關于“加百利”輪救助案若干問題的思考①

李　海

(廣東海利律師事務所，廣東深圳　518067)

?

關于“加百利”輪救助案若干問題的思考①

李海

(廣東海利律師事務所，廣東深圳518067)

“加百利”輪救助案，經廣州海事法院一審、廣東省高級人民法院二審、最高人民法院再審做出判決后，在航運界以及海商法界引起了強烈反響。該案涉及的一些海商法問題值得深入研究。特別是，如果該案爭訴的合同被認定為所謂的雇傭救助合同，該合同還是不是一種救助合同？有關該合同的爭議事項是否屬于中國加入的《1989年國際救助公約》的所轄事項并應適用該公約的規定？該合同爭議事項是否應受《中華人民共和國海商法》的調整？該文將就這些問題進行討論并給出觀點。

“加百利”輪；海難救助；救助合同；雇傭救助合同；“無效果，無報酬”

2016年7月7日，最高人民法院(簡稱最高院)開庭審理了再審申請人(一審原告、二審被上訴人)交通運輸部南海救助局(簡稱南海救助局)與被申請人(一審被告、二審上訴人)(希臘)阿昌格羅斯投資公司(簡稱投資公司)、一審被告香港安達歐森有限公司上海代表處(簡稱上海代表處)海難救助合同糾紛一案，并當庭宣判，撤銷二審判決，維持一審判決，投資公司向南海救助局支付救助報酬6 592 913.58元及利息。該案從廣州海事法院的一審、廣東省高級人民法院的二審到最高院的再審做出判決，歷經四年。可以說，該案的審理與判決在一定程度上代表著中國海事審判已經達到的高度和具有的水平，其中許多亮點值得肯定與贊揚。例如：一審判決將合議庭少數意見與多數意見一并載入判決書公之于眾、最高院通過網絡視頻全程直播開庭審理的過程，等等。但是，作為一名海商法愛好者，閱讀完畢最高院的再審判決書之后，心中不禁產生了些許困惑與遺憾，該案涉及的一些海商法問題并沒有得到恰當的說明或令人信服的闡述。限于篇幅，僅就以下問題進行討論，謬誤與疏漏之處，敬祈批評指正。

二、關于本案合同的性質及相關爭議焦點問題

本案爭議的核心問題是，投資公司是否有權就其與南海救助局所簽訂的合同所約定的按救助船的單位馬力小時費率計算出來的救助報酬，按照船貨的獲救價值比例，僅承擔船舶獲救價值的份額。進而引發了對該合同的性質或種類、投資公司對貨主的法定代表權、該合同項下支付義務的承擔等問題的爭議。對此，有必要分別加以討論。

(一)關于本案合同的性質與種類

再審判決寫道，“本院經審理，對一、二審判決認定的事實予以確認。”而在一、二審判決認定的事實中包括以下內容，“投資公司所屬‘加百利’輪系油輪，船籍國為希臘，登記港為比雷埃夫斯，總噸為40 682。‘加百利’輪載有卡賓達原油54 580噸，自香港開往廣西欽州，船上船員26人。2011年8月12日0500時左右，該輪在瓊州海峽北水道6#燈浮附近(北緯22°21′7.2″、東經110°48′7.8″)擱淺，左側上有3度傾斜，船艏尖艙在水位線下已出現裂痕且已有海水進艙，船舶及船載貨物處于危險狀態，嚴重威脅海域環境安全。”再者，再審判決書還寫道，“根據本案查明的事實，投資公司與南海救助局經過充分磋商，明確約定無論救助是否成功，投資公司均應支付報酬，且‘加百利’輪脫淺作業過程中如發生任何意外，南海救助局無需負責。依據該約定，南海救助局救助報酬的獲得與否和救助是否有實際效果并無直接聯系，而救助報酬的計算，是以救助船舶每馬力小時，以及人工投入等事先約定的固定費率和費用作為依據，與獲救財產的價值并無關聯。因此，本案所涉救助合同不屬于《1989年國際救助公約》(簡稱《救助公約》)和《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)所規定的‘無效果，無報酬’救助合同，而屬雇傭救助合同。”對于再審判決就本案合同性質及種類的認定，以下幾點值得討論。

1.本案合同是否是海難救助合同

救助，是指“拯救與援助”，就是向被救助的對象施以援助使其脫離災難或危險。[1]救助可以發生在任何地方，包括江、河、湖、海，以及陸上。但在海商法的語境中，救助主要是指在海上進行的救助。由于海上救助都是在發生了海難之后才進行，因此也被稱作海難救助*除另有說明，“海難救助”與“海上救助”具有同樣的含義并被互換使用，且有時也被簡稱為“救助”。。為了調整因在海上進行或接受救助而發生的民事權利義務關系，法律(通常是海商法)需要對海上救助加以定義。

《海商法》雖然沒有對“海上救助”或“海難救助”的定義做出規定，但由于《海商法》第九章的標題為“海難救助”，而第九章的第1條(即《海商法》的第171條)明確規定，“本章規定適用于在海上或者與海相通的可航水域，對遇險的船舶和其他財產進行的救助”。顯然，此條不僅規定了《海商法》第九章的適用范圍，而且實際上也定義了“海難救助”。換言之，凡是在海上或者與海相通的可航水域，對遇險的船舶和其他財產進行的救助，都是《海商法》意義上的“海難救助”，《海商法》第九章的規定就應當予以適用。這與當事人是否訂立了合同、合同是否約定了救助報酬的數額或計算方法、合同是否約定適用所謂“無效果，無報酬”原則等問題，均沒有任何關系。也就是說，救助合同的有無與救助合同的種類、救助報酬的多少與救助報酬的支付條件均不是考量海難救助是否成立以及《海商法》第九章是否適用的因素或條件。

值得一提的是，由于《海商法》第九章是參照(《救助公約》)起草的，而《救助公約》第1條第(a)項定義的“救助作業”的三個構成要件與《海商法》第171條規定的“海難救助”的三個構成要件是基本一致的*《救助公約》第1條第(a)項的內容為：“救助作業系指可航水域或其他任何水域中援救處于危險中的船舶或任何其他財產的行為或活動。”《海商法》第171條的內容為，“本章規定適用于在海上或者與海相通的可航水域，對遇險的船舶和其他財產進行的救助”。二者對“水域”描述的措辭存在些許差異，但實質內容似乎并無本質差別。，因此凡是《海商法》第171條規定的“海難救助”，其相應的作業也就完全符合《救助公約》第1條第(a)項定義的“救助作業”，并構成該公約的所轄事項。

合同，是民法或合同法需要定義的概念；作為特別法的海商法無須定義。在海商法中，只要明確了“海難救助”或“救助作業”的概念，救助合同的含義也就不言自明了。換言之，凡是當事人為了設立、變更、終止因海上救助或救助作業而產生的民事權利義務關系而訂立的協議，都屬海難救助合同的范疇。由于在海商法中，海難救助或海上救助常常被簡稱為救助，因此海難救助合同或海上救助合同也相應地被簡稱為救助合同。

根據再審判決確認的本案事實，本案南海救助局根據本案合同就“加百利”輪所實施的行為或參與的活動或從事的作業，完全具備《海商法》第171條所規定的海難救助的要件，同時也完全符合《救助公約》定義的“救助作業”的概念。因此，本案當事人所訂立的合同屬于海難救助合同或救助作業合同，這是不應有任何爭議的問題。

2.關于“雇傭救助合同”的概念與特點

《海商法》沒有對救助合同的定義和救助合同的種類做出規定。《救助公約》第6條的標題雖然是“救助合同”，但實際上也沒有對救助合同做出定義或進行分類。所謂“雇傭救助合同”的概念到底來自哪里？到底具有怎樣的特點？在《海商法》和《救助公約》中是找不到答案的。

眾所周知，英國有關海上救助的法律有著悠久的歷史和豐富的內容。“據稱是第一個具有現代意義的海上救助的明確訴訟發生于1633年*原文為：“In 1633 occurs what is said to be the first clear suit for salvage in the modern sense.”。[2]7“在普通法中,存在著應邀服務原則(a doctrine of engaged service)。據此，雖然某人對救助沒有做出貢獻，但只要該人對某項財產提供了被要求提供的服務，而且該財產最終獲救，則該人將會得到類似于救助報酬為基礎的獎酬*原文為：“There exists at common law a doctrine of engaged service，whereby a person who has not contributed to salvage but who has rendered requested service to property which is ultimately saved may be rewarded on a basis similar to salvage award.”。”[3]351“應邀服務”(engaged service)也被稱作“雇傭服務”(employed service)或“被請求的服務”(service at request)。[2]117,[3]355但在英國法中似乎找不到所謂“雇傭救助合同”的定義或概念。

國內教科書中出現的所謂“雇傭救助合同”的概念，是否來自英國法中的“應邀服務”或“雇傭服務”，也許難以確定，但從書中標注的英文單詞來看，二者似乎存在著某種關聯。

再審判決就本案雇傭救助合同的特點所做的歸納也許可以被概括為以下三點：第一，該合同不采用“無效果，無報酬”原則，并且明確約定無論救助是否成功，均應支付報酬；第二，該合同對救助報酬的計算方法有著明確的約定，即以救助船單位馬力小時以及人工投入等固定的費率或費用為計算依據，而與獲救財產的價值無關；第三，該合同明確約定，作業中如發生任何意外，救助人無須負責。

就前述第一個特點而言，需要澄清的是，“救助合同可以包含在某種情況下即使沒有救助效果也須支付一定款項的條款(正如LOF 1980第1條第(a)項中最初的對‘無效果，無報酬’原則的除外規定)。這并不會使它失去救助合同的性質。但這可以是一個確定該合同是否公平的因素*原文為：“A salvage agreement may contain terms providing for some form of payment in the absence of success in certain circumstances (as in the original exception to the principle of ‘no cure—no pay’ in clause 1(a)of LOF 1980. This does not preclude it from being in the nature of a salvage agreement；but this may be a factor in determining whether the agreement was inequitable.”。”[2]323在The“Manchester”*[1981](2)S.A.798.一案中，“一艘滿載的散裝貨船因機械故障在海上無助地漂移，原告為一拖輪公司，主張救助報酬或者拖帶費，被告接受第二項主張，但質疑第一項主張。該案爭議的問題是，在原告的標準合同條款中有一個條款，與‘無效果，無報酬’截然不同，明確規定‘不論船舶滅失與否’都須付款。Burge法官認為，原則上講這些條款并不排除主張救助報酬的權利。”再者，在The“Valverda”*[1938] A.C.173.一案中,“‘Valverda’輪的船東得知其船舶在海上失火，便與皇家海軍訂立了書面合同，約定由軍艦提供救助服務，約定的服務包括拖帶服務并且已被實際提供。有關這些服務，皇家海軍提出了索賠。”該案經仲裁、一審、上訴審后一直打到樞密院(House of Lords),在四個爭議問題中，第三個問題是關于皇家海軍的標準合同中含有“不成功也須支付報酬”的規定，該合同是否因此不再構成救助合同的問題。樞密院的判決認為：“該案合同，雖然含有不成功也須付報酬的規定，仍是一個救助合同……*原文為：“…(3)that the agreement，notwithstanding the stipulation it contained for remuneration in the event of non-success，was a salvage agreement，and not an agreement for work and labor outside s.557.”。”顯然，就英國的法律與實踐來看，即使合同中含有“無效果也須支付報酬”的規定，并不會因此而使一份合同喪失其救助合同的屬性。

對于前述第二個特點，需要指出的是，即使是適用“無效果，無報酬”原則的救助合同，也不是不可以在合同中明確約定救助報酬的具體數額或計算方法。例如：“在勞氏救助協議標準格式的早期版本中，就存在加入約定數字的規定，‘除非該數額如同后面描述的那樣事后被質疑，在這種情況下有關的服務報酬數額將由倫敦仲裁確定。’*原文為：“Former editions of Lloyd’s Standard Form of salvage agreement made provision for the insertion of an agreed figure unless this sum shall be afterwards objected to as hereinafter mentioned in which case the remuneration for the service shall be fixed by arbitration in London.””[3]368-369再者，在英國法下，“如果一份協議要成為真正的救助協議，根據定義，在可以主張救助報酬之前，救助必須已被實施。一份協議可以規定不同基礎的救助報酬而不會失去其作為一份救助協議的特性*原文為：“However, if an agreement is truly a salvage agreement, by definition, salvage must be effected before salvage remuneration can be claimed. An agreement may provide for remuneration on alternative basis without losing its character as a salvage agreement.”。”[3]346另外，就《救助公約》試圖規范的救助協議而言，約定了具體報酬數額的救助合同并不會因此而不受公約調整，否則公約第7條第2款的規定豈不形同虛設？可以說，即使合同明確約定了救助報酬的具體數額或計算方法，也不會因此而使該合同喪失其救助合同的屬性。

關于前述第三個特點，需要強調的是，即使是在“無效果，無報酬”的救助合同中，也不是不可以有這類免責條款。因為，不論是國際公約或是中國法均沒有就此作出任何限制性規定。唯一值得注意的是，如果本案合同中的前述免責條款被用于免除救助人負有的減少或避免環境損害的義務，則該條款將會被認定為是無效的合同條款，因為《救助公約》第6條第3款明確規定，不允許當事人通過合同免除其應付的減少或避免環境損害的義務。顯然，合同中包含有免責條款并不是否定該合同救助合同屬性的依據，并進而決定其是否適用《救助公約》。

總之，本案合同屬于海難救助合同，即使被定性為是一種所謂的“雇傭救助合同”，該合同并不因此而失去其作為一種救助合同的屬性，進而也不應因此而影響《救助公約》或者《海商法》的適用。

(二)關于本案合同的主體

從再審判決確認的事實來看，本案合同是由投資公司通過其船代與南海救助局訂立的，而且船代在以投資公司代理人的身份與南海救助局訂立合同時，沒有代表船上貨物的貨主或其他財產利益方訂立該合同，盡管雙方都很清楚當時船上載有5萬多噸原油貨物、船舶及船載貨物處于危險之中，而且嚴重威脅海域環境安全。可見，雖然本案合同項下的作業針對的是遇險中的船舶與貨物，而且還關涉海洋環境的安全，但本案合同的締約方僅為南海救助局與投資公司，而不包括貨主或其他財產的利益方。

不論是《救助公約》或是《海商法》都明確規定，“船長有權代表船舶所有人簽訂救助合同。船長或船舶所有人有權代表船上財產所有人簽訂救助合同”。而且，投資公司在本案中一直堅持認為，根據前述法律規定，本案合同的主體也包括貨主，貨主也應受本案合同的約束。這顯然是難以成立的，道理很簡單，盡管投資公司依法享有所謂的法定代表權，但在本案中投資公司并沒有使用或行使該代表權，這使得船上的貨主沒能成為本案合同的締約方或主體。

總之，投資公司雖然依法享有代表貨主的法定代表權，但這并不意味著投資公司沒使用該法定代表權，船上的貨主也能成為投資公司所簽救助合同的主體。由于本案投資公司沒有使用前述法定代表權，因此不能認為貨主也是本案合同的主體或締約方。

(三)關于本案合同項下的支付義務的承擔問題

在本案中，投資公司堅持主張，其有權根據《海商法》第183條的規定，按照本案船貨的獲救價值比例，僅承擔船舶獲救價值的份額。對于這一主張，一審法院沒有支持，也沒有給出任何理由；二審法院支持了這一主張，但被再審法院所否定。再審法院沒有支持這一主張的原因，是因為再審法院認為《救助公約》和《海商法》的有關規定不適用于本案雇傭救助合同。

筆者注意到，南海救助局就投資公司的此項主張所提出的抗辯是，《海商法》的前述規定僅調整船貨之間內部的分攤關系，而不適用于救助人與被救助人之間的支付關系。這種觀點顯然是錯誤的。眾所周知，《海商法》第183條的內容來自《救助公約》第13條第2款的前半段，而該第2款后半段的內容為，“但是締約國可在其國內法中做出規定，報酬須由這些利益方中的一方先行支付，該利益方有權向其他利益方按其分攤比例進行追償。”可見，《救助公約》第13條第2款前半段關于船貨按獲救價值比例分攤救助報酬的規定是針對救助人與被救助人之間的關系所作出的，這一點不容置否。同時，公約允許締約國在國內法中做出不同的規定，即允許締約國國內法規定先由某一被救助人向救助人支付全部救助報酬，再由該人向其他被救助人按獲救價值比例追償。值得注意的是，在《海商法》于1992年出臺時，盡管《救助公約》尚未生效，但已存在多時，并已成為《海商法》第九章的制定范本。這意味著，盡管中國立法機關當時已經知道，《救助公約》對于船貨承擔救助報酬的安排并不強求締約國必須采用公約的首推模式，但立法機關還是選擇采納了公約首推模式的規定，即做出了《海商法》第183條現有的規定，由船貨按獲救價值比例承擔有關的救助報酬，彼此無須承擔連帶責任。

既然《海商法》第183條的規定或《救助公約》第13條第2款前半段的規定是針對救助人與被救助人之間的關系所作出的，那么本案投資公司提出的按船貨獲救價值比例承擔船舶獲救價值份額的主張是否成立呢？稍作考察，便不難發現，要適用《海商法》第183條的規定或《救助公約》第13條第2款前半段的規定，必須要滿足一個不言而喻的前提條件，即必須是船貨雙方或多方都是同一項救助報酬的支付義務人。只有滿足這一條件，該項規定才能得以適用。例如：在所謂“純救助”(即沒有簽訂救助合同的救助)的情況下，此時沒有合同，當然不會存在同一合同項下的支付義務人，此時救助人只能向船貨各方分別主張救助報酬。而且此時船貨各方就應當依照此項規定根據各自的獲救價值比例支付各自獲救財產份額的救助報酬。再如：當船東不僅代表自己而且還根據法定代表權代表遇險財產的利益方簽訂了救助合同，此時船方和所有獲救財產的利益方都是同一救助合同的締約方，對救助人都負有該合同項下的支付救助報酬的義務，此時各被救助人也應根據前述規定按各自的獲救財產比例，支付各自獲救財產份額的救助報酬。然而，由于本案投資公司沒有使用法定代表權代表貨主與南海救助局簽訂涉案救助合同，貨主不是該合同的主體或締約方，對該合同項下的救助報酬沒有支付義務。因此無須根據前述規定按獲救財產價值的份額向救助人承擔合同項下的救助報酬。

總之，本案合同屬于海難救助合同，即使將其認定為是一種雇傭救助合同，也無法否認該合同項下的作業屬于《救助公約》第1條第(a)項定義的“救助作業”，同時也滿足《海商法》第九章第171條所規定的“海難救助”的構成要件。由于投資公司在與南海救助局簽訂本案救助合同時沒有使用代表貨主的法定代表權，因此貨主不是該合同的主體，在該合同項下不負有任何支付義務，因此也就無須按照獲救財產的價值比例向南海救助局支付任何救助報酬。

三、關于國際公約的適用問題

中國早在1993年就加入了《救助公約》。該公約第2條明確規定，“本公約適用于在一締約國提起的有關公約所轄事項的訴訟或仲裁”。再者，公約第1條對該公約所轄事項涉及的用語或詞匯進行了定義，包括“救助作業”“船舶”“財產”“環境損害”“支付款項”；另一方面，根據再審判決確認的事實，南海救助局在本案中實施的行為或參與的活動完全構成《救助公約》第1條第(a)項定義的“救助作業”；而且，“本案系海難救助合同糾紛”也是一審、二審和再審三級法院都一致認同的觀點。可以說，本案爭訴的問題屬于《救助公約》的所轄事項，應是沒有任何疑問的。

根據中國加入的《維也納條約法公約》所確立的“條約必須遵守”的國際法原則，在本案中適用《救助公約》的規定，應是中國的國際法義務。然而，令人不解的是，一審、二審判決均沒有述及《救助公約》，仿佛中國沒有加入該公約或該公約與本案沒有任何關系。值得慶幸的是，最高院注意到這一問題，不僅在再審判決中明確寫到，“中華人民共和國加入了《救助公約》，《救助公約》所確立的宗旨……在本案中應予遵循。”而且還在多處述及了《救助公約》。但令人遺憾的是，再審判決對于《救助公約》的引述與適用存在著一些令人費解之處，以下分別加以討論。

(一)關于遵循“鼓勵救助”的公約宗旨問題

再審判決寫道，“《救助公約》所確立的宗旨，即鼓勵對處于危險中的船舶和其他財產，以及對環境安全構成威脅的事件進行及時有效的救助，同時確保對實施救助作業的人員給予足夠的鼓勵，在本案中應予遵循”。顯然，再審判決認為，“鼓勵救助”是《救助公約》確立的宗旨。對此，值得注意的是，“鼓勵救助”的意思或措辭在《救助公約》中先后一共只出現過二次，一次是在公約的前言之中，具體內容為，“相信有必要確保對處于危險中的船舶和其他財產進行救助作業的人員能得到足夠的鼓勵”；第二次是出現在以“救助人的權利”為標題的第三章、以“評定報酬的標準”為標題的第13條的第1款中，具體內容為：“確定報酬應從鼓勵救助作業出發，并考慮下列因素，……。”可見，如果說“鼓勵救助”是《救助公約》確立的宗旨，則這一宗旨的貫徹執行被具體地落實在根據公約第13條第1款的規定評定救助報酬數額時所應遵循的一項原則。換言之，要把《救助公約》確立的“鼓勵救助”的宗旨落到實處，就離不開正確適用《救助公約》第13條第1款的規定。反之，如果不適用《救助公約》第13條第1款的規定，所謂遵循《救助公約》所確立的“鼓勵救助”的宗旨就會成為一句空話。

令人遺憾的是，再審判決以本案所涉救助合同為雇傭救助合同為由，完全排除了《救助公約》第13條的適用，而《救助公約》的第13條第1款是該公約唯一一條包含有“鼓勵救助”內容的條款，排除了該條款的適用，就意味著再審判決所說的要遵循《救助公約》確立的“鼓勵救助”的宗旨只不過是一句空話。

更加令人擔憂的是，且不說投資公司根據判決支付了有關款項之后，要把它納入現有的保險理賠渠道或安排將會遇到法律上的障礙或困難；僅從救助人的整體利益來考量，如此判決將會使“雇傭救助合同”項下的救助報酬請求不再被認為是一種可申請扣押船舶的海事請求并歸海事法院專門管轄有關的爭議、該等請求將不受船舶優先權的擔保或保護，這樣的后果恐怕很難說是對救助人更為有利并具有“鼓勵救助”的意圖或效果。

(二)關于同時適用《救助公約》與《海商法》的問題

關于國際公約與國內法的適用問題，《海商法》第268條第1款做出了明確的規定，“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用國際條約的規定；但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外*《中華人民共和國民法通則》第142條的規定與《海商法》的此條規定完全一致。”。就本案涉及的《救助公約》而言，中國在加入該公約時聲明對該公約第30條第1款的規定作出了3項保留。鑒于這些保留與本案爭議無關，故不在此贅述。

根據前述沖突規范的規定以及中國法律適用法的其他有關規定，如果存在中國加入的且應當適用的國際公約，中國裁判機關就應當首先適用國際公約的規定，而無須或不應同時適用國內法的規定。在國際公約與國內法都有規定且沒有不同規定時，則沒有任何理由不適用國際公約的規定；而在國際公約與國內法都有規定且規定不同時，則應優先適用國際公約的規定。另一方面，只有在國際公約被依法排除適用或國際公約沒有規定時，才可根據法律適用法或沖突規范的指引適用某國國內法，在本案中是中國法。在適用國內法時，如果存在特別法，就應優先適用特別法的規定，只有在特別法沒有規定時，才應適用一般法的規定。最后，在中國法與中國加入的國際公約均沒有規定時，則可以適用國際慣例。這是審理涉外案件法律適用的正確路徑。

就本案而言，應當首先適用《救助公約》的規定(而不是同時適用《救助公約》與《海商法》的規定)；在《救助公約》被依法排除適用或《救助公約》沒有規定時，才能適用中國法的規定，并且應當優先適用作為特別法的《海商法》的規定，只有在《海商法》沒有規定時，才能適用《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)的規定；對于《合同法》沒有規定的，則可考慮適用《中華人民共和國民法通則》的規定。而在中國法沒有規定時，則可適用有關的國際慣例。

然而，令人困惑的是，再審判決多處將《救助公約》與《海商法》一起列出、同時引述，這顯然是不妥的。更加令人不解的是，一些存在不同規定的條款也被一起列出、同時引用。例如：關于“支付報酬的條件”(conditions for reward)，《救助公約》第12條與《海商法》第179條的規定存在實質性差異或不同，二者卻被一起列出、同時援引。

眾所周知，《救助公約》第12條的標題為“支付報酬的條件”，一共有3款，具體內容分別為：“(1)有效果的救助作業方有權獲得報酬。(2)除另有規定外，救助作業無效果，不應得到本公約規定的支付款項。(3)如果被救船舶和救助船舶屬于同一所有人，本章仍然適用。”結合《救助公約》第14條與第16條的規定，《救助公約》第12條規定的“支付報酬的條件”可以被簡要概括為：第一，救助作業有效果的，救助人有權主張本公約規定的報酬；第二，救助作業無效果的，救助人無權主張本公約規定的報酬，但避免或減少了環境損害的救助人或拯救了海上遇險人命的救助人可以分別根據公約第14條的規定或第16條的規定主張救助環境的“特別補償”或救助人命的“酬金”。與《1910年統一海難援助和救助某些法律規定公約》(簡稱《1910年公約》)確立的“無效果，無報酬”原則相比，《救助公約》增加了前述兩項除外規定。

《海商法》第179條沒有標題并且只有一款，具體內容為：“救助方對遇險的船舶和其他財產的救助，取得效果的，有權獲得救助報酬；救助未取得效果的，除本法第一百八十二條或者其他法律另有規定或者合同另有約定外，無權獲得救助款項。”

可見，《救助公約》第12條與《海商法》第179條存在的差異主要表現在，一方面，《海商法》第179條的后半段遺漏了人命酬金的除外*應當承認，這是《海商法》制定中存在的一個疏漏，因為《海商法》在第185條中規定了與《救助公約》第14條內容基本一致的人命酬金問題，而在第179條中卻沒有做相應的除外規定，這在適用法律時顯然就會產生矛盾或沖突。；另一方面，卻增加了“其他法律另有規定”和當事人“合同另有約定”這兩項除外；盡管“其他法律另有規定”的除外似乎并沒有太大實際意義，因為至今尚未看到中國其他法律就此問題做出了規定。但是，應當承認，當事人“合同另有約定”這項除外，的的確確是對《救助公約》規定的只有兩項除外的“無效果，無報酬”原則做出了重大或實質性改變。有學者認為，“這是對傳統的‘無效果，無報酬’原則的發展和補充。”并且還認為第三項除外是“針對具體的救助作業救助方與被救助方在合同中另外約定了其他的計酬方法，如雇傭救助合同約定的按勞計酬方法等。”[4]

總之，《救助公約》第12條與《海商法》第179條存在著明顯的重大或實質性不同，如果說“支付報酬的條件”是本案爭議焦點之一，則應當優先適用《救助公約》第12條的規定(而不應引述《海商法》第179條)。再審判決將《救助公約》第12條與《海商法》第179條一起列出同時引用實屬不妥。特別是，把存在重大或實質差異的公約條款與國內法條款一起列出、同時引用，則明顯違背中國現行法律的規定。

(三)關于如何正確適用《救助公約》的問題

如前所述，再審判決在將本案合同定性為是雇傭救助合同的基礎上，進而認定“關于雇傭救助合同下的報酬支付條件及標準，《救助公約》和《海商法》并未作具體規定。”“本案應依據《合同法》的相關規定，對當事人的權利義務予以規范和確定。”對此，筆者認為，即使把本案合同認定為是所謂“雇傭救助合同”，也沒有理由不適用《救助公約》的有關規定，詳細理由如下。

1.關于《救助公約》的適用范圍與排除適用的問題

首先，值得注意的是，《救助公約》第2條的標題為“適用范圍”，具體內容為：“本公約適用于在一締約國提起的有關公約所轄事項的訴訟或仲裁。”毫無疑問，本案是在中國法院進行的訴訟，而且本案的爭議事項屬于公約的所轄事項。因此，完全符合公約的適用范圍。值得特別強調的是，《救助公約》并不存在不適用于“雇傭救助合同”或以此為基礎進行的救助作業的任何規定。

第二，還需注意的是，《救助公約》第6條的標題為“救助合同”，其第1款寫道：“除合同另有明示或默示的規定外，本公約適用于任何救助作業”。就再審判決確認的事實而言，本案并不存在當事人在合同中明示或默示地排除《救助公約》適用的事實。再者，南海救助局根據本案合同實施的行為或參與的活動完全符合《救助公約》第1條第(a)項定義的“救助作業”(salvage operation)。值得特別強調的是，根據此條款的規定，公約應適用于任何“救助作業”，而沒有對所謂的“純救助”或“合同救助”或“雇傭救助”等不同形式的救助作業做任何區別對待。換言之，即使是以“雇傭救助合同”為基礎進行的救助作業，公約也一樣適用。據此，筆者認為，再審判決以本案合同系“雇傭救助合同”為由，排除公約有關規定的適用，實乃令人難以信服。

第三，還需注意的是，《救助公約》第6條第3款還規定，“本條不影響第7條的適用，也不影響防止或減輕環境損害的義務”。而第7條的標題為“合同的廢止和修改”，具體內容為：“如有以下情況，可以廢止或修改合同或其任何條款：(a)在脅迫或危險情況影響下簽訂的合同，且其條款不公平；或(b)合同項下的支付款項同實際提供的服務大不相稱，過高或過低。”可見，一方面，《救助公約》在第6條第1款中賦予當事人高度的合同自由，允許當事人在合同中明示或默示規定排除公約的適用；但另一方面，《救助公約》又在第6條第3款中對當事人的合同自由做出了明確的限制，即不允許當事人通過合同排除公約第7條的適用，而且也不允許當事人通過合同免除防止或減輕環境損害的義務。換言之，《救助公約》第7條的規定以及公約中有關救助人防止或減輕環境損害義務的規定，均屬公約的強制性規定，不允許當事人通過合同加以排除。進而言之，即使把本案合同中的某些條款或約定解釋成為“默示的”排除了公約規定的適用，公約第7條的規定以及公約中有關救助人防止或減輕環境損害義務的規定也不得或無法被排除適用。

總之，就《救助公約》有關適用范圍與排除適用的規定而言，本案救助作業，即使是根據雇傭救助合同進行的，也屬公約規定的適用范圍。再者，本案當事人即使存在明示或默示的排除公約適用的約定，公約第7條的規定以及有關防止或減輕環境損害義務的規定，仍須予以適用。

2.關于適用《救助公約》第7條規定涉及的問題

在本案中，“投資公司還提出，本案救助方案由此前的拖帶作業、探摸作業變更為過駁減載，符合情勢變更的有關情形，此前約定的救助報酬費率應予調整”。毋庸諱言，此項主張完全可以而且應當根據《救助公約》第7條的規定提出，具體是第7條中的第(b)項規定，即“合同項下的支付款項同實際提供的服務大不相稱，過高或過低”。此時根據公約的規定，合同的條款是可以被廢止或修改的。接下來的問題是，如果要修改合同條款(即調整救助報酬數額)的話，應當如何修改或依據什么規則進行修改。對此有必要區分以下兩種情況分別加以討論。

(1)在當事人沒有通過合同排除公約適用的情況下，則就應當根據公約的有關規定結合本案的事實，對合同約定的救助報酬數額進行評定與調整，具體是根據《救助公約》第13條關于“評定報酬的標準”的規定，一共有三款。需要遵循的規則主要有三：一是應從鼓勵救助出發，根據該款列明的10個因素進行綜合考量；二是船舶與其他獲救財產的利益方，對于根據前述規則確定的救助報酬(reward)承擔按份責任，而不是連帶責任(盡管公約允許締約國國內法另作不同規定，但中國法律對此并沒有作出不同規定)；三是救助報酬(reward)不得超過船舶及其他財產的獲救價值。由于本案的救助是成功的，獲救的船舶與其他財產的價值遠遠超過南海救助局主張的救助報酬。至于根據這些規則結合本案的具體情況，最終評定出來救助報酬數額到底應該是多少以及應當對合同約定的報酬數額做怎樣的調整，則屬法官自由裁量權的范疇。限于篇幅，此處不做深入討論。

(2)當本案存在當事人以明示或默示的合同約定排除了公約適用的事實時，就不能適用《救助公約》的規定，包括第12條和第13條。此時就需要到中國法中去尋找依據。有關適用中國法的相關問題，將在后面進行深入的討論。

3.關于《救助公約》第12條和第13條的適用范圍及有關問題

再審判決認為，《救助公約》第12條和第13條，“是對當事人基于‘無效果，無報酬’原則確定救助報酬的海難救助合同的具體規定”。本案所涉救助合同不屬于《救助公約》所規定的“無效果，無報酬”救助合同，而屬雇傭救助合同。“關于雇傭救助合同下的報酬支付條件及標準，《救助公約》和《海商法》并未作具體規定。”“本案應依據《合同法》的相關規定，對當事人的權利義務予以規范和確定。”對此，以下幾點值得澄清。

(1)《救助公約》并沒有以救助合同的種類或是否采用“無效果，無報酬”原則作為其適用與否的分水嶺或切入點。詳細理由如下。

第一，《救助公約》并沒有對救助合同進行定義和分類。在該公約中，既不存在所謂“當事人基于‘無效果，無報酬’原則確定救助報酬的海難救助合同”的概念(簡稱“無效果，無報酬合同”)，也不存在“當事人基于‘無效果，有報酬’原則確定救助報酬的海難救助合同”的概念(簡稱“無效果，有報酬合同”)。

第二，《救助公約》規定其適用范圍的是第2條，在該條中(以及整個公約中)并不存在排除“無效果，有報酬合同”適用的規定。

第三，該公約第6條第1款雖然允許當事人通過合同排除該公約的適用，但該公約第6條第3款同時明確規定，公約第7條以及公約下有關減少和避免環境損害的義務不得被排除適用。其中也不存在對所謂“無效果，有報酬合同”網開一面、區別對待的規定。

總之，再審判決以救助合同的種類或合同是否采用“無效果，無報酬”原則，作為確定公約有關規定適用與否的標準或條件，顯然是讓人無法信服的。

(2)《救助公約》確立的“無效果，無報酬”原則適用于該公約定義的所有“救助作業”。《救助公約》確立的“無效果，無報酬”原則，主要體現在該公約第12條第2款*《救助公約》第12條第2款的內容為，“除另有規定外，救助作業無效果，不應得到本公約規定的支付款項”。以及第13條第3款*《救助公約》第13條第3款的內容為，“報酬金額不包括應付的利息及可追償的法律費用，不得超過獲救船舶和其他財產的價值”。的規定中。而這些規定應當適用于基于該公約定義的“救助作業”所產生的“救助報酬”，至于產生“救助報酬”的具體救助形式，則在所不問。換言之，不論是基于“純救助”(即沒有合同的救助)，還是基于有合同的救助；也不論是“無效果，無報酬合同”，還是“無效果，有報酬合同”，均沒有任何區別。顯然，對于那些不愿采用公約確立的“無效果，無報酬”原則的救助人來說，唯一可以嘗試的，就是在合同中明確約定排除公約的適用，以使其合同受國內法調整。顯然，其愿望能否實現，還取決于國內法的規定。就中國《海商法》的現行規定來說，并沒有對采用小時費率的雇傭救助合同做出特別規定。要改變這一現狀，只能通過修法才能實現。然而，將來的《海商法》是否確有必要對雇傭救助合同做出特別規定，則是一個值得深入研究的課題。因為，即便是以小時費率為基礎的雇傭救助合同畢竟也是在船貨處在危險之中訂立的，如何確保被救助人在合同約定的小時費率明顯過高或者救助人實際提供的服務完全不是約定的服務時在法律上能獲得必要的救濟，這是我們無法回避的現實問題。

(3)即使《救助公約》第12條和第13條被排除適用(而且《海商法》第179條與第180條也被排除適用)，也不存在適用《合同法》規定的可能性，因為《合同法》沒有也不可能有關于“救助報酬支付條件及標準”的一般規定。從再審判決實際引用的《合同法》條文的內容來看，就可以充分證明這一點。

值得一提的是，即使認定《救助公約》第12條和第13條不適用于雇傭救助合同，而在國內法中也找不到可適用的規則時，則可考慮適用國際慣例。這也是中國沖突規范所允許的*參見《海商法》第268條第2款的規定。。

由上可見，再審判決在《救助公約》公約宗旨的把握與遵循、對國際公約與國內法的適用順序與路徑、對《救助公約》的適用范圍與排除適用等問題的處理上，均存在不少疏漏與不妥之處。特別是，對《救助公約》第1條第(a)項、第2條、第6條、第7條、第12條、第13條的規定，缺乏正確的理解與令人折服的闡述，這不能不說是令人遺憾的事情。

四、關于適用中國國內法的有關問題

如前所述，盡管中國是《救助公約》的締約國，由于該公約允許當事人通過協議排除公約的適用，因此完全有可能出現公約依法被排除適用的情況。就本案而言，如果本案合同的某項條款或約定被解釋為具有明示或默示排除公約適用的效力，則就會產生需要適用中國法的問題。為此，有必要在此對以下問題進行討論。

(一)《海商法》第九章的適用范圍與排除適用問題

如前所述，《海商法》第九章的第1條，即《海商法》第171條，對《海商法》第九章的適用范圍做出了明確的規定。在此，值得強調的是，《海商法》并沒有對國內教科書中出現的所謂“純救助”或“合同救助”或“雇傭救助”等不同形式的救助做出定義或做區別對待。換言之，不論是無合同的救助(即“純救助”)或是有合同的救助，也不論是基于“無效果，無報酬合同”的救助或是基于“無效果，有報酬合同”的救助，均在所不論，一概適用。再者，《海商法》第九章更不存在以合同的性質或種類作為其第九章適用與否衡量標準的規定。

還需指出的是，《海商法》沒有對第九章的適用范圍做任何除外或排除適用的規定。既沒有像《救助公約》第6條第1款那樣允許當事人通過合同明示或默示的約定排除《海商法》第九章的適用，也不存在諸如《海商法》第六章第127條的規定，即“本章關于出租人和承租人之間權利、義務的規定，僅在船舶租用合同沒有約定或者沒有不同約定時適用”。因此，應當認為，《海商法》第九章的規定均屬強制性規定，當事人不能通過協議明示或默示地排除其適用。如果說這不是立法者的本意，則在將來修法時就需要在第171條中加上“當事人另有約定的除外”的內容。然而，必須指出的是，《海商法》第九章的規定到底是否應當允許當事人通過協議排除適用，仍不失為是一個值得深入研究的課題。至少，有關在船貨處在危險情況下訂立的救助合同的效力(包括雇傭救助合同的效力)以及當事人減少或避免環境損害的義務的規定，必須予以強制適用，不能允許當事人通過協議加以排除，這不僅是國際上廣為接受的通行作法，也是中國現實的客觀需要。

就本案而言，南海救助局根據其與投資公司所簽訂的合同所應履行的義務，以及其實際所為的行為或實施的作業，完全符合《海商法》第九章第171條所定義的救助或第九章的適用范圍。即使把有關的合同定性為是雇傭救助合同，也沒有理由因此而不適用《海商法》第九章的規定。

(二)關于當事人“無效果，有報酬”的約定在《海商法》下的效力問題

如前所述，《海商法》第179條是關于“救助報酬支付條件”的規定，其前半部是對“有效果，有獎酬”原則的法律確認；而后半部則在確認了“無效果，無報酬”原則的同時，還明確規定了三項除外，其中包括“合同另有約定”這項除外。顯然，《海商法》第179條規定的“無效果，無報酬”原則，不僅與《1910年公約》的不同，而且與《救助公約》的也不同。“合同另有約定”這項除外，是前述兩個公約都不存在的除外。換言之，《海商法》第179條規定的“無效果，無報酬”原則，是允許當事人另有約定的。也就是說，如果當事人在合同中約定“沒有效果，也須要支付報酬”的話，則該項約定應屬《海商法》第179條所允許的，根據邏輯推論，該項約定當然也應是有效的。否則，《海商法》第179條就不該規定“合同另有約定”這項除外。

然而，還需注意的是，《海商法》第180條是關于“救助報酬評定標準”的規定，共有兩款，第1款規定了評定救助報酬數額的10個因素；第2款就根據10個因素評定出來的救助報酬設定了一個上限，即“救助報酬不得超過船舶和其他財產的獲救價值”。這與前述第179條規定的“合同另有約定”的除外實際上是有可能發生矛盾或沖突的。例如：當事人在合同中約定“沒有效果，也須支付報酬”并同時還約定了報酬的具體數額或計算方法，如果救助的結果是船舶和其他財產的獲救價值超過當事人約定的報酬數額，此時不會產生問題；但如果救助的結果是船舶和其他財產的獲救價值為零，則根據第180條第2款評定出來的救助報酬也就只能是零，此時當事人約定的“無效果，也須有報酬”及其約定的具體數額的報酬就無法兌現。顯然，要想使第179條允許的“合同另有約定”的除外在任何情況下都可以得到兌現，就需在第180條第2款中也增加規定“合同另有約定”這項除外。顯然，第179條與第180條第2款存在的不協調，是立法上的一個缺陷，需要通過修法才能得到解決。然而，到底是第179條不該有那個“合同另有約定”的除外，還是第180條需要補上這項“合同另有約定”的除外，則是一個值得深入研究的課題。限于篇幅，不做深入討論。

就本案而言，由于救助是成功的，船貨的獲救價值遠遠超過南海救助局請求的救助報酬，因此不會遇到第180條第2款立法缺陷的困擾。

(三)關于適用《合同法》第8條的問題

再審判決在認定本案合同系雇傭救助合同的同時，還認定《海商法》第179條規定的“救助報酬支付原則”以及第180條及第183條規定的“報酬的評定標準與具體承擔”，都是針對“無效果，無報酬合同”的具體規定。關于雇傭救助合同下的報酬支付條件及標準，《海商法》并未作具體規定。“本案應依據《合同法》的相關規定，對當事人的權利義務予以規范和確定。”

從再審判決實際引用的《合同法》條文來看，不能不說存在著張冠李戴的問題。因為，再審判決實際引用的《合同法》第8條和第107條都不是關于“救助報酬支付原則”或者“報酬的評定標準與具體承擔”的一般規定。實際上，《合同法》第8條“是對關于依法成立的合同效力的規定。”[5]10而第107條則“規定了違約的基本形態和承擔違約責任的種類。”[5]178而且這兩條規定都是《合同法》總則中的規定，它們可以適用于一切合同，包括“無效果，無報酬合同”和“無效果，有報酬合同”。再者，就規范的事項而言，《合同法》第8條與《救助公約》第7條以及《海商法》第176條是相同的，都是關于已經成立的合同是否有效或是否可以根據一方當事人的請求由裁判機關予以變更的問題。對于同一事項，即本案雇傭救助合同的效力問題或其約定的救助報酬數額是否應當予以變更的問題，在國際公約與國內法存在不同規定時，應當優先適用國際公約的規定，在《海商法》第176條與《合同法》第8條存在不同規定時，應當優先適用作為特別法的《海商法》的規定。可見，再審判決在本案中適用《合同法》第8條的規定，實在是讓人難以理解的事情。

總之，再審判決在適用國內法問題上存在著上述讓人無法理解的問題。對于《海商法》第171條、第176條、第179條、第180條、第183條的規定缺乏必要說明與令人信服的闡述；特別是，把《合同法》第8條當作《海商法》第179條和第180條不能適用時的一般法規定加以適用，而完全忽視了《合同法》第8條與《救助公約》第7條以及《海商法》第176條所規范的是同一事項，這些都是值得認真研究、深刻反思的問題。

五、結語

海難救助，是一項古老而又特殊的海商法制度。說古老，是因為它的起源至少可以一直追溯到公元前的羅德海法(RhodianSea-Law)；而說特殊，是因為它的一些規范很難用民法的理論做出合理的解釋或在民法中找到對應的一般規定。海商法不僅需要規范沒有簽訂合同的所謂“純救助”，也要調整簽訂了合同的救助。對于“純救助”，在海商法沒有規定時，似乎既不能適用合同法的一般規定，也無法適用民法中有關無因管理或不當得利的規定。而對于簽訂了合同的救助，在古老的“無效果，無報酬”與“有效果，有獎酬”原則的影響下，海商法中的一些規定很難經得住合同法所遵循的公平原則的審視或拷問。《海商法》是參考《救助公約》制定的，但并沒有全盤接納照單全收，而是有取舍地吸納了部分條款或內容，其中還有一些說不清道不楚的改動。而《救助公約》本身并不是海難救助法律制度的全部內容或一部完整立法*在國際海事委員會就1989公約草案提交給國際海事組織的報告中有下面這樣一段話：“The draft convention deals with many matters which have not been provided for in the 1910 Convention. Nevertheless, the draft convention is not intended to set out the law of salvage in any exhaustive manner.”。。經過20多年司法實踐的檢驗，中國已經清楚地認識到現有立法存在的缺陷與不足，而且許多缺陷與不足單憑司法解釋是無法彌補或完善的，有關的修法工作應當盡快提上議事日程。筆者真誠地希望，通過討論能對“加百利”輪救助案的討論提出一些可供爭鳴的一家之言、對全面準確地理解與適用《救助公約》提供一些具有說服力的參考意見、為海商法的司法實踐以及將來的修法工作提供些許可資借鑒的理論支撐。但由于篇幅所限，這些初衷未必都已達成。“革命尚未成功，同志仍需努力！”

[1]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室.現代漢語詞典[M].修訂版.北京：商務印書館，1998：677-678.

Dictionary Edit Office of the Language Institution of Chinese Academy of Social Sciences.Modern Chinese dictionary[M].Revised. Beijing：Commercial Press，1998：677-678.(in Chinese)

[2]BRICE G.Brice on maritime law of salvage[M].4th ed.Edited by REEDER J.London：Sweet and Maxwell，2003.

[3]ROSE F D.Kennedy & Rose law of salvage[M].6th ed.London：Sweet and Maxwell，2002.

[4]交通部政策法規司,交通部法律事務中心.中華人民共和國海商法條文釋義[M].北京：人民交通出版社，1993：148.

Policy and Regulations Division of the Ministry of Communications，Legal Affairs Centre of the Ministry of Communications.Annotation on theMaritimeCodeofthePRC[M].Beijing：China Communications Press，1993：148.(in Chinese)

[5]胡康生.中華人民共和國合同法釋義[M].北京：法律出版社，1999.

HU Kang-sheng.Annotation on theContractLawofthePRC[M].Beijing：Law Press，1999.(in Chinese)

Considerations on certain issues regarding the “Archangelos Gabrie” salvage case

LI Hai

(Henry & Co Law Firm of Guangdong，Shenzhen 518067，China)

The “ArchangelosGabrie”salvagecase，after the trials of the first instance by Guangzhou Maritime Court and the second instance by the People’s High Court of Guangdong province，and the judgment of retrial by the Supreme People’s Court，has given rise to intense responding in the shipping industry as well as the maritime law circles. A number of maritime law issues involved in this case are calling for further studies and consideration. In particular，when the contract in dispute in this case is qualified as a so-called employed salvage contract，whether or not the contract is still a kind of salvage contract？Whether or not the disputed issues under this contract are within the matters dealt with by theInternationalConventiononSalvage1989，to which China is a contracting state？Whether or not the disputed issues under this contract should be subject to the provisions of theMaritimeCodeofthePRC？This paper will discuss these issues and will provide the author’s views on the related issues.

“Archangelos Gabriel”；salvage at sea；salvage contract；employed salvage contract；“no cure，no pay”

2016-08-15

李海(1958-)，男，山東聊城人，法學博士，廣東海利律師事務所律師，國際海事委員會榮譽會員，國際海事組織在冊專家顧問，國際律師協會會員(曾任海事與運輸法委員會主席)，中國海商法協會副主席，中國海事仲裁委員會第十八屆委員會委員，大連海事大學兼職教授，上海海事大學客座教授，E-mail：henryhaili@henrylaw.cn。

DF961.9

A

2096-028X(2016)03-0024-11

① 在寫作過程中，筆者的同事許從吾、筆者的女兒李露茜提供了許多有益的幫助，包括查找資料、查詢案例、審核校對，在此表示感謝。

李海．關于“加百利”輪救助案若干問題的思考[J]．中國海商法研究，2016，27(3)：24-34