規劃與私權利的界限：基于損失補償維度的觀察*

王傳國

(北京市人大常委會 北京 100022)

規劃與私權利的界限：基于損失補償維度的觀察*

王傳國

(北京市人大常委會 北京 100022)

并非所有基于城市規劃發生的損失都具有請求權基礎，必須區別不同的損失類型進行具體的判斷。首先，規劃對于私權利的限制如果處于財產權社會義務的程度內，對此權利人應當忍受。其次，城市規劃給相對人附隨帶來的反射性利益并非法律對特定個人予以保護的權利，這一利益的減損不具有補償請求權。再次，雖然信賴保護是行政法領域的一般原則，但在城市規劃變更的情形，應當限制該原則的適用。在城市規劃領域，擴張征收性質的侵害是最為重要的一種應補償的財產損失類型。至于城市規劃造成損失的救濟路徑，則應當借助法律擬制技術，然后經由新《行政訴訟法》所創設的巨大可訴性空間來解決。

城市規劃；損失類型；征收性侵害；救濟進路

2015年10月，廣州一居民小區內擬開設私人診所，但在公示期間，遭受大部分業主反對。業主們認為，診所的醫療垃圾、醫療器械輻射、病菌感染等將嚴重危害居民健康，強烈抵制“診所開到家門口”。當地衛生行政部門表示，雖然該私人診所符合醫療機構設置規劃，并已經審核批準，但最終選址仍將充分考慮小區業主的意見。[1]

這一事件表面上看是由私人診所政策放開引發的，但背后的實質則是規劃與私權利的界限問題。私權利人在何種情況下必須容忍公共規劃帶來的不利益，在何種情況下可以提出補償請求，理論和實務均未能給出明確回答。一般觀點是，以規劃的不同程序階段為標準，將損失類型劃分為規劃確定、變更、中止時的損失，但這一思路顯然過于簡單機械。筆者擬采取一種全新的視角，直接關照公共規劃損害的權利本身，以此對基于規劃的損失類型進行全面考察。

一、不具有公法請求權的損失類型梳理

(一)財產權社會義務范疇的權利限制

財產權社會義務是指：財產權并非絕對的、無限制的，而是負有一定程度的社會義務，其行使必須有利于增進公共利益。換言之，如果有利于增進公共福利，那么，在一定范圍內，對于財產權的限制也是被允許的。在城市規劃領域，涉及財產權社會義務范疇的權利限制情形非常普遍，前述“小區開設私人診所”事件就是一個典型事例。值得檢討的是，小區業主作為建筑物區分所有權人，對于建筑物專有部分享有所有權，對于共有部分享有共有權，基于上述權利，是否有權拒絕在小區內設立門診部？筆者對此持否定意見。誠然，物權具有妨害排除及妨害預防請求權，當物權的圓滿狀態受到妨害或有受妨害之虞時，物權人得請求行為人排除妨害、消除危險，以回復物權的圓滿狀態。但是，相關法律并未禁止門診部設在小區內，也未禁止門診部與小區共用排水、排污設施，基于此，小區業主的利益訴求缺乏基本的法律依據。這并非法規范的漏洞問題，而恰是區分所有建筑物作為一項財產權所應負擔的社會義務。

實際上，韓、日等國立法和判例也明確承認財產權在社會義務范疇內受公共規劃拘束的合理性。例如，韓國規劃法上規定了“限制開發區域指定行為”，為了防止城市的無序發展破壞周邊環境生態，確保城市的宜居性，主管部門有權指定某一區域為限制開發區域。對處于限制開發區域內的土地所有權人而言，即無法按照一般用途和方式對土地進行最大程度的利用，所有權明顯受到了一定程度的限制。但韓國憲法裁判所認為，指定限制開發區域給土地所有者施加的限制是符合公共福利的合理限制，由于該限制給土地所有者造成的不利，是為了公共福利所不能不接受的。[2]

(二)公法上反射性利益的喪失

反射性利益是指立法或公共行政的直接目標是保護、促進公共利益，但在實施過程中，給特定或不特定的私主體帶來了公共利益以外的其他獲利。反射性利益與法律保護的利益相對，當法律上的利益遭受違法行政行為的侵害時，公民有權請求法律救濟；但是，反射性利益是為了實現行政目的而采取的命令、限制、禁止的結果，是法的反射性效果，而不是法對特定的個人予以保護的權利，故不能成為法的救濟對象。[3]

作為實現行政目標的政策大綱性活動，城市規劃涉及范圍非常廣泛，與每一位市民的切身利益息息相關。這也決定了城市規劃在促進公共利益的同時，不可避免地會產生一些外部效應，反射性利益便是城市規劃外部正效應的體現。例如，在城市軌道交通領域，地鐵修到哪里，當地房價便會水漲船高；某地引入優質教育資源或醫療資源，房價也會隨之攀升。當地居民在享受公共交通更加便捷、更好的教育和醫療條件等公共福利的同時，也額外享受了房價上漲的反射性利益，如果規劃制定后順利實施，相對人自然可以獲得并保有公共福利的副產品。但問題在于，城市規劃是基于各種現實因素和具體情形而制定，當現實情況發生變化，或者主管部門對相關情況未能作出完整正確的評價時，應當允許對規劃作出變更和完善，此時便涉及反射性利益喪失的問題。例如，主管部門擬在某地修建高速公路，之后由于城市發展戰略轉變取消了這一規劃。此時，享受地價上漲利益的相對人自然也無權請求法律救濟。

二、規劃變更的信賴保護利益之檢討

信賴保護原則是指當相對人對行政行為產生合理的、值得信賴的保護時，行政機關不得無正當理由隨意撤銷或者廢止該行為，否則，必須對相對人信賴該行為有效存續而可能獲得的利益給予合理補償。信賴保護作為誠信原則在行政法領域中的具體化，對于保護公民合法權益、維護法的安定性具有重要意義。學界一般認為，信賴保護也應當成為城市規劃領域的基本原則，例如，德國法上即發展出了計劃擔保責任，認為行政機關所決定的計劃及措施變更后，如果使特定人蒙受損害，行政機關應當承擔相應的保證責任。對此，日本實務界亦持肯定見解，“熊本市公營住宅建設計劃案”便是最具代表性的判例。在本案中，熊本市政府制定了公營住宅建設計劃，并鼓勵民間資本投資興建該小區的公共浴室，企業對市政府的計劃予以協作，按照該計劃進行了公眾浴室的建設。其后，由于市長改選等事由，熊本市政府縮小了該小區的興建計劃，導致即將完工的公共浴室因規模過大而無法充分發揮作用，并且無法給投資者帶來預期的利潤。熊本地方法院判決認為，計劃中止本身是合法的，但市政府和公眾浴室建設業主之間已經成立協助、互惠的信賴關系，故原告的利益屬于法律上值得保護的利益。如果沒有采取任何補償措施即單方面變更小區的興建規模，便是對信賴的嚴重破壞，是違反誠信原則及公序良俗而構成“基于適法行為所生違法結果”，故承認原告損害賠償的請求。[4]

但是，信賴保護是否適用于城市規劃領域，并非一個不證自明的當然結論。就上述所引判例而言，其說服力也并不十分充分。仔細分析即可發現，判例中除了規劃行為還包含了行政指導行為，正是由于行政機關對特定相對人進行了個別性的指導，促使其協助、響應政府的相應計劃，相對人基于對行政指導的信賴，才會進行特定內容的活動。因此，嚴重破壞信賴關系的并非公共規劃，而是發生在公共規劃過程中的行政指導行為，正如南博方教授所言，“嚴格說來，本案件并不是適用計劃擔保責任的案例，而應當作為適用對行政指導的信賴保護原則的案例來理解。”[5]

筆者認為，公共規劃變更時是否適用信賴保護原則，最核心的問題在于規劃變更是否存在正當的、值得保護的信賴性。就合法的行政行為而言，信賴正當與否主要取決于廢止行為是否具有預測可能性，若具有可預測性，該信賴即非“正當的信賴”。那么，城市規劃行為是否值得信賴？換言之，相對人對城市規劃的變更或廢止是否具有預測可能？應當說，這一問題的回答是肯定的。作為行政機關實施各項事業或措施的目標藍圖，城市規劃具有強烈的政策裁量性和未來性。為了充分發揮計劃的功能，不僅應當允許行政機關享有計劃形成自由，而且應當允許其根據具體情況的變化靈活變更預定規劃，以更好地維護公共利益。動態性是內在于城市規劃的本質屬性，也是城市規劃與一般行政行為的重大區別。對于城市規劃的動態性和易變性，公民應當具有充分的預測可能性，在此并不存在信賴基礎，因為行政機關并未向公民提供一種確定的法律狀態。綜述之，為維持規劃的靈活性及其功能發揮，應當限制規劃變更時信賴保護原則的適用。

三、應予補償的征收性侵害之判定

(一)基于規劃的征收性侵害之描述

擴張征收是與財產權社會義務緊密相關的一個法律概念。財產權社會義務是財產權的應有之義，規定著財產權的內在邊界；擴張征收則是對于財產權具體的剝奪或限制，其并非財產權固有的內容，屬于特別犧牲或損失，二者分別對應著無需補償和應予補償的財產限制。應當說明的是，擴張征收是由古典征收發展而來，隨著征收概念內涵的不斷延展，應予補償的財產權限制、公權力附隨效果損害等先后出現并成為擴張征收的行為類型，這也導致了征收和財產權社會義務界限的模糊。對此，筆者曾專門撰文討論二者之間的界限判定問題，基本結論是，對私人財產權施加的限制如果妨害了財產權的具體內容即財產權權能，即超出社會義務的射程，成立擴張征收。[6]

筆者認為，擴張征收性質的侵害是城市規劃中最為重要的一種應補償的財產損失類型。具體而言，只要公共規劃不是在社會義務范圍內對財產權施加一般的、抽象的限制，而是具體侵入了財產權的使用、收益或處分權能，均構成規劃對財產權的征收性侵害。在此，筆者擬以《杭州市歷史文化街區和歷史建筑保護辦法》相關條款為例，對這一問題進行更為具象的描述。

1、對使用權的妨害

《辦法》第32條規定，歷史建筑的所有人、使用人應當嚴格遵循設計使用性質，不得擅自改變外觀。筆者認為，以上規定妨害了建筑物所有權人對物的使用權。一般而言，只要不違反公序良俗，權利人即可依據自己的意志自由決定物的使用方式；然而，該條規定卻對權利人施加了嚴格遵循設計使用性質的限制。如果歷史建筑為傳統商鋪，而權利人并無經營打算；或者為宗教建筑物，而權利人并無相應的宗教信仰，則權利人根本無法“按照歷史建筑的設計使用性質使用”，這無異于實質性剝奪了權利人對物的使用權。與此相對地，《辦法》第34條規定的“戶外設施設置應當與建筑立面相協調”即難以認為構成對使用權的妨害。這是因為，該條并非禁止權利人對建筑物戶外空間的利用，只是對設置戶外廣告、招牌、照明等設施的行為進行了更為嚴格的控制，權利人所承受的，僅是一種更高程度的社會義務而非行為禁止義務。

2、對處分權的妨害

《辦法》第20條規定，重點保護的歷史文化街區不得進行新建、擴建活動。第21條規定，在歷史文化街區的風貌協調區內進行新建、擴建、改建時，應當在高度、體量、色彩等方面與歷史文化街區風貌相協調。這兩條主要規范建筑物權利人的事實處分權能。處分包括事實上的處分及法律上的處分，事實上的處分主要是指對物進行物理上的改進、消耗或毀損，建筑物的新建、擴建及改建均屬于事實處分。《辦法》第20條明確禁止權利人對建筑物進行新建、擴建，顯然構成對其處分權能的妨害。《辦法》第21條則恰恰弱化了對權利人事實處分權能的干涉，并不禁止風貌協調區內建筑物的新建、擴建及改建，只是在在高度、體量、色彩等方面作出了相應要求，這就退出了擴張征收的領域，重又回到財產權社會義務的范疇。

3、對物權支配性的妨害

《辦法》第31條規定，歷史建筑的所有人、使用人應當按照具體保護要求負責修繕、保養歷史建筑，并由所有人承擔修繕費用。筆者認為，上述規定壓縮了物權的絕對性以及權利人對物的直接支配。在法律上，權利人并無必須修繕建筑物的義務，除非建筑物的狀況危及相鄰人的人身、財產安全或公共安全。然而，《辦法》卻強制性地課以權利人修繕、保養建筑物的義務，這就侵犯了權利人按照自己的意志對物進行獨立支配的權利。此外，“由所有人承擔修繕費用”的規定無異于表明：政府強制權利人用私有財產負擔修繕、保養歷史建筑的義務，以保存歷史文化遺產，增進公共福祉。這恰恰是特定主體為了維護公共利益而承受的特別犧牲，將之認定為征收性侵害，并無疑義。

(二)對“妨害營業權或經營權”的特別考察

隨著城鎮化建設、城市改造、城市更新的不斷推進，城市軌道交通建設進入快行期。而在地鐵規劃建設過程中，工程施工封閉部分道路或區域，導致城市公共道路交通斷流，造成周邊商戶經營損失的問題時有發生，備受社會關注。那么，地鐵施工造成周邊商戶經營性損失是否構成本文所指的征收性侵害？對這一問題的回答取決于經營性損失的法律性質之厘定。

根據《全民所有制工業企業法》及相關法律規定，經營權是指企業對國家授權經營管理的財產依法享有的占有、使用、收益、處分權利，具體包括以下14項內容：經營決策權，產品、勞務定價權，產品銷售權，物資采購權，進出口權，投資決策權，留用資金支配權，資本轉讓權，聯營、兼并權，勞動用工權，人事管理權，工資獎金分配權，企業內部機構設置權，拒絕攤派權。由此可見，我國法律所確立的經營權并非商主體的一般性權利，而主要針對國有企業和集體企業，著重強調國家對企業經營活動的干涉和控制。因此，商戶遭受的經營性損失并不屬于妨害經營權的范疇。

此外，在德國法上，為強化對企業經營相關經濟利益的保護，法院通過判例創設了所謂營業權，認為對于已經成立并實施的營業，應當承認存在一種可以被侵害的權利。營業權屬于《德國民法典》第823條第一項所稱的“其他權利”的一種，具有框架權性質，保護客體及于企業經營活動的整個范疇。但是，營業權概念本身便是受質疑的，始終難以擺脫法解釋上的困境。因為根據大陸法系的民法原理，只有絕對權才能被侵害，而營業權顯然不具有絕對權“排除一切他人對權利行使的干涉”的排他性和對世性，企業經營活動所涉及的商品、勞務、顧客、營業額和利潤等要素經常變動，權利客體難以具體化，第三人也無法確定性地識別這些保護對象。據此，有學者認為，“營業權已無繼續存在的必要，其適用范圍將更被排除，而預備逐漸走向其本來應有的安靜的死亡。”[7]

筆者認為，地鐵工程封閉道路施工造成周邊商戶經營損失并非妨害經營權或營業權的侵權行為，而應當屬于純粹經濟損失的范疇。根據《瑞典侵權行為法》的界定，純粹經濟損失是指不與任何人身體傷害或者財產損害相聯系而產生的經濟損失。盡管有些國家的立法或判例承認了純粹經濟損失的概念，但一般并未將之納入侵權法的救濟范圍。這是因為，法律對于應當保護的利益，乃是區別權利和其他利益進行規范的。作為一種經濟上的不利益，純粹經濟損失的責任數量及責任范圍均難以確定，而侵權法的基本法理之一即為可預測性，行為人不必為無法預測的損失負賠償責任。基于此，地鐵施工周邊商戶遭受的經營損失并不構成征收性侵害，而是屬于不具有請求權基礎的純粹性經濟損失。

四、基于規劃的征收性侵害之救濟進路

如果某一城市規劃成立了擴張征收，則顯然侵犯了相對人的合法權益，應當允許權利人請求司法救濟。然而，征收性侵害的可訴性在行政訴訟法的框架中具體應當如何實現，仍然是一個值得檢討的問題。這是因為，城市規劃在行政法上雖然是一個獨立的概念，卻不是一個獨立的行為類型，它可能是抽象行政行為，代表著一般性的公共秩序，但同時也可能是具體行政行為。在《行政訴訟法》修改之前，對于城市規劃中的財產損失補償問題，主要借助司法審查的成熟原則來解決。即，從實質上判斷行政行為是否對相對人產生了實際不利的影響，從形式上判斷行政行為是否形成最后決定。在兩種標準的分量分配上，弱化形式標準，突出實質標準，法院對“最后決定”這一形式標準的解釋極為寬松，其彈性空間完全取決于相對人遭受不利影響的強度。但是，這一審查策略的效果并不明顯，步履維艱。

在新《行政訴訟法》制度框架下，“解決行政爭議”明確進入立法目的條款。這一修改最重要的功能在于實現無漏洞的權利保護，因為行政爭議不僅包括行政主體與相對人之間具體的權利義務爭議，同時包括相對人基于維護公共利益的目的，與衛生、環境等行政主管部門發生的爭議，這就將公益訴訟囊括了進來。其次，“行政爭議”掙脫了訴訟類型或行政行為形式的束縛，對于行政規范性文件、行政規劃等抽象行政行為而言，只要相對人與該行為本身發生爭議并提起訴訟，法院均可依法啟動司法審查。對此，新《行政訴訟法》以更為直接的方式，將本法相關條文中的“具體行政行為”明確修改為“行政行為”，進一步支撐與落實了“行政爭議”宣示條款。

在“行政爭議”與“行政行為”正式成為立法規范的情形之下，基于城市規劃的損失補償請求看似可以非常順暢地進入行政訴訟受案范圍，但仔細分析即可發現，這一命題面前仍然橫亙著巨大的法律障礙。這是因為，以“行政行為”概念取代“具體行政行為”，雖然可以解決受案范圍擴展的問題，但與此同時，“行政行為”的概念內涵也將隨之擴張，并逐漸失去可資判斷的明確特征或標準，成為一個含義稀薄的法學概念甚至蛻化為概念外殼。因此，對于個案訴訟而言，“行政行為”概念并不能提供直接的、實質性的幫助，仍然需要依據個案具體判斷。就城市規劃中的征收性侵害而言，城市規劃具有哪些外在形式與內在性質，在訴訟上應當如何判斷其類型，如何準確界定爭議的實質內容，一個純粹的“行政行為”條款并不能提供任何指引。要消解上述理解與適用中的模糊性，對“行政行為”進行型式化研究是一個非常有效的處理思路，“具體行政行為”概念可以被摒棄，但“行政行為的具體性”思考方式則應保留。故要實現城市規劃中的損失補償請求權，對城市規劃本身進行行為性質及特征的精細化分析必不可少。

在比較法上，德國法所建構的規劃確定行為恰恰為我們提供了參照樣本。規劃確定行為的基本結構包括前置性的聽證程序以及最終的裁決行為，核心在于將規劃確定裁決擬制為具體的行政處分。規劃確定裁決除了具有行政處分的一般效力之外，基于其特別的法律程序，還產生許可效力、形成效力、集中效力三種特殊法律效力。規劃確定裁決的實現路徑在于借助立法擬制技術，將規劃形成的過程明確化、精細化，并將該過程中的某一特定行為型式化。實際上，規劃確定裁決并非法律擬制的個例，在德國法上已經發展出所謂“階段化的行政程序”，針對重大的建設許可或其他開發計劃，拆分許可內容，先行部分核準，部分核準的決定獨立存在，當事人可對此單獨提起訴訟。

規劃確定行為是城市規劃領域具有綱領性、統攝性的制度設計，確定裁決更是實現城市規劃可訴性的關鍵。筆者認為，就我國行政法體系而言，規劃確定裁決完全可以楔入其中，通過法律擬制將城市規劃行為型式化、特征明確化。進而，經由新《行政訴訟法》創設的巨大可訴性空間，基于城市規劃的損失補償自然能夠實現可訴性。

[1]劉藝明.診所開到家門口 為何遭聯名反對[N]. 廣州日報,2015-10-20.

[2]金東熙.行政法Ⅱ[M].趙峰譯.北京:中國人民大學出版社,2008.354.

[3]楊建順.日本行政法通論[M].北京:中國法制出版社,1998.199.

[4]劉宗德.現代行政與計劃法制[J].政大法學評論,1992，(45).

[5]南博方.行政法[M].楊建順譯.北京:中國人民大學出版社,2009.78.

[6]孟鴻志,王傳國.財產權社會義務與財產征收之界定[J].東南大學學報,2014，(2).

[7]王澤鑒.侵權行為[M].北京:北京大學出版社,2009.319.

(責任編輯：華 民)

2016-4-30

王傳國(1991-)，男，江蘇徐州人，北京市人大常委會法制辦干部，法學碩士，研究方向：憲法學與行政法學。

D912.3

A

1672-1071(2016)03-0065-05