制售“短信轟炸”軟件行為的刑法定性
——兼論網路空間中犯罪幫助行為的完善思路

文◎王鵬飛劉澤宇

?

制售“短信轟炸”軟件行為的刑法定性
——兼論網路空間中犯罪幫助行為的完善思路

文◎王鵬飛*劉澤宇**

“短信轟炸”軟件作為一種特定數據和指令的集合，其具體的運行原理是探究制售和使用軟件行為的關鍵要素，在缺少關于“短信轟炸”軟件運行原理更為詳細的事實說明時，應當審慎理解制售或者使用“短信轟炸”軟件行為同《刑法》第285條和第286條間的關系。制售和使用“短信轟炸”軟件行為對網站平臺經營者的經濟利益造成侵害，能否認定為破壞生產經營罪既需要考慮對破壞生產經營罪的合理解釋，還需研究在互聯網信息時代的背景下如何處理具有新型特征的幫助行為。

計算機信息系統 網絡空間 破壞生產經營罪 幫助行為

2016年6月，中國新聞網、法制網、鳳凰網、浙江在線等新聞媒體報道了一起關于制售“短信轟炸”軟件的案件，案件中的兩名制售人被公安機關予以刑事拘留。所謂“短信轟炸”軟件是指能夠操控網站短信平臺向指定手機號碼批量發送網站驗證短信的軟件。在當前互聯網電子商務平臺的普遍運營模式中，驗證賬戶身份信息是體驗平臺功能的必要環節，登錄人通過在平臺網站輸入手機號碼并由平臺向該手機號碼發送驗證短信已成為常態。“短信轟炸”軟件的功能在于能夠使手機號碼持有人在未登錄平臺網站賬戶時收到大量驗證短信，同時，由于網站平臺被操控向特定手機號碼批量發送驗證短信不符合平臺網站驗證身份信息時的常態，會使得平臺經營者遭受一定程度的損失。對法學研究者而言，該種發生于互聯網技術領域的情形在事實特征和規范評價兩個方面均較為陌生。本文對制售“短信轟炸”軟件可能符合何種刑法禁止的行為類型作一些粗淺的思考，以期拋磚引玉，并對網絡犯罪幫助行為制裁體系的完善提出相關建議。

一、制售或者使用“短信轟炸”軟件行為的研究思路

“短信轟炸”軟件作為一種特定數據和指令的集合，其具體的運行原理是探究制售和使用軟件行為的關鍵要素，然而，對法學研究者而言，如果缺乏對計算機信息科學領域的系統認識，從技術的角度很難直觀地想象制售或者使用“短信轟炸”軟件的行為同刑法分則禁止性規定之間的聯系。筆者認為，對“短信轟炸”軟件的認識可以從兩個方面層層展開：一是從程序技術的角度發掘軟件的運行原理；二是從功能表現上探究該種技術同刑法保護對象間的聯系。那么，在無法準確把握該種軟件的技術原理時，可以先根據其功能特征解決法律適用問題。

“短信轟炸”軟件的直接作用對象和間接作用對象分別是網站平臺的特定程序系統和驗證短信接收人的手機，其主要功能是能夠操控網站平臺向特定手機號碼批量發送驗證短信。從“短信轟炸”軟件產生的效果來看，在現實情況中，手機持有人往往因手機連續接收到大量短信而產生“不快感”，手機的正常使用功能可能會受到影響，同時，由于“短信轟炸”軟件操控網站平臺發送短信并不符合通常狀態下平臺對一個手機號碼只會發送有限數量驗證短信的特征，批量短信的發送意味著非必要成本的支出。如果制售或者使用“短信轟炸”軟件的行為會構成犯罪，問題的關鍵在于，其是否嚴重侵害了網絡平臺經營者或者手機持有人的利益。

因此，由于制售或者使用“短信轟炸”軟件行為具有互聯網技術上的“新穎性”，定性的過程可以劃分為三個步驟：一是研判“短信轟炸”軟件的作用對象在事實上受到了何種不利影響以及使用該種軟件行為的特征；二是考慮我國《刑法》分則的何種規定在行為類型和保護法益兩個方面同造成不利影響的制售或者使用“短信轟炸”軟件行為存在一定程度聯系；三是合理解釋《刑法》分則中的相關規定，進而按照三段論的邏輯明確罪名適用。

二、制售或者使用“短信轟炸”軟件行為的事實研判

根據多家網絡媒體的共同報道，“短信轟炸”軟件之所以能夠對指定手機號碼批量發送驗證短信是因為軟件“開發者”編寫的應用程序能夠利用網站平臺漏洞作出“數據對接”，從而達到操控網站平臺的效果。［1］那么，從樸素法感情的角度而言，由于“編寫應用程序”和“利用網站平臺的數據對接”發生于計算機信息技術領域，尋找罪名時可能最先聯系關于計算機信息系統的罪狀描述，即我國《刑法》第285條非法侵入、控制計算機信息系統的規定和第286條破壞計算機信息系統的規定，而且，我國刑法學界確有觀點認為使用“短信轟炸”軟件行為構成非法控制計算機信息系統罪和破壞計算機信息系統罪的想象競合。［2］筆者認為，發生于網絡空間下的新型行為固然具有與計算機信息系統相聯系的特有屬性，但在研判該類行為的特征和結果時還需防止過度傾向于對計算機信息系統的考慮。那么，既然預判互聯網信息領域的問題在思維上容易從計算機信息系統的角度作出發散，在分析該類問題時更需要關注計算機信息系統之外的行為對象和行為效果。

從網絡空間的角度來分析，“短信轟炸”軟件同計算機信息系統存在一定程度的聯系，兩者間的聯系達到何種程度在媒體的相關報道中較為籠統和抽象，如“利用平臺漏洞”、“非法調用數據接口”的運行方式并不具體，而該技術問題是解決使用“短信轟炸”軟件行為是否構成破壞或者控制計算機信息系統犯罪的關鍵。如此一來，如果僅根據“利用平臺漏洞”這樣的籠統描述即認為使用“短信轟炸”軟件行為是對計算機信息系統的破壞或者控制，是較為武斷的判斷方式。如《全國首例短息轟炸軟件案的刑法定性》一文認為“利用漏洞并非法調用網站短信驗證平臺的數據接口，必然需要繞過網站的安全防護措施”，而問題恰恰在于編寫“短信轟炸”軟件這種應用程序被通俗地描述為“利用平臺漏洞”之后，“利用平臺漏洞”是否一定能夠等價于刑法規定中的侵入、控制以及破壞計算機信息系統？在該種應用程序如何利用平臺漏洞的問題尚不清晰時，以編寫應用程序等同于“利用平臺漏洞”，再將“利用平臺漏洞”概括為刑法規定中的規范性描述，在論證方法上存在偷換概念和循環論證之嫌，本質上作為通俗描述的“利用平臺漏洞”能否被認定為侵入、控制、破壞計算機信息系統是一個較為復雜的問題，亦是案件定性亟待解決的關鍵問題。

“漏洞”一詞在文義上有缺陷、破綻、不周密的含義，各種技術領域均可能存在一定程度的缺陷、漏洞，即使在互聯網信息領域存在各種各樣的技術漏洞，但并非所有利用技術漏洞的情形都同作用于計算機信息系統相對應，例如，在電子商務領域存在批量注冊平臺賬戶的情形，當電子商務平臺系統并未設置有效防控批量注冊的程序時，該種情形也可謂利用電子商務平臺系統的技術漏洞，但并非屬于刑法規定中的侵入、操控、破壞計算機信息系統的行為。［3］我國刑法學者于志剛教授曾提到：“近10年中《刑法》第286條的‘破壞計算機信息系統罪’快速地淪為‘口袋罪’，究其原因，就是司法機關在這一罪名的適用上有意無意地在強行擴張或者進行錯位理解，將‘計算機信息系統功能’擴張解釋為‘計算機信息系統數據’。”［4］對于本案而言，也應當防止將可能屬于利用計算機信息系統數據的情形錯位解釋為作用于計算機信息系統功能，那么，在缺少關于“短信轟炸”軟件運行原理更為詳細的事實說明時，更應當審慎解釋“利用平臺漏洞”、“非法調用數據接口”同《刑法》第285條和第286條規定的計算機信息系統間的關系。從價值評判的角度而言，“對犯罪行為和行為人的價值評價可以劃分為規范性評價和非規范性評價”，［5］在研判案件事實時也需要注意區分規范性描述和非規范性描述，應當盡量避免將社會公眾、媒體的通俗用語直接轉化為刑法語境下的規范性用語。因此，如果從聯系計算機信息系統的角度進行判斷，缺少關于“短信轟炸”軟件的具體運行原理和方式的事實介紹，還需從網站平臺經營者和手機號碼持有人是否受到侵害的角度作出判斷。

如上文所言，“短信轟炸”軟件的直接作用對象和間接作用對象分別是網站平臺的特定程序系統和驗證短信接收人的手機，在現實空間中，“短信轟炸”軟件使得網站平臺經營者的經營利益和手機號碼持有人的正常生活狀態受到了影響。一方面，根據媒體的報道，被利用批量發送短信的平臺經營者累計經濟損失達到一萬八千余元。［6］如果以故意毀壞財物罪和破壞生經營罪的立案標準為參照，平臺經營者經濟利益受到損失的數額屬于數額較大情節。那么，從刑法保護生產經營者的經濟利益的角度思考，制售或者使用“短信轟炸”軟件可能同《刑法》中的破壞生產經營罪存在聯系。另一方面，“短信轟炸”軟件的主要功能在于能夠使得手機號碼批量接收驗證短信，使手機在一段時間內持續處于接收短信的狀態。該種狀態不僅會影響手機持有人的精神情緒，還會對手機功能的正常運轉產生沖擊。在當前以互聯網信息快速傳播為顯著特點的時代，手機由原先的普通通訊工具逐漸發展為集通訊工具、工作工具和移動網絡載體等多項用途為一體的移動型計算機，可以說手機已經成為多數持有人日常生活和工作必須依賴的工具。那么，使手機在一段時間內持續處于接收短信的狀態可能不單是使持有人的通訊受到影響，如果持有人的手機已成為其生活和工作的必備工具，批量接收短信的狀態亦可能對手機持有人的生活和工作造成嚴重影響。然而，從另一角度看，由于當前市場中流通的手機在科技等級方面并不一致，手機對批量短信的承受度是存在差異的，因此，在現實情況中，手機的“質量好壞”會對批量接收短信產生的不利程度產生影響。如此一來，批量發送驗證短信對手機持有人的侵害程度會受到手機持有人的生活和工作特點、手機本身的質量參數以及手機的價值等諸多方面因素的影響，在現實中認定客觀侵害程度和侵害人的主觀故意均存在一定的難度。綜上考慮，筆者不傾向于從手機持有人受到侵害的角度探討制售或者使用“短信轟炸”軟件行為的刑法定性問題，下文主要從合理解釋破壞生產經營罪的角度探討其與該罪構成要件間的關系。

三、制售或者使用“短信轟炸”軟件行為的評價思路

破壞生產經營罪在我國《刑法》中被規定于“侵犯財產罪”一章之中，關于這一規定的保護法益在我國刑法學界存在一定的爭議，傳統刑法理論主張“公私財物所有權說”，［7］也有學者主張“生產經營的經濟利益說”。［8］筆者認為，成立破壞生產經營罪并不排除所破壞的機器設備經濟價值較大的情形，如此可以說明破壞生產經營罪的保護法益包括公私財物所有權，同時，同故意毀壞財物罪的成立條件和法定刑相比，破壞生產經營罪的成立無需具備故意毀壞財物罪中的“數額較大”這一情節，但從對第一檔法定刑的設置來看，破壞生產經營罪略微重于故意毀壞財物罪，如此意味著即使所毀壞的機器設備經濟價值未達到數額較大的程度仍可以成立破壞生產經營罪。從罪刑均衡的角度而言，破壞生產經營罪的規定應當包含一層隱含的意義，即該規定的保護法益除了財物所有權之外，還包括生產經營者現有的經濟利益以及一般生產經營狀態下可能獲取的經濟利益。

關于如何理解破壞生產經營罪的行為方式，尤其是罪狀描述中的“其他方法”，在我國刑法學界亦存在不同的認識。我國刑法學者張明楷教授否定網絡空間中的利用計算機妨害業務屬于同毀壞機器設備、殘害耕畜相當的行為。［9］于志剛教授則對該罪的行為方式可以包括在網絡空間中的特定行為方式持肯定態度，并認為：“隨著信息時代新型案例的出現，總結的概念和范圍也必然要隨之改變。在網絡空間中，生產、經營的產生和存在、增長機制是不同于傳統社會空間的。”［10］筆者贊同肯定說的觀點，“相當性”不同于“相似性”，即使以同類解釋規則為根據說明“其他方法”的范圍也不應僅僅將其理解為是與傳統空間下具體生產經營方式和行為對象具有相似性，首先應當是具體方法所代表的產業方式的相當，具體而言，產業方式具有相當性但未必具有相似性，如果不同的方法所代表的生產力發展階段符合特定規律的，即可認為產業方式具有相當性，如農業生產方式不同于工業生產方式，但兩種生產方式符合生產力的發展規律，以互聯網信息為主導的生產方式亦不同于工業生產方式，但仍符合生產力的發展規律。那么，即便具體的方法、機制存在不同的特征，亦可以認為它們之間存在相當性。換言之，只要產業方式具有相當性，不必追究農業生產經營、工業生產經營還是大數據時代來臨后的生產經營下具體行為方式的異同，只需以特定的產業方式為依據說明某種情形屬于破壞生產經營罪的行為方式即可。［11］

制售或者使用“短信轟炸”軟件行為是否構成破壞生產經營罪，一方面需要確認網站平臺經營者的經濟利益因遭受他人實施網絡空間下的特定行為而受到侵害，屬于破壞生產經營罪的規定所禁止的法益侵害結果和行為方式，另一方面，還需要從制售人和利用人的角度分析其各自所實施的行為能否符合破壞生產經營罪的構成要件或者說具有嚴重的法益侵害性。根據媒體的報道，某網站平臺由一種“短信轟炸”軟件施加作用而向手機用戶發送36萬多條驗證短信，平臺經營者累計經濟損失數額較大，但是某一種“短信轟炸”軟件會售賣給上百名網上購買者，那么，平臺累計發送的驗證短信和遭受的經濟損失并非是因一個使用“短信轟炸”軟件的行為人所造成的。該案體現了在網絡空間下計算機應用程序具有快速傳播性和可復制性的特點，同時，本案的另一個特別之處在于網站平臺只是因同一種軟件受到嚴重侵害，但可以存在多個相互之間并無聯系的使用人，而制售軟件行為人又可以只是一個人或者持共同故意的幾個人，即“一個制售者→多個并非基于共同故意的使用者→作用于平臺的軟件只有一個”。然而，每一個軟件使用者的行為可能都未達到嚴重侵害平臺利益的程度。在傳統空間下，當一個被害人受到一種工具的侵襲時，被害人通常對應的是一個或者幾個具有共同故意的工具使用人，而如果被害人的利益受到嚴重侵害，工具使用人的行為也具有嚴重的法益侵害性。那么，在傳統空間下，被害人的利益受到嚴重侵害通常是因工具的使用人成立實行犯，而工具的制售者也因此成立幫助犯。與此不同，在“短信轟炸”軟件的案件中，網站平臺經營者的經濟利益受到嚴重侵害時，眾多軟件使用者并非一律成立實行犯抑或每一個“短信轟炸軟件”的使用者均不會成立實行犯。如此一來，當被害人的利益受到嚴重侵害，侵害結果卻是由眾多不成立實行犯的行為人所造成時，對網絡空間中的經營者造成嚴重侵害的始作俑者——軟件的制造者如何處理，可謂是網絡時代所產生的新型幫助行為能否成立犯罪的問題。該種情形對傳統制裁體系及刑法理論帶來了一定的挑戰，如何調和網絡新型行為同傳統評價模式滯后間的矛盾，是擺在法學研究者面前的新課題。

筆者認為，研究制售“短信轟炸”軟件行為的刑法定性問題所產生的啟示并不僅僅在于認定該種制售或者使用行為符合何種刑法禁止性規定以及如何以互聯網信息時代下的視野解釋相關規定的含義，還包括當以網絡信息技術為核心且具有全新特性的幫助行為大量發生但傳統的評價模式缺乏有效應對方法時，應當如何完善網絡犯罪幫助行為的制裁體系。于志剛教授從司法調整的角度提出三點建議：一是“正視網絡犯罪幫助行為的‘主犯化發展’”；二是“嚴密制裁犯罪幫助行為的刑事法網”；三是“構建網絡犯罪幫助行為的完整刑事評價體系”。［12］筆者贊同該觀點，并認為對于大量發生于互聯網信息商務領域的破壞生產經營的問題，可以從立法上考慮對破壞生產經營罪作出適當的調整，增設專門針對提供程序、工具等幫助行為單獨成立犯罪的規定。

注釋：

［1］《網上有流氓軟件提供‘轟炸’服務頻發驗證短信》，http://www.chinanews.com/sh/2016/06-29/7921136. shtml，訪問日期：2016年7月28日。

［2］祁拓：《全國首例短息轟炸軟件案的刑法定性》，https://mp.weixin.qq.com，訪問日期：2016年7月28日。

［3］王鵬飛：《破壞性不當注冊行為及其刑法應對——以互聯網信息商務平臺的經營模式為例》，載《天津商業大學學報》2016年第1期。

［4］于志剛：《防止網絡成為兩個意義上的無法空間》，載《中國檢察官》2015年第6期。

［5］于志剛：《規范性評價與非規范性評價》，載《政法論壇》2011年第2期。

［6］同［1］。

［7］高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2010年版，第553頁。

［8］柏浪濤：《破壞生產經營罪問題辨析》，載《中國刑事法雜志》2010年第3期。

［9］張明楷：《妨害業務行為的刑法規制》，載《法學雜志》2014年第7期。

［10］同［4］。

［11］同［3］。

［12］于志剛：《網絡空間中犯罪幫助行為的制裁體系和完善思路》，載《中國法學》2016年第2期。

*中國政法大學刑事司法學院，法學博士［100088］

**山西達道律師事務所律師，中國法律咨詢中心山西分中心副秘書長［030000］