建微信群組織他人搶紅包并從中抽頭營利的行為如何定性

文◎許曉燕

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建微信群組織他人搶紅包并從中抽頭營利的行為如何定性

文◎許曉燕*

聚眾賭博罪和開設賭場罪，由于立法沒有進行罪狀描述，導致在學術界和司法實務界對于二者的區別沒有一個明確的界定。本文認為區分該兩個罪名，應嚴格把握開設賭場罪的兩個核心特征，即賭場開設者能對賭場活動進行實質控制和所開設的賭場在時間上具有持續性，因此，本案應認定為開設賭場罪。

聚眾賭博 開設賭場 控制性 連續性

本案的核心分歧在于聚眾賭博罪和開設賭場罪的區分，之所以在實務界會產生定性分歧，除了這種利用微信群賭博的方式屬于較新型的犯罪手段外，關鍵還是在于立法及相關司法解釋對于聚眾賭博和賭博罪沒有明確的認定標準，在實務界造成了一定的定性困難，而且以往的案例也確實存在相似的行為手段在不同的法院判決不同罪名的情況。本案犯罪手段看似新穎，但準確定性仍在于抓住問題關鍵，抽絲剝繭，首先厘清聚眾賭博罪和開設地面賭場罪的核心區別點，犯罪構成上的區別，及在司法實務界對兩罪的界定；其次在此基礎上討論開設網絡賭場和開設地面賭場認定標準是否一致，以及網絡賭博的司法解釋是否可以適用于本案；最后得出本案定性的結論。

一、聚眾賭博罪和開設賭場罪在犯罪構成上的區別

《刑法》第303條第1款規定，以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。第2款規定，開設賭場的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金，情節嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。

單純從字面意思來理解，聚眾賭博的外延涵蓋開設賭場，也即所有開設賭場實際上都是聚眾賭博行為，只是由于具備了某些特定的特征而不同于一般的聚眾賭博。但是這僅僅是就字面意思而言，從立法構造上來說，二者區別很大，開設賭場罪原本和聚眾賭博規定在一個法條之內，《刑法修正案（六）》將開設賭場罪獨立出來，單純從刑法法條和司法解釋的規定看，二者存在以下三點不同：一是，在主觀上，開設賭場罪不需要以營利為目的，而聚眾賭博罪必須具備以營利為目的的主觀要件；二是，在入罪方面，開設賭場罪未規定數額標準，行為一旦構成開設賭場即入罪，系行為犯，參賭人數、抽頭漁利數額以及賭資數額是法定刑升檔的條件。而聚眾賭博罪不是行為犯，并非一幫人聚在一起賭博就當然構罪，它需要一定的入罪門檻，也即參賭人數、抽頭漁利數或者賭資數額達到一定標準的才入罪；三是，在處刑上，聚眾賭博只有3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金的刑檔，而開設賭場除了有這個刑檔之外，還規定了情節嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金的刑檔。從上述三個區別看，很顯然，立法者認為開設賭場的行為比聚眾賭博的危害性要大，所以規定的入罪門檻遠低于聚眾賭博，既沒有主觀營利目的的要求，也沒有入罪數額的標準，且在處刑上設定了高于聚眾賭博的刑檔。因此，準確區分聚眾賭博和開設賭場的行為意義重大。準確區分二者的區別，不僅有利于界定此罪彼罪，且在某些情況下，有利于區分罪與非罪。

聚眾賭博，由于有明確的以營利為目的的主觀要件和數額標準的客觀要件，在司法實踐中可操作性較強，而關于開設賭場，因為是行為犯，但是立法沒有明確界定開設賭場的行為，也沒有相關的司法解釋予以明確闡述，導致在司法實務中認定該罪產生極大的困難，尤其是在一群人長期聚眾賭博而相應的數額又沒有達到聚眾賭博的標準的時候，這種行為可不可以被認定為開設賭場存在很大爭議。舉個現實中的案例，犯罪嫌疑人王某，為了解決生計問題，在自己租住的兩室一廳內購置麻將機，為他人聚眾賭博提供場所，從中抽頭漁利，后出于增加收入之動機，購置專門“百家樂”賭桌并雇傭專門的發牌人員，在其租住的小區房屋的客廳內開設“百家樂”賭局，糾集不特定人員參賭。2014年4月，犯罪嫌疑人組織孫某等5人在其住處進行“百家樂”賭博活動時，被公安機關查獲歸案。公安機關在現場查獲賭資現金為39400元，賭博籌碼30余個。本案在審查起訴階段的處理上，產生了三種意見。一是認為應當做存疑不起訴處理，因“開設賭場罪”條文中沒有規定明確的構成要件和具體的立案標準，故根據立法意圖開設賭場罪應當參照《刑法》第303條第1款賭博罪（聚眾賭博情形）之立案標準定罪處罰，根據聚眾賭博的標準［1］，本案目前有證據證明的賭資數額和參賭人數均未達到該標準，故難以以“開設賭場”罪提起公訴，應當以有罪證據存在疑問為由對本案做證據不足不起訴處理。二是認為本案構成刑法上之“開設賭場罪”，事實清楚、證據確實充分，應當提起公訴，持該意見者認為，犯罪嫌疑人以自住房屋為場所，雇用專門發牌人員，長期固定地招攬他人參與“百家樂”賭博，自己坐莊接受投注并從中抽頭漁利，其行為已經構成開設賭場罪，應當以開設賭場罪提起公訴。三是認為本案犯罪嫌疑人之行為已經構成開設賭場罪，但基于犯罪情節輕微，可以做相對不起訴處理。這是一個司法實踐中真實的案例，最終檢察院對本案做出的是相對不起訴處理，但是該檢察院研究室干警專門撰文認為本案應以聚眾賭博罪提起公訴，可見即使是在檢察機關內部，對于案件的定性仍然存在極大分歧。［2］

關于開設賭場，學術界也沒有形成一個統一的界定，一種觀點認為，開設賭場是指開設者親自成為主宰，在其提供的場所內支配他人而進行賭博活動；［3］第二種觀點認為，開設賭場是行為人提供賭博場所和賭具，并且自己坐莊或者參賭，從中漁利之行為；［4］第三種觀點認為，開設賭場罪，是指開設以行為人為中心，在其支配下供他人賭博的場所的行為，至于開設的是臨時性的賭場，還是長期性的賭場，則不影響本罪成立。換言之，開設賭場，是指經營賭場。［5］上述三種概念界定雖然有細微差別，但是僅從這個概念界定，并不能將開設賭場和聚眾賭博加以區分，也無法解決實務中遇到的二者定性難的問題。首先，賭場需不需要是固定的場所，不固定的場所是否能夠成為開設賭場罪的賭場；其次，開設賭場罪的賭場是否需要一定程度的公開性和開放性，也即陌生人能夠隨時知曉和加入；三是開設賭場是否需要人員的不固定性，即如果是特定的賭博人員長期固定聚集在一起賭博，而沒有其他成員加入，這種場所是不是能夠稱為賭場。

二、聚眾賭博和開設賭場在司法實務界的區分

在司法實務界，開設賭場和聚眾賭博的區分，并非一個新問題，有觀點認為，二者的核心區別在于行為人對于整個賭博活動具有明顯的控制性，包括：對賭博場所的控制性，不要求是固定場所，但應該是行為人能夠實際控制；對賭場內部組織的控制性，較為嚴密的組織性，人員之間關系較為固定，有明確的分工及工作人員；對賭場經營的控制性，包括有較為固定的營業時間、提供賭具、制定賭博規則、較為固定的營利方式。［6］另一種觀點認為，二者的區別在于：賭場具有自動吸引賭徒前來參賭的特性，不需要經營人員費勁周折去刻意進行宣傳和招來，而聚眾賭博則依靠組織者的刻意召集完成；賭場在時間上具有持續性，區別于聚眾賭博的間歇式、偶發式的組織賭博活動；賭場的開設者能夠對賭場的經營活動進行實質控制。［7］

筆者認為上述兩種觀點都有一定的道理，且兩種觀點結合基本涵蓋了兩個罪名的區別，但是是否科學和具有可操作性呢？讓我們假設幾個場景，來驗證上述觀點是否科學。場景一，王某等10人經常聚集在王某家賭博，王某提供賭具、發牌人員及茶水，每次抽頭一定費用，王某構成開設賭場還是聚眾賭博？場景二，還是王某等10人聚集一起賭博，但不是每次都在王某家，而是每家輪流著賭，哪家賭哪家組織人員發牌以及抽頭漁利，每次的組織人員是聚眾賭博還是開設賭場；場景三，依然是王某等10人聚集一起賭博，不過這次的場所換到了小公園，其他人可以自愿加入，每次由具體召集人來確定地點、安排發牌人員以及抽頭漁利。上述三個場景，哪個是賭博場所？哪個是賭場？

筆者認為第一個場景符合開設賭場罪的犯罪構成，雖然其不具有場所的開放性和人員的不固定性，也即只有固定人員在固定的場所進行賭博，但是王某對于自己家這個賭場具有控制性并且賭博具有時間上的連續性，只要具備這兩個要素就可以認定為開設賭場。至于場景二和場景三，筆者認為只能構成聚眾賭博罪，因為沒有一個固定的人來控制賭場，對賭場的控制性要素不具備，從追究刑事責任的角度，不能將輪流坐莊的人認定為開設賭場的責任人，在場景三中，雖然在小公園內有外來人員的加入，具有人員不確定性的特征，但是筆者認為開設賭場的核心并不在于人員的不確定性，不需要賭場具有開放性，因為賭博行為在我國是被明令禁止的，大量的地下賭場都不具備場所及人員的開放性，都只是開放給認識熟悉信任得過的幾個賭友，如果要求開設賭場具有場所及人員的開放性，顯然會不適當地縮小刑事法網。因此，筆者認為，開設賭場罪只需要具備兩個核心特征：一是賭場開設者能對賭場活動進行實質控制，包括對場所的控制、工作人員的組織分工以及賭博游戲規則的制定，不要求提供賭具，不需要指定營利模式；二是所開設的賭場在時間上具有持續性，偶發性的賭博不構成開設賭場罪。

三、其他相關問題探析及結論

（一）網絡開設賭場與地面開設賭場的區別

上述內容探討的都是地面開設賭場和聚眾賭博的區別，那么網絡開設賭場和地面開設賭場是否有區別呢？如何區分網絡上的聚眾賭博和開設賭場呢？筆者認為，網絡開設賭場與地面開設賭場的本質沒有不同，在網絡上開設賭場只要符合上述幾個開設賭場的核心特征，也即對賭博場所的控制性和時間上的持續性，就應該被認定為開設賭場而非聚眾賭博。

（二）關于網絡賭博的司法解釋是否可以適用于本案

建微信群開設賭場的行為是否可以被解釋為建立賭博網站？顯然，在2010年8月31日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《辦理網絡賭博犯罪意見》）出臺的時候，微信還沒有被開發出來，從普通大眾的理解角度，微信群的游戲規則顯然不同于賭博網站，但是在司法認定方面，筆者認為應當透過現象看本質，如果在微信群內搶紅包的行為不同于在賭博網站投注的行為，那么就不能適用該意見，但是如果群內搶紅包的行為本質與在賭博網站投注的行為本質無異，都是一種賭博行為，侵害的都是相同的法益，筆者認為《辦理網絡賭博犯罪意見》的司法解釋可以適用于本案，沒有必要專門出臺關于微信群搶紅包的司法解釋。理由如下：一是利于司法解釋的精煉有效，互聯網近幾年蓬勃發展，如果QQ、微信或者將來出現的任何一個互聯網軟件都要進行單獨的司法解釋的話，勢必會造成司法解釋的繁復冗雜；二是本質相同的行為，只是形式上的略微不同，適用于同一司法解釋并不違背法律解釋的原則；三是法律本身具有滯后性，司法解釋的出臺往往滯后于新型的犯罪手段，如果《辦理網絡賭博犯罪意見》不能適用于微信群賭博的案例，勢必造成在司法實務中的認定困難，且會出現罪責刑不相適應的情況。

（三）結論

因此，筆者認為，本案的行為方式由于符合開設賭場罪控制性以及時間上的持續性的幾個核心要件，應當被認定為開設賭場罪，本案應追究葉某、王某、徐某、李某四人的刑事責任，由于賭資數額高達人民幣832569元，達到了關于開設賭博網站的司法解釋規定的法定刑升檔的標準，認定為《刑法》第303條第2款規定的“情節嚴重”，在3年以上10年以下有期徒刑、并處罰金的量刑幅度內進行量刑。

注釋：

［1］根據2005年5月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條之規定，組織3人以上賭博，抽頭漁利數額達5000元以上，或賭資數額累計達至5萬元以上，或參賭人數累計達到20人以上，屬于《刑法》第303條規定的“聚眾賭博”。

［2］參見許曉娟、張龍：《對在住宅中開設賭場的認定分析》，載《法學雜志》2015年第11期。

［3］參見［日］大塚仁：《刑法概說（各論）》，馮軍譯，中國人民公安大學出版社1988年版，第503頁。

［4］參見劉家琛：《新刑法新問題新罪名通釋》，人民法院出版社1988年版，第751頁。

［5］參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第949頁。

［6］參見李連華、鞠佳佳：《開設賭場與聚眾賭博的界限》，載《中國檢察官》2009年4月下。

［7］參見趙天水：《開設地面賭場罪與聚眾型賭博之區分》，載《江蘇警官學院學報》2015年第4期。

*北京市西城區人民檢察院公訴處檢察員［100040］