屬于發明的4種法定類別中的一種：

盡管權利要求1敘述了一系列要執行的行為或者步驟，但是法定“過程”必須與特定機器綁定，或者轉換主題為不同的狀態或者事物。該申請不能滿足法定過程的條件。確定關系值以及將關系值與可視化顯示關聯并且在顯示器中縮放顯示可以完全以智力、口頭方式執行，或者不使用機器也不進行轉換，例如該方法可以以智力方式執行，或者不使用機器而在人的腦中或者在沒有機器的空間中縮放。

同時，審查員在“一通”還引用了對比文件1評述了權利要求1的創造性，其中，創造性的判斷方式與一般的權利要求相同。之后，申請人進行了多次修改，審查員仍然認為權利要求不屬于保護客體，且同時不具備創造性，目前還在繼續審查中。

（三）對歐美觀點的分析

從歐洲和美國的上述審查過程可以看出，其對“非技術特征”的認定以及“非技術特征”對創造性判斷的影響稍有差別，以下對造成這種差別的原因作進一步的分析。

1.歐 洲

針對包含技術特征和非技術特征的權利要求，歐洲專利審查指南指出該類型權利要求往往出現在借助計算機實現的發明的情形。對于這種混合類型的發明進行創造性評價時，所有對發明的技術特性有貢獻的特征都要考慮，包括孤立看時屬于非技術性的，但在發明的背景下服務于技術目的并產生技術效果因而對發明的技術性有貢獻的特征。但對發明的技術性沒有貢獻的特征不能支持創造性。這種情形例如出現在僅對解決被專利法排除的領域中的非技術問題的解決方案有貢獻的特征。

對該類權利要求的創造性評判仍采用通常的“問題—解決”法，但具有一定的特殊性。

在“確定最接近的現有技術”時，審查員首先需要識別權利要求的技術方面與非技術方面，并主要基于技術方面確定最接近的現有技術。

在基于區別特征確定申請客觀解決的技術問題時，鑒于區別特征中可能存在非技術方面，因此存在以下特殊性：如果權利要求所請求方案與對比文件的區別僅在于非技術方面，并且該區別的非技術方面自身以及其與技術方面的結合都沒有對所保護主題的“技術性”帶來影響，則權利要求因區別特征在技術上沒有貢獻因而不具備《歐洲專利公約》第56條所規定的創造性。如果區別特征中既包含技術方面又包含非技術的方面，則那些對所保護主題的“技術性”沒有帶來影響的非技術方面的區別在創造性評判時不予考慮，僅基于技術方面的區別評判權利要求的顯而易見性。

如果確認權利要求中的技術方面的內容非常公知，任何人都容易獲得其證據，審查員可以不基于文件證據給出不具備創造性的審查意見通知書。

2.美 國

對于包含諸如算法、商業方法等可能被視為非技術特征的權利要求，美國沒有對創造性判斷方法進行特殊規定。在多數情況下，涉及諸如商業方法等非技術內容的申請是作為與計算機相關的發明專利申請來對待的。而在創造性審查上，美國采用的是與一般申請同樣的審查規則。例如，對于包含商業規則的申請，認為商業規則本身或者技術特征二者之一非顯而易見，則方案整體就是非顯而易見的。在商業方法相關特征的評述上，美國通常通過引用對比文件披露的內容或者進行邏輯推理說理的方式進行處理。

（四）我國的相關規定和審查標準

關于包含非技術特征時的創造性判斷，《專利審查指南》（2010版）沒有特殊規定。但是，《專利法》中規定，申請人要求保護的發明必須構成“技術方案”，同時，《專利審查指南》（2010版）還規定了判斷創造性時，應當采用“三步法”。基于此，對涉及商業方法以及包含其他類型非技術特征的發明專利申請的創造性審查，應當仍然基于“三步法”，但在“三步法”的運用中具有一定的特殊性，這主要體現在創造性判斷的第二步：找出權利要求和最接近的現有技術的區別特征后，在確定實際解決的技術問題時需要進行技術性的判斷。

該第二步可以細化為：

第一，將權利要求的技術方案和最接近的現有技術進行全面對比，確定區別特征。

第二，基于區別特征，確定權利要求的技術方案實際解決的問題。

第三，判斷實際解決的問題是否屬于技術問題。如果實際解決的問題是非技術問題，則該方案沒有對現有技術作出技術貢獻，因此可以直接得出權利要求的技術方案不具備創造性的結論。如果判斷實際解決的問題屬于技術問題，或者說實際解決的問題中包含技術問題，則按照創造性審查的一般標準，判斷現有技術中是否存在技術啟示，基于此判斷該方案是否顯而易見，進而判斷其是否具備創造性。

可見，我國在這方面的規定和審查標準與歐洲類似，判斷的關鍵點都在于“三步法”中確定待判斷的方案基于區別特征所客觀解決的問題上，而且從這樣的判斷方式來看，其判斷的依據較為客觀，得到的創造性結論也相應地較為客觀。

四、對上述案例的創造性的判斷

綜合上述比較和分析，以及我國對于包含“非技術特征”的創造性判斷的相關規定和審查標準，我們再次回到前面第二部分中引出的案例。

在該申請中，首先，權利要求1中包括技術特征，例如，將關系值與視覺表示關聯，對視覺表示進行縮放等，同時，由于整體方案解決了技術問題，采用了技術手段，并且獲得了技術效果，因此，不應當以其不符合《專利法》第2條第2款的規定予以排除。

以下采用“三步法”對權利要求1的創造性進行判斷。針對權利要求1的方案，經過檢索，確定了一篇最接近的現有技術（CN101510856A，公開日為2009年8月19日，下稱“對比文件1”）。通過特征對比，確定了上述權利要求1相對于對比文件1的區別特征為：

（下稱“特征a”）“確定用戶與成員之間的關系值包括：基于所述用戶和成員在所述共享在線空間中的共存來確定用戶和成員關系的交互值；基于所述用戶和成員之間的社交網絡關系的數量來確定所述用戶和成員關系的社交網絡值；以及將所述用戶和成員的交互值和社交網絡值相組合”；及

（下稱“特征b”）“在所述用戶的共享在線空間的顯示中，基于所述關系值來將各成員的相應兩個或更多個視覺表示進行縮放，以適合可用屏幕空間，從而使得具有較高關系值的成員具有較大視覺表示”。

從整個方案來看，上述特征a與特征b不能被割裂成兩個獨立的區別特征，這是因為它們之間是相互關聯的，特征b中的縮放操作的依據就是特征a中計算出的用戶與成員之間的關系值，特征a中計算關系值的目的就是為了確定在特征b中如何對用戶成員進行縮放，二者共同起作用解決了同一個技術問題，因此，不論是操作時序上，還是邏輯上，特征a和特征b都是緊密聯系在一起的，因此，其作為整體構成了權利要求1相對于對比文件1的區別特征，也應當針對這兩個特征構成的整體方案考慮其特性。上述區別特征中，雖然特征a是用于確定用戶與共享在線空間成員之間的關系值，但是該確定過程并不涉及人為的主觀因素，無論是交互值還是社交網絡值，反映的都是用戶及其他在線空間成員在網絡中的相互關系，是技術數據，需要借助數據的獲取、行為分析等技術手段來得到，因此，不能將特征a簡單地看作是非技術內容。特征b正是基于特征a所獲取的關系值的高低，來對視覺表示的圖像進行縮放處理。因此，特征a和特征b使其方案能夠解決共享在線空間中不同成員之間的視覺表示圖像的縮放問題，這顯然屬于技術問題。因此，就權利要求1的方案整體而言，權利要求1滿足客體要求，采用了符合客觀規律的技術手段。

接下來按照創造性審查的一般標準來判斷權利要求1的創造性。對于上述區別特征，首先，在對比文件1中，其采用了使用權重的方式來確定用戶與成員的關系密切度，但是并未涉及如何計算權重的內容，而該權重被用來計算用戶和成員之間的特征評分，從而確定該成員對用戶的影響力數值。因此，對于對比文件1的方案來說，其只需要通過常規的方式確定權重即可，例如，關系類型為好友時權重為10分，關系類型為陌生人時權重為1分等，同時，對比文件1要解決的技術問題是，如何針對特定的目標進行更為精確的關系圈的提取，因此，其只需要將用戶的關系圈提取出來，然后按照不同成員對用戶的影響力來進行篩選顯示就可以，即對比文件1也不涉及向共享在線空間的用戶顯示其與不同成員之間的親密度。由此可見，本領域技術人員沒有動機要對對比文件1進行改進，將其改進為通過用戶和成員的交互值以及社交網絡值來確定他們之間的關系值，從而確定他們之間的關系密切度。本領域技術人員在面對對比文件1的方案時，只會想到將利用關系鏈來顯示成員的方式應用于共享空間的成員顯示中，不會想到要采用交互值和社交網絡值來選擇要突出顯示的成員，也不會想到要基于用戶和成員在共享在線空間中的共存來顯示在線成員形象；同時，利用交互值以及社交網絡值來計算用戶和成員之間的關系值，也不是本領域的公知常識或者常用的技術手段；另外，通過采用交互值和社交網絡值來確定關系密切度，從而對各個成員區別顯示，能夠得到有益的技術效果：使用戶更直觀地得知共享在線空間中的其他成員與自己的關系。因此，本領域技術人員在對比文件1和本領域公知常識的基礎上需要付出創造性勞動才能獲得權利要求1的技術方案。權利要求1要求保護的技術方案相對于對比文件1和本領域的公知常識的結合具有突出的實質性特點和顯著的進步，具備創造性。

五、結 語

在對一個包含“非技術特征”的技術方案的創造性進行判斷時，不能僅僅因為其中的某些特征看似屬于“非技術特征”，就否定該方案的創造性，而是應當對方案整體進行考慮，對于互相之間有緊密關聯（例如有因果關系或者有明顯的配合關系等）的特征，不應當將其生硬的割裂開來，而僅對其中的一部分特征進行單獨判斷，以避免可能會得出錯誤的審查結論。

國家知識產權局專利局電學發明審查部。