電子競技視頻直播著作權問題探析

張 鈴

(南開大學 法學院，天津 300350)

?

依法治國研究

電子競技視頻直播著作權問題探析

張 鈴

(南開大學 法學院，天津 300350)

電子競技游戲由游戲素材構成的靜態電子競技和基于玩家操作形成的動態游戲畫面兩部分構成。靜態電子競技是游戲開發者對不同游戲要素整體和部分的獨創性表達，宜采取計算機軟件與藝術類作品雙重保護模式。玩家操作形成的游戲畫面相對于它所呈現的靜態電子競技不具有額外的獨創性，不構成《著作權法》保護的“作品”。用戶不是游戲畫面的作者，不享有獨立的著作權。雖然動態游戲畫面不構成作品，但包括動態游戲畫面、靜態游戲素材在內的整個電子競技游戲具有區別于其他電子競技游戲的獨創性，應受《著作權法》保護。根據錄制主體不同，電子競技直播視頻有專門機構錄制的官方賽事和游戲玩家、主播自行錄制的游戲視頻兩種類型。大型電子競技賽事類似于電影作品，受《著作權法》保護；游戲主播、玩家自行錄制的直播視頻獨創性不足，但對電子競技游戲的傳播發揮重要作用，受鄰接權保護。電子競技直播視頻對電子競技作品的使用符合《著作權法》第22條第2項規定的合理使用情形，將電子競技直播視頻中對整個電子競技作品的使用納入合理使用的范圍，更有利于促進電競產業的發展。

電子競技直播視頻；獨創性；合理使用

伴隨著人們娛樂觀念的轉變，在傳統網絡游戲的基礎上發展起來的電子競技不僅成為全民娛樂的重要選擇，也逐漸發展成一項拉動國民經濟發展的重要產業。電子競技不同于傳統的網絡游戲，又與網絡游戲有著千絲萬縷的聯系，前者注重參與者的集體合作和技術策略等專業要素，專業的操作人員通常經過長期的訓練，其娛樂性要素較技術性要素少；而后者對參與者的技術操作沒有特別要求，即使是未受過訓練的普通人也可以享受其中樂趣，娛樂性是衡量其價值的主要因素。這就決定了電子競技有不同于傳統網絡游戲的獨立地位，法律上也應給予足夠重視。

一、 問題的提出

電子競技是利用電子設備作為運動器械進行的、人與人之間的智力對抗運動，通過運動，可以提高和鍛煉參與者的思維能力、反應能力、四肢協調能力和意志能力以及團隊合作精神。2011年,國家體育總局將電子競技改批為第78個正式體育競賽項。相對于普通的體育競賽，電子競技沒有現實的運動員、體育器械和身體對抗，一切體育活動須借助計算機軟件運行，屬于智力密集型體育活動。近年來，與電子競技相關的產業如雨后春筍，眾多網絡直播平臺蓬勃發展，電競產業的發展前景吸引了社會各界的高度關注，不僅有來自政府的資金支持，各個民間企業和機構也開始關注和投資電競產業，國外有亞馬遜收購視頻直播服務提供商推特，國內有阿里巴巴集團與國際電子競技聯盟建立獨家戰略合作關系，共同發展電子競技運動。

電子競技本身及其傳播過程中涉及的法律問題不像它在經濟領域的發展一樣無往不利，在學術界與實務界對網絡游戲作品定性莫衷一是、立法遲遲未推進的情況下，“刀塔2案”又提出了新問題，我們不僅要明確電競作品本身如何定性、電競畫面是否受著作權法保護，還要回答電競直播視頻是否構成作品，構成何種作品，以及直播視頻中涉及的游戲畫面是否屬于合理利用等問題。在著作權法框架下合理定位電子競技的相關問題既具有理論意義，又具有實踐價值。

二、 電子競技作品的定性

我國著作權法對不同類型作品的權利歸屬和行使設置了不同的規則。電子競技游戲是一個復雜的客體，對電子競技游戲本身的定性是探討電子競技視頻直播相關著作權問題的基礎。電子競技游戲由兩部分構成，一部分為游戲開發商預先設定的游戲要素，本文稱其為靜態電子競技；另一部分為基于用戶操作形成的動態游戲畫面。

(一) 靜態電子競技的定性

理論上，靜態電子競技相對于用戶操作形成的游戲畫面具有獨立性，該獨立性使得靜態的電子競技滿足了《著作權法》對“作品”的條件。實踐中，將靜態電子競技與給予用戶操作形成的動態游戲畫面區別開來分別定性對游戲作品提供全面保護具有重要意義。

靜態電子競技通常由游戲引擎、藝術資源庫和地圖檔三部分組成。游戲引擎是由游戲啟動和運行的程序和文件構成的計算機程序，復雜的電子競技不僅包括計算機軟件，還包括融合了音樂、美術、動畫視頻等內容的藝術資源庫，我國學術界雖然對網絡游戲屬于哪種作品存在爭議，但對于網絡游戲屬于計算機軟件這一點似無較大爭議[1]。但是僅對電競游戲提供計算機軟件的著作權保護，在侵權人以不同的計算機指令、代碼設計出與權利人游戲相同或類似的藝術資源庫、地圖檔的情形時，則難以判定為侵權。這說明，單純的計算機軟件作品無法為游戲開發商提供全面保護，藝術資源庫內的游戲要素有單獨保護的空間與必要。從域外司法實踐來看，電競產業發達的美國、日本、韓國都采用了計算機軟件與藝術類作品的雙重保護模式。我國在對靜態電競作品的保護模式的選擇上也存在相關案例，在“暴雪娛樂訴游易網絡侵害著作權一案”中，法院對原告提出的“爐石標識”“游戲界面”“卡牌牌面設計”“卡牌和套牌的組合”“視頻和動畫特效”5項內容，認定為美術作品、電影作品等具體作品分別保護。審理知識產權案件的法官也認為，網絡游戲除了可主張計算機軟件外，不能籠統主張網絡游戲享有著作權，而應將其中不同類別元素分解，對應著作權法規定的不同作品類型主張權利[2]。針對電子競技中的靜態游戲元素，國內的司法實踐與學術界基本贊成對電子競技的各要素提供計算機軟件與藝術類作品的雙重保護模式。

(二) 玩家的操作未形成新的作品

近期，基于玩家操作形成的游戲畫面是否構成獨立的作品，是否應受著作權法的保護成為學術界爭論的焦點問題，該問題的爭議源于2015年的“刀塔2案 ”。在“刀塔2案”中，法院認為比賽畫面不屬于著作權法規定的作品，引起了學術界和實務界對玩家操作形成的游戲畫面是否單獨受著作權法保護問題的熱議。

有意見指出玩家的自主性決定了任何兩場游戲的畫面和過程不可能完全相似，電子競技游戲畫面可以達到著作權法意義上的“獨創性”標準，玩家是游戲畫面的作者[3]。也有學者贊同法院的判決，認為電子競技比賽畫面不屬于著作權法保護的作品范疇。本文認為，針對游戲畫面獨創性的判斷，早在1981年美國“斯坦恩”一案，上訴法院就提出，畫面顯示的圖像和聲音的獨創性并非體現在其通過計算機軟件還是其他方式產生，從創作作品的角度講，從某人第一次構思出圖像和聲音時，就產生了原創性[4]。在電子競技游戲中，當游戲開發商以計算機代碼形式完成游戲畫面包含的音樂、動畫視頻等要素并存儲于計算機軟件中時，就產生了受著作權法保護的智力成果，游戲畫面只是游戲玩家基于對游戲的簡單操作而形成的各種游戲要素的組合，不同畫面呈現的游戲要素均來自于游戲開發商設定的藝術資源庫，玩家除了基于簡單操作將不同游戲素材從計算機程序中調動出來以外，對畫面呈現的游戲素材沒有獨創的空間。不同玩家操作雖然形成不完全相同的游戲畫面，但玩家與普通體育比賽的運動員一樣，關注的重心在于如何贏得比賽，沒有任何創作作品的主觀意圖，游戲畫面的形成也沒有蘊含玩家的思想情感，它只是玩家贏得比賽的配飾，游戲畫面的好壞，不影響玩家是否能贏得比賽。日本法院在1984年的相關案件中也認為，使用者對手柄如何操作，影像產生怎樣的變化，都是由既存程序設置好的，使用者只是單純地將預置在程序中的畫面、文字等數據提取順序單純進行排列組合，游戲影像是以電子信號的形態固定在ROM中的程序上。雖然現代的電競游戲互動性增強，但玩家游戲的進程和策略是游戲開發商在設置游戲要素時能夠大致預測的。因此，玩家不是游戲畫面的作者，游戲畫面相對于它所呈現的游戲要素不具有額外的獨創性。

此外，如果認為玩家基于簡單的操作就對游戲畫面享有著作權，意味著游戲畫面呈現的音樂、美術、視頻組合獨占的由玩家支配，而在同一場電子競技比賽中，不同玩家可能同時處于同一個游戲畫面中，游戲畫面的著作權歸哪一個玩家則難以確定。玩家因簡單操作而產生對游戲要素組合的著作權，對游戲要素開發付出巨大智力勞動的游戲開發商來說顯屬不公，同時也限制了其他玩家對游戲素材的使用，降低了游戲參與度，與游戲開發商設計游戲在于吸引更多用戶參與的目的背道而馳。著作權法賦予作者各項權利是為了鼓勵創作，電子競技游戲創作的主體是游戲開發商而非玩家，玩家參與游戲也并非關注玩游戲能獲得什么權利，而在于游戲本身能提供怎樣的用戶體驗。因此著作權對游戲用戶不僅沒有價值，游戲用戶享有著作權反而會帶來更多問題，例如打擊游戲開發商創作的積極性。

(三) 電子競技游戲整體的著作權保護

1.電子競技游戲整體視為“類電影作品”的可能性。玩家操作形成的動態游戲畫面因獨創性不足等原因不能單獨受著作權法保護，但包括動態游戲畫面、靜態游戲素材在內的整個電子競技游戲可受著作權法保護。從獨創性而言，單純的游戲畫面雖缺乏獨立于游戲素材的獨創性，但由音樂、角色、美術、動畫、游戲規則構成的整個電子競技相對其他電子競技而言蘊含了游戲開發商的獨創性的智力成果，達到了著作權法的獨創性要求。此外，現有技術決定了游戲畫面可以通過旁觀者功能、電腦錄屏軟件和屏攝等手段復制、保存游戲畫面，滿足了著作權法的可復制性條件。

從域外來看，美國、日本通過司法判例將整體電子競技游戲作為視聽作品來保護，我國著作權法未使用“視聽作品”的概念，國內學者大多主張將游戲畫面作為“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”(以下簡稱“類電影作品”)。根據《著作權法實施條例》的規定，類電影作品的構成條件為：有一系列有伴音或無伴音的畫面組成，借助適當裝置放映或者以其他方式傳播，攝制在一定介質上。電子競技游戲的制作與類電影作品的構成條件吻合。具體而言，一部游戲就是一個故事，玩家進入游戲界面后，隨著玩家的操作調動既存的游戲素材，電腦畫面會出現一系列伴有音樂的動態畫面，并且這些畫面并不是雜亂無章的素材集合，而是有邏輯性、關聯性的情節，就像一部電影，在觀眾不知道結局的時候，會隨著劇情的發展引人入勝。此外，游戲運行如同電影播放，也要借助一定介質才能產生畫面。然而，游戲的形成是開發商通過一系列的計算機指令和代碼編寫的程序，沒有經過實際拍攝過程，與電影的“攝制”要求并不吻合，值得一提的是《著作權法》(修訂草案送審稿)中第5條第12項將類電影作品修改為視聽作品，并去掉了“攝制”這一要素，有意見指出，《伯爾尼公約》第2條第1款的規定并沒有限定此類作品的制作的工藝方法，無論在哪種情況下，屏幕上所顯示的都應當受到同樣的保護[5]。一些國家和國際條約的立法中也未規定“攝制”為電影作品的必備要件。

電子競技游戲的游戲引擎、藝術資源庫等類似于電影故事的腳本，玩家操作形成的游戲畫面類似于電影畫面。但必須指出，在著作權法沒有單獨規定網絡游戲作品的情形下，將電子競技游戲整體作為類電影作品保護只是權宜之計。原因在于，首先，類電影作品的角色與電子競技游戲角色并不是一一對應的。其次，從目的上看，電子游戲開發商開發電子游戲的目的是吸引用戶主動參與，而類電影作品無須用戶參與體驗，而是需要用戶被動欣賞。雖然電子競技游戲作品與電影作品不完全相符，但我國《著作權法》規定的作品類型中，只有類電影作品與電子競技游戲的特質相吻合，電子競技游戲整體視為“類電影作品”的具備一定的合理性。

2.將電子競技游戲整體作為“類電影”作品保護的必要性。將電子競技游戲整體作為類電影作品進行保護對于解決實際著作權糾紛具有重要作用。實踐中，少有游戲以侵害計算機軟件著作權主張他人游戲侵權，除了學者提到的游戲源代碼和目標代碼通常涉及商業秘密，而國內市場流行的幾款游戲從國外引進，通過計算機程序對比來確定游戲是否侵權存在難以克服的障礙外，最高人民法院在判決“福州外星電腦科技有限公司訴翁正文等游戲軟件著作權糾紛案”時提到“從應用角度看，……游戲軟件的計算機程序代碼是否相同，可以通過外觀感受較明顯、直觀地體現出來，兩個各自獨立開發的計算機游戲軟件，其場景、人物、音響等恰巧完全相同的可能性幾乎不存在，要實現外觀感受的完全相同，從技術上講是有難度的”。游戲資源庫的內容相當于整個電子競技的腳本，游戲畫面外在地體現了計算機程序和游戲資源庫的內容，免去了計算機程序鑒定的困難與煩瑣，對于一般作品來說，無須掌握專業知識，通過對比游戲畫面，就可判斷是否存在侵權。

游戲規則是游戲的靈魂，游戲的運行過程如同電影的情節，只有情節好的電影才能吸引觀眾，而游戲如何運行取決于游戲規則的設定，遺憾的是游戲規則屬于思想而非表達，無法受著作權法保護，因此在“爐石傳說一案”中，對于游戲規則的抄襲只能在事后由反不正當競爭法規制。對于游戲開發商來說，將其他游戲的人物、音樂、美術作品等可感官的要素替換，僅抄襲其他游戲的游戲規則，同樣可以吸引游戲用戶，分流用戶資源。筆者認為對于游戲規則同樣可以進行事前防御，游戲規則通過游戲畫面的動態運行實現可視性，游戲畫面雖不存在獨立于游戲素材的獨創性，不能構成作品，但將包括游戲畫面在內的整個電子競技作為類電影作品保護，可避免侵權者的這種“換皮”行為，從而全面保障游戲開發商的利益。

三、 電子競技游戲直播視頻的權利屬性

(一) 電子競技游戲視頻屬于“類電影”作品

隨著電競賽事的普及，游戲直播成為游戲開發商、運營商吸引玩家有力的宣傳手段，斗魚、熊貓、龍珠等直播平臺也成為用戶了解和學習電競的新渠道，直播平臺的高峰觀看人數屢創新高，一些官方賽事或大型國際比賽的觀看人數沖擊至百萬[6]，知名游戲主播的直播觀看人數也能吸引近百萬觀眾觀看。就目前市場存在的直播形式來看，主要由專門機構負責錄制的大型官方賽事和游戲玩家、主播自行錄制游戲過程兩種類型。

1.大型官方賽事屬于類電影作品。大型電子競技游戲比賽，例如CPL、WCG等與普通體育賽事視頻并無實質差異，對普通體育賽事比賽畫面是否受著作權法保護，法院在“新浪網訴鳳凰網體育賽事視頻轉播侵害著作權一案”中指出，從賽事制作的整體層面看，賽事制作的整個過程是不同的機位設置、不同的畫面取舍、編排、剪切等多種手段導致不同的最終畫面，不同的賽事編導，呈現不同的賽事畫面，對賽事錄制鏡頭的選擇、編排所形成的畫面是一種創造性勞動，錄制形成的不同畫面，構成作品獨創性的要求，應認定為作品，受著作權法保護。專門機構負責的電子競技游戲直播畫面以游戲比賽本身為基礎，用嘉賓表演及其他娛樂節目豐富，經過腳本策劃和編排，選定導演、嘉賓、主持人、參賽選手，通過攝影、錄音、剪輯、合成等創作活動，形成音、視頻數據產品[7]，“上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網絡科技有限公司”一案中法院認為電子競技直播視頻內容由計算機軟件截取的游戲自帶的比賽畫面、游戲主播對比賽的解說、主辦機構對游戲直播間及游戲主播拍攝的畫面、對決賽現場情況拍攝的畫面以及對比賽制作的音效、字幕、慢鏡頭回放、燈光照明等組成，凝聚了參與人員的創造性勞動。電子競技游戲直播視頻形成了區別于電子競技游戲作品的獨創性。

此外，著作權法在基本的作品類型之外創設特殊的作品類別標簽的重要目的就是創設特殊的產權歸屬規則[8]。著作權法在音樂作品、美術作品之外創設類電影作品的目的就是為了方便制片人對整個電影作品行使著作權，平衡制片人對電影作品的投資與回報。在電子競技游戲視頻的攝制過程中，負責拍攝的專門機構對電子競技比賽的開展投資巨大。

2.游戲玩家、主播自行錄制的游戲屬于錄音、錄像制品。各大直播平臺的游戲玩家、主播自行錄制的電子競技游戲畫面雖因錄制者付出的智力勞動不同呈現的內容有所差異，但都不夠受著作權法保護的作品，但不排斥將游戲玩家、主播自行錄制的游戲視頻作為錄音、錄像制品受傳播權保護。

具體而言，大部分玩家錄制自己游戲過程，并配以簡單的技巧解說，解說主要以游戲素材、規則、技巧等游戲開發商設定的內容，整個畫面以游戲運行為主，游戲主播、玩家對直播視頻的創造性勞動有限，難以構成著作權法意義上的作品。當然，有些游戲主播為了吸引更多的觀眾，會在游戲間歇穿插各種才藝表演，但才藝表演與游戲畫面雖出現在同一視頻中，才藝表演與游戲運行沒有內在邏輯聯系，難以將綜合才藝表演和游戲畫面的視頻作為一部有故事情節的電影看待，達不到著作權對作品獨創性的要求。但游戲主播、玩家將自己游戲過程通過直播平臺向不特定多數人呈現，吸引游戲用戶，具有傳播、宣傳電子競技游戲的功能，可作為“錄音、錄像制品”受鄰接權保護[7]54。最后需要說明的是，無論是專門機構攝制的電子競技游戲直播視頻還是游戲主播、玩家自行錄制的錄音、錄像制品，游戲玩家的角色相當于體育比賽中的運動員，不是表演者。有意見認為游戲玩家行為對游戲作品的傳播產生至關重要的作用，受表演者權保護[9]，對此，筆者不敢茍同，體育賽事中運動員的表現也對相應體育項目的傳播起到重要作用，但因體育賽事缺乏表演的作品，運動員不是表演者。電子競技游戲作品不是文字作品，也不是藝術作品，玩家對游戲的操作不構成對電子競技游戲的表演，因而不享有表演者權。

(二) 電競游戲視頻對電競作品的合理使用

我國《著作權法》第22條窮盡式列舉了12項合理使用的類型，其中第2項為“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品”，符合該種情況必須滿足以下條件：引用的作品是他人已經發表的作品；所引用的部分不能構成引用作品的主要部分或實質部分；引用的目的僅在于介紹、評論某一作品或者說明某一問題；不得損害被引作品著作權人的利益。

在電子競技游戲直播視頻中，無論大型電子競技比賽還是游戲主播、玩家自行錄制的直播視頻，都必須有熟悉電子競技游戲的玩家參與，攝制主體選擇市場上用戶量大的游戲視頻直播，大部分熱門游戲從國外引進，這意味著，電子競技直播視頻的形成必須以電子競技游戲作品的發表為前提。但是電子競技游戲視頻以玩家游戲畫面為主體內容，新作品中大量再現了游戲畫面，幾乎是對整個游戲過程的全程直播，觀眾對游戲中包含的音樂、美術、動畫、游戲規則等實質要素一覽無余，與該項規定的第2項條件不相吻合。但該項條件不是判斷合理使用成立與否的決定性因素，實踐中也存在大量使用甚至全部復制他人作品。在電子競技直播視頻中，電子競技作品不同于普通的電影作品，前文提到，觀眾被動欣賞電影作品，他人未經電影作品著作權人的同意，將電影的主要部分或實質部分向公眾傳播，觀眾在觀看一部電影后，幾乎不會選擇再付費觀看同一部電影，因為不同渠道呈現的電影畫面相同，給用戶的體驗也相同，必然影響電影傳播市場。而電子競技游戲畫面的直播雖然大量再現了游戲的主要和實質部分，并且直播行為確實為制作者帶來商業上的利益，但電子游戲的特征在于互動性，只有實際參與才能體會游戲的樂趣，用戶通過游戲直播旁觀他人運行游戲的過程后，會被激發購買游戲服務，以便自己親身體驗游戲，因而增加了游戲的使用量[10]。這表明，電子競技直播視頻再現電子競技作品的目的不在于替換原作品，而僅限于介紹某一電子競技作品，雖然電子競技視頻直播對電子游戲作品本身沒有增添新的內容，但轉換了原作品的功能和目的，因此，電子競技直播視頻對電子競技作品的使用構成轉換性使用?；陔娮痈偧贾辈ヒ曨l的轉換性使用，不但沒有損害被引作品著作權人的利益，甚至帶來了更大的商業利益。

如前所述，筆者認為，應通過司法解釋擴大《著作權法》第22條第2項對“適當引用”的限制，將電子競技直播視頻對電子競技作品的使用納入合理使用的范疇，不僅符合著作權法原理，而且能夠妥善、及時的解決實踐中出現的新問題，促進電子競技產業的發展。

四、 結語

電子競技游戲本身是一個非常復雜的客體，要解決實踐中出現的游戲直播等新問題，對電子競技本身的著作權定位尤為重要。電子競技游戲可分為由計算機軟件、藝術資源庫等結合形成的靜態電子競技，這些內容可分別主張音樂作品、美術作品、電影作品等獲得保護，玩家操作形成的游戲畫面因缺乏獨立于游戲素材的獨創性和作者而不構成作品，但可通過對電子競技整體主張類電影作品實現對電子競技的全面保護。電子競技直播視頻因制作主體的不同而享有不同的權利，由專門機構負責的大型電子競技比賽與類電影作品的構成要件吻合，無論從攝制過程還是著作權屬規則，將大型電子競技比賽視為類電影作品受著作權保護，具有合理性。由游戲玩家、主播自行錄制的直播視頻，因獨創性不足不構成作品，但對電子競技的傳播具有重要作用，因此享有鄰接權。電子競技直播視頻對電子競技游戲畫面的轉換性使用，并沒有損害電子競技游戲本身的市場和價值，應界定為合理使用。

[1] 歐修平，孫明飛，吳東亮.庖解中國網絡游戲直播第一案：權利屬性及責任歸屬[EB/OL].知產力網站，2016-08-07.

[2] 曹麗萍.網絡游戲著作權案件審理中的四大難題[N].中國知識產權報，2015，(9)：1.

[3] 崔智偉.電子競技網絡游戲直播相關著作權問題研究[J].公民與法，2016，(4):50-51.

[4] 李明德.美國《版權法》對于計算機軟件的保護[J].科技與法律，2005，(1):42.

[5] 劉柏林.保護文學和藝術作品伯爾尼公約(1971年巴黎文本)指南[M].北京：中國人民大學出版社，2002:15.

[6] 肖晏.電競直播行業的好時代與糟時代[J].產業與政策，2016，(4)：34.

[7] 周高見，田小軍，陳謙.網絡游戲直播的版權法律保護探討[J].中國版權，2016，(1):55.

[8] 崔國斌.認真對待游戲著作權[J].知識產權，2016，(2):7.

[9] 夏佳明.電子游戲直播中知識產權保護研究[J].電子知識產權，2016，(2):23.

[10] 王遷.電子游戲直播的著作權問題研究[J].電子知識產權，2016，(2)：15-17.

〔責任編輯：張 毫〕

2016-10-06

張鈴(1992-)，女，山東鄒平人，碩士研究生，從事知識產權研究。

D90

A

1000-8284(2016)11-0065-05