主題：法定犯中“非法”要素的體系性地位

文◎郭小龍孫軼倫

案名：陳某非法運輸珍貴、瀕危野生動物制品罪案

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主題：法定犯中“非法”要素的體系性地位

文◎郭小龍*孫軼倫*

案名：陳某非法運輸珍貴、瀕危野生動物制品罪案

內容摘要：我國刑法分則對犯罪構成要件的規定存在大量使用“非法”或者“違反國家規定”之類的用語，這里的“非法”或者“違反國家規定”并不是指違反刑法而是指違反刑法之外的其他法律，這些以非法為內容的犯罪就是刑法理論上的法定犯，顯然這些“非法”或者“違反國家規定”是規范要素而不是事實要素，而且這些規范要素是規范的構成要件要素，對之缺乏認識阻卻主觀故意的成立。此外，這里的“非法”或者“違反國家規定”不同與作為主觀歸責要素的違法性認識中的“違法性”，前者是構成要件的行為要素，后者是主觀歸責的構成要素，在司法實踐中，對此不應發生混淆。

關鍵詞：法定犯非法故意違法性認識

*北京市昌平區人民檢察院［102200］

【基本案情及判決結果】

陳某于2011年12月27日，攜帶67根羚羊角乘坐從太原開往北京的4460次旅客列車到定州站下車后，到安國市藥材專業市場欲出售羚羊角，因價格不合適沒有出售。陳某于12月30日乘坐北京開往太原的4459次列車到達太原站，準備乘坐回原平的列車，其攜帶67根羚羊角進入候車室時，被鐵路公安民警查獲。經國家林業局野生動植物鑒定中心鑒定，送檢的羚羊角屬于高鼻羚羊角，總價格為人民幣240萬元。

辯護意見認為陳某雖然知道自己運輸的是羚羊角，但不能推定其知道是國家禁止運輸的高鼻羚羊角；陳某雖然知道羚羊角有藥用價值，但是不能推定其知道是珍貴、瀕危野生動物制品；陳某雖然從醫多年，但是不能推定其知道或應當知道運輸羚羊角的行為具有社會危害性。

對于辯護意見判決理由回應道：辯護人所提不具有主觀犯意的辯護意見，是基于被告人不知自己所運輸的是高鼻羚羊角，不知國家法律禁止運輸珍貴、瀕危野生動物規定的主觀判斷，并未提出有力的證據。在案證據表明，被告人是受過醫學專業中等教育且從醫多年的中醫大夫，且從事過中醫買賣生意，明知自己攜帶運輸羚羊角行為的違法性和社會危害性，因此陳某的行為構成非法運輸珍貴、瀕危野生動物制品罪，判處陳某有期徒刑11年，剝奪政治權利1年，并處罰金5萬元。

【焦點問題】

本案的爭議主要圍繞陳某是否具有主觀的犯意展開：辯護人的辯護意見認為陳某知道自己運輸的是羚羊角，但是不知道自己運輸的是國家禁止運輸高鼻羚羊角，因此不知道自己行為的社會危害性。但是判決認為陳某作為一個接受過高等中醫教育并且從事過藥材交易的中醫醫師而言，其主觀上的對自身行為的違法性與社會危害性應該是有認知的，而且現有的證據并不能表明陳某主觀上沒有犯罪故意，因此，辯護人的意見不成立，陳某主觀上具有犯罪故意，其行為成立非法運輸珍貴、瀕危野生動物制品罪。

分析至此，根據法院判決本案中陳某的行為是否構成犯罪貌似是一個主觀故意的證明問題，法院認為辯護意見所指陳某主觀上沒有認識到自身行為的社會危害性并不影響對陳某主觀上成立犯罪故意的推定，因此，陳某的行為成立犯罪。根據構成要件的故意規制機能，凡是構成要件的客觀要素，無論是事實性的構成要件要素還是規范性的構成要件要素，都是故意的認識對象。法院判決認為陳某對自身行為的社會危害性缺乏認識并不影響主觀犯罪故意的成立，這一論證的邏輯前提是非法運輸珍貴、瀕危野生動物制品罪中的“非法”要素不是本罪的規范的構成要件要素，而是等同于違法性認識中的“違法性”，因此，作為心理事實的犯罪故意的成立不需要行為人對此“非法”要件具有認識。而筆者認為，本案中辯護律師的意見是陳某沒有認識到自身運輸的是國家禁止運輸的珍貴、瀕危野生動物制品，即陳某并沒有認識到自身行為的社會危害性即“非法”性，［1］陳某成立構成要件錯誤，阻卻故意，不成立犯罪。律師的辯護意見顯然是將“非法”作為法定犯的規范構成要件要素，對“非法”的認識是構成要件認識的一部分，成立故意需要行為人對此規范要素具有認識，否者成立構成要件錯誤，阻卻故意。

因此，本案爭議的焦點實質是如何確定非法運輸珍貴、瀕危野生動物制品罪中“非法”要素的體系性地位。判決的立場是“非法”要素不是本罪的規范構成要件要素，而是等同于作為主觀歸責要素的違法性認識中的“違法性”，律師的立場是“非法”要素是本罪的規范構成要件要素，不具有“非法”要素的認識阻卻主觀故意的成立。那么，在階層式的犯罪論體系之中如何確定“非法”要素的體系性地位呢？法定犯中的“非法”要素是否等同于作為主觀歸責要素的違法性認識中的“違法性”呢？［2］在階層式的犯罪論體系中，如果“非法”是法定犯的規范構成要件要素的話，則要求行為人主觀上對此具有認識，這是由構成要件的故意規制機能決定的，如果行為人主觀上對作為犯罪構成的“非法”要素缺乏認識，行為人主觀上就不具有犯罪的故意，不成立犯罪。如果將這里的“非法”等同于作為主觀歸責要素的違法性認識中的“違法性”的話，則不要求行為人對此具有認識行為人主觀上就具有犯罪故意，不具有“非法”認識的話只是減輕責任或者阻卻責任。本案判決的立場是后者，律師的立場是前者。

【裁判理由之法理評析】

我國刑法分則對構成要件的規定存在一個十分特殊的現象，這就是在刑法分則中存在大量犯罪的構成要件采用了“非法”或者“違反法律規定”之類的用語。例如非法獵捕殺害珍貴瀕危野生動物罪、非法走私、販賣淫穢物品罪，這些以“非法”為內容的犯罪就是刑法理論上的法定犯。［3］

在我國刑法典中之所以會出現大量的以“非法”或者是“違法國家規定”作為犯罪構成要素的法定犯，而相比之下，德日刑法典中幾乎沒有法定犯，首先是因為我國刑法典與德日刑法典的立法例不同。在德日刑法典中規定的犯罪一般是自然犯罪，因此刑法典中的罪名與我國刑法典相比是較少的。當然，這并不意味著在德日刑法罪中沒有法定犯，在德日刑法中大量的法定犯都是規定在附屬刑法之中，這是一種二元的立法體例，這種二元的立法例在維護刑法典的穩定性和權威性上更為可取。而我國的刑法典是一部統一的刑法典，所有的犯罪均規定在刑法典之中，因此為了與其他法律相銜接，體現刑法的最后保護性，在刑法分則設定罪名的時候就必須要在相關罪名設置中增加“非法”或者“違法國家規定”等加以限制。其次，還與行為的性質有關，我國刑法中還存在一些日常的生活行為因為刑法的禁止而成為犯罪，對這些行為必須冠以“非法”加以限制，否者難以與日常的生活行為相區分。例如，非法行醫罪、非法經營罪等，本身是正常的業務活動與經營行為，只是在違反法律規定的情況下，才能被規定為犯罪，這就是法定犯的典型特征。

那么，法定犯中的“非法”或者“違法國家規定”等要素在階層式的犯罪論體系中是處于怎樣的地位呢？

應當說，我國刑法分則中規定的“違法”或者是“違反國家規定”要素顯然屬于規范性要素，而不是事實性要素，問題在于這些規范性要素是否屬于規范的構成要件要素，也就是“非法”或者是“違反國家規定”在犯罪論體系中的地位如何。關于法定犯中的“非法”或者是“違反國家規定”在階層式的犯罪論體系中的地位，涉及對構成要件認識與違法性認識的區分。在規范責任論出現之后，［4］隨著目的行為論［5］的傳播，規范責任論成為責任的通說，違法性認識可能性成為對認識因素的評價要素，期待可能性成為對意志因素的評價要素，違法性認識可能性與期待可能性均為責任的規范要素，刑事責任從以心理內容為根據轉化為以規范的評價要素為根據。那么對法定犯的“非法”要素的認識是否等同于作為主觀歸責要素的違法性認識呢？

應當指出，對這里的“非法”要素在三階層的犯罪論體系中地位理解不同，對犯罪故意的認定以及違法性認識和構成要件認識的區分具有重要的意義。馮軍教授認為，事實性認識是對構成要件中不需要評價的事實的認識，對構成要件中需要評價的事實的認識屬于違法性認識，［6］事實性認識不包括評價，評價性的認識屬于違法性的認識，因為首先馮軍教授承認需要評價的事實仍然是事實，但是對需要評價的事實的認識的重點不在于認識而在于評價，既然是評價，就屬于規范的范疇，因此是違法性的認識。［7］馮軍教授的基本思路是事實性認識是違法性認識的前置條件，因而事實性認識對違法性認識具有直接的影響，這一邏輯關系是完全能夠成立的，但問題在于包含評價因素的事實到底是一般性事實還是規范性事實，在本案中也就是“非法”要素到底是構成要件要素還是規范的歸責要素。顯然，馮軍教授對事實的構成要件要素與規范的構成要件要素之間的關系存在錯誤的理解，馮軍教授對事實作為十分狹窄的理解，指的是價值無涉的純粹的客觀事實。筆者認為馮軍教授對規范的構成要件存在錯誤的認識，這就涉及到構成要件從事實的構成要件到規范的構成要件的轉變過程。

在德日三階層的犯罪論體系之中，構成要件（Tatbestand）［8］是犯罪論體系的第一個層次，是犯罪論體系的基石，也是整個教義刑法學理論體系的基石。構成要件具有人權保障機能、違法性推定機能、故意規制機能、犯罪個別化機能。［9］“古典的犯罪論體系認為構成要件是客觀的、描述性的、事實性的構成要件，但是不可否認刑法分則中規定的某些構成要件要素是具有規范性的，這就是規范的構成要件要素。例如：國家工作人員失職被騙罪中的“國家工作人員”，走私販賣淫穢物品罪中的“淫穢物品”等都是規范性的，都與一定的規范評價相聯系。正如貝林引用拉斯克的話“所有的法律概念都是‘披上了規范的綢緞’”。［10］在這種情況下產生了規范的構成要件要素。所謂規范的構成要件要素是指在構成要件要素存在與否的認定上需要法官規范的評價判斷才能夠確定的構成要件要素。［11］

自新古典犯罪論體系發現規范的構成要件要素以后，對規范的構成要件要素的體系性地位一直存在爭議，新古典犯罪論提議囿于古典犯罪論體系物本邏輯的思維方式以及違法是客觀的、責任是主觀的命題，認識規范的構成要件要素不是真正的構成要加要素，而是真正的違法要素，從而將規范的構成要件要素放在違法性階層中。隨著新康德主義的影響逐漸的深入，構成要件逐漸實質化，古典的犯罪論體系主張的事實的構成要件開始包括規范要素，構成要件逐漸的實質化。

但是即使如此，古典犯罪論體系的創始人貝林仍然將其與違法性相區分，貝林認為刑法為了對某一行為進行特征化處理，立法者可以采用下述可能的標準：行為時的各種狀況、生活情狀等，只要該合法關系有助于構成要件界定相關之犯罪行為，則仍不失其記述性。顯然，貝林對構成要件的記述性作了十分寬泛的解釋。貝林將構成要件要素與違法要素加以區分是正確的，但是我認為無論是事實的構成要件要素還是規范的構成要件要素都屬于事實性認識的內容，進而都屬于故意的認識對象。正是在這個意義上筆者認為將事實性認識改稱為構成要件認識也許更為妥切。

盡管規范性構成要件要素在階層式的犯罪論體系中的地位仍然是具有爭議的，但是不可否認在新康德主義主導下的當代刑法思潮實質化的過程中，規范的概念是重要的一環，規范的構成要件要素就是這樣的概念之一，隨著構成要件實質化，規范的構成要件要素確立了其在構成要件中的地位，因此，規范的要素是主觀故意的認識內容。

基于上述分析，筆者主張我國刑法分則中規定的法定犯的構成要素中的“非法”或者是“違反國家規定”等要素是本罪的規范性構成要件要素，因此，對這些規范的構成要件要素的認識與對違法性的認識是存在性質上區別的。筆者之所以主張法定犯的“非法”要素是規范的構成要件要素理由如下：

首先，我國刑法典采用的是統一的立法模式，所有的犯罪均規定在一部刑法典之中，這樣的話刑法分則規定的犯罪就不僅包括自然犯而且包括法定犯。自然犯的實質是對最基本的道德的違反，因而具有明顯的犯罪性，所以，在刑法分則關于自然犯的規定中就不需要明確規定“違法”或者“違法國家規定”這些要素。一般情況下，構成要件行為是違法類型，符合構成要件的行為就具有違法性，例如殺人罪，因此在刑法分則規定中就無需贅言。然而，在我國現行的統一立法模式之下，刑法分則中規定的法定犯如果沒有“非法”加以限制就難以與日常的生活行為加以區分，因此刑法將之規定為犯罪之時，必須冠以“非法”加以限制，例如非法經營罪，行為在客觀上是日常的經營行為，［12］又例如我國刑法為侵犯通信自由罪中規定了三種行為類型“隱匿”、“毀棄”、和“非法開拆”，刑法分則唯獨對“毀棄”冠以非法一詞。之所以出現這樣的區分，與行為的性質有關。通常的開拆行為都是非法的，但是不能排除出于職務行為等合法的開拆行為。因此，這里的“非法”或者是“違反國家規定”等要素是構成要件行為的要素，只有具備這些非法要素，才成立構成要件行為，才具有形式上的違法性。

其次，這里的“非法”或者是“違反國家規定”等要素是為了將法定犯與日常的生活行為加以區分而設置的，所以這里的“非法”或者“違反國家規定”等要素在內容上是指違反其他法規范，而違法性認識中的”違法性“并不是指違反其他法規范而是指違反刑法即刑事違法性，［13］所以這里的“非法”并不是作為主觀歸責的違法性認識中的“違法性”而是構成要件的規范要素，屬于作為心理事實的故意的認識內容，對其不具有認識則成立主觀故意，進而不成立犯罪。

值得注意的是這里的“非法”或者“違反國家規定”雖然也是犯罪構成的要素，但是與規范的構成要件要素的概念還是存在區別的，前者如“非法”，后者如“國家工作人員”，其中前者是純粹的規范要素，后者是建立在一定的事實基礎之上的規范要素，但是二者均是構成要件要素和故意的認識內容，對二者的認識錯誤都阻卻故意，這是由構成要件的故意規制機能決定的。

綜上所述，我國刑法法定犯中的“非法”要素是本罪的規范性構成要件要素，只有具備“非法”要素才能成立構成要件行為，否則，行為人因構成要件認識錯誤阻卻故意成立，而且“非法”是指違反刑法之外的其他法律，不是刑事違法性，這與作為主觀歸責要素的違法性認識中的“違法性”在內容上是不同的，違法性認識作為對主觀要素的評價要素，其違法性是指刑事違法性，違法性認識錯誤阻卻或者減輕責任但并不影響犯罪故意的成立。

回到對上述案件的討論，在非法運輸珍貴、瀕危野生動物罪中，“非法”要素是本罪的規范性構成要素，只有具備“非法”要素的行為才具有構成要件符合性，為違法性和有責性的評價奠定基礎。本案中，辯護意見是陳某主觀上雖然知道自己販賣的是羚羊角但是不能據此推定陳某知道自己是國家禁止運輸的高鼻羚羊角，也不能推定陳某主觀上知道是珍貴瀕危野生動物制品，也就是說陳某主觀上對自身行為是否違反位于刑法之前的野生動物保護法不具有認識，即陳某不具有“非法”的認識，又因為“非法”要素是本罪的規范性構成要件要素，因此，根據犯罪構成要件的故意規制機能，陳某主觀上就不具有犯罪故意，因而不成立犯罪。本案判決面對辯護意見認為辯護律師并未提出陳某主觀上沒有認識到自己運輸販賣的是國家法律禁止運輸的珍貴瀕危野生動物的證據，因此陳某主觀上具有對自身行為的違法性認識和社會危害性認識，具有犯罪故意，成立犯罪，法院的裁判理由將作為犯罪故意的認識要素的“非法”要素混淆為作為主觀歸責要素的違法性認識中的“違法性”，將“非法”要素作為一個違法性認識的問題加以論述，并推定被告人具有違法性認識，這種論述將違法性認識與規范的構成要件要素的認識相混淆，說明我國刑法中對規范的構成要件要素在犯罪論中的體系性地位還沒有正確的認識，因此，需特別注意避免上述邏輯混亂。［14］

筆者認為本案中法院的判決結論是正確的，問題在于判決釋法說理與律師的辯護意見并不具有針對性格，更重要的是判決在理論闡釋過程中將法定犯中的“非法”這一規范要素等同于作為主觀歸責要素的違法性認識中的“違法性”，將犯罪構成的規范要素與主觀歸責要素混淆，值得我們在司法實踐中警惕。

注釋：

［1］四要件的犯罪構成體系中的社會危害性就是指德日階層式的犯罪論體系中的違法性，當然，二者還是存在一定的區別。

［2］在我國傳統的四要件的犯罪構成體系中，“非法”是在犯罪構成的主觀要件的名義下加以研究的。我國刑法關于犯罪故意的概念包含社會危害性認識，而根據蘇俄刑法學界的通說違法性是社會危害性的法律征表。但是犯罪故意的成立只要求具有社會危害性認識不要求具有違法性認識，因此在四要件平面耦合式的犯罪構成體系中并未真正揭示法定犯中“非法”要素的體系性地位。

［3］根據陳興良老師在《刑法知識論》中的統計，大約有50處之多。參見陳興良：《刑法知識論》，中國人民大學出版社2007年版，第244—第245頁。

［4］規范責任論將責任建立在非難可能性的基礎之上，認為對行為人進行非難，僅主觀上具有故意與過失還不夠，還必須具有違法性認識的可能性與期待可能性等規范要素，責任是以規范評價為內容的。

［5］是一種關于行為的理論，認為行為在存在論上的本質是目的行為。正是威爾澤爾的目的行為論促使心理責任論向規范責任論的轉變。

［6］行為人的認識在刑事責任上會涉及兩部分事實：不需要評價的事實，如“火車”、“貨幣”婦女等；需要評價的事實，如“淫書”“珍禽”等。對需要評價的事實的認識，我認為應當屬于違法性認識而不屬于事實性認識。馮軍：《刑事責任論》，法律出版社1996年版，第153頁。

［7］同［6］。

［8］根據［德］Tilch/Arloth主編：《德國法律詞典（Deutshes Rechts-Lexikon）》第三版，第三卷，C.H.貝克出版社2009年版，第4096頁。構成要件一詞是指法律規范中的作為法律后果之前提的要素與情節的總和，“即用于指稱法律中的案件事實情況、事實問題，以區別與應當適用的法律規范”。參見［德］Creifelds/W eber編：《法律詞典（Rechtsw rterbuch）》,第15版，C.H.貝克出版社1999年版，第1269頁。

［9］構成要件的人權保障機能是指構成要件嚴格限定犯罪的客觀范圍，是罪刑法定原則得以實現的有效保證；個別化機能是指構成要件是刑法分則設置的客觀成立條件，具有區分此罪與彼罪的功能；違法性推定機能是指立法者將違法行為類型化為構成要件，凡是符合構成要件的行為在一般情況下均具有違法性，故意規制機能是指構成要件是犯罪的客觀要素，凡是納入構成要件的客觀要素都是故意的認識內容。

［10］轉引自陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2014年版，第539頁。

［11］［日］大谷實：《刑法講義總論》新版2版，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第120頁。

［12］同［10］，第544頁。

［13］違法性認識中違法性存在前法律規范違反認識說、法律不允許的認識說、刑罰法規違反說與可罰的違法性認識說。筆者主張刑事違法性認識說。

［14］司法實踐中類似的規范構成要件要素與違法性認識相混淆案件在我國還有北京市二中院裁定的丁英超非法買賣槍支案。參見《購買仿真手槍能否認定為非法買賣槍支罪——北京市二中院裁定丁英超非法買賣槍支案》，載《人民法院報》2009年第6期。