醫療糾紛可仲裁性研究

孫增瑞（中央民族大學法學院）

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醫療糾紛可仲裁性研究

孫增瑞（中央民族大學法學院）

根據學者的研究統計，我國已成為當今世界上醫療糾紛最多的國家之一①劉鑫：《醫療侵權糾紛處理機制重構——現行〈醫療事故處理條例〉評述》，中國人民公安大學出版社2010年版，第3頁。，且我國的醫療糾紛正向著數量增長快速化和案件復雜化發展。在此種情況下，醫療糾紛傳統解決方式正遭受著重大的挑戰。關于法定的醫療糾紛解決方式，我國僅有國務院頒布的《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》），其中第46條規定的和解、行政調解和民事訴訟三種渠道。多數學者認為拓寬醫療糾紛解決的渠道是必然，其中以仲裁方式解決醫療糾紛極具可能性，甚至全國政協委員、醫學專家黃峻也多次提出醫療仲裁的提案②沈汝發：《福建一個月連續發生四起醫患糾紛事件的反思》，人民網http://look.people.com.cn/GB/14748/6141146.html。。但是在醫療仲裁呼聲越來越高的同時，有人也開始質疑，醫療糾紛本身可不可以被仲裁？如果醫療糾紛本身沒有可仲裁性，那么一切對于醫療仲裁的構想無異于空中樓閣。因此，本文將針對可仲裁性和醫療糾紛的性質進行分析，論述醫療糾紛的可仲裁性。

一、可仲裁性標準研究

對于某種糾紛可不可以被仲裁，首先要研究可仲裁本身。可仲裁必須有確定的標準，所以才涉及到某項糾紛符不符合此要求。若完全符合，才可以判定該糾紛可以被仲裁。

（一）可仲裁性概念

關于可仲裁性的定義有幾種，通過國際文件反映出來的可仲裁性，是一個重要的仲裁范疇：“它涉及確定何種類型的爭議可以通過仲裁解決,何種類型的爭議專屬于法院的管轄。③Alan Redfern And Martin Hunter：Law and Practic of International Commercial Arbitration， Sweetand Maxwell，2004，p.138。”國內的定義為：“國家立法為仲裁劃定的范圍，以立法規定可以交由仲裁裁決的事項和不可提交仲裁裁決的事項，屬于仲裁范圍的即具有可仲裁性。④扈媛媛：《我國爭議可仲裁標準的確定》，《司法改革論評》，2011年第3期。”還有的人認為可仲裁性是指“仲裁范圍，即依據法律可以由仲裁解決爭議的范圍。⑤江偉主編：《仲裁法》，中國人民大學出版社2009年版，第148頁。”

雖然敘述的方式有所不同，但是就可仲裁性是指“仲裁的范圍”這一認識并無爭議。

（二）界定可仲裁性的標準

依照現有的研究基礎，可仲裁性的標準可以總結為“被劃入仲裁范圍的爭議需要達到的要求”。具體要求有三：爭議主體須平等、爭議具有財產性和當事人在爭議問題上具有處分的權利。

1. 主體標準

爭議主體的平等性。國際上仲裁通用規定是：只有提交仲裁爭議的雙方當事人的主體地位平等時，才符合仲裁的要求。所謂主體平等，是指法律關系的地位是平等的，不存在管理與被管理的關系，不存在上下級的關系，尤其是指雙方主體之間不存在行政職權關系，不存在一方擁有凌駕于另一方的地位，是一種橫向的法律關系。《仲裁法》中明確提出可以仲裁的條件之一是“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的”糾紛。

2. 客體標準

可仲裁的客體標準是指仲裁所指向的對象的要求。并不是所有的爭議都可以采用仲裁渠道加以解決，其客體具有法定性。也就是說，只有法律規定符合可仲裁要求的爭議才是可以被提交仲裁的。以我國《仲裁法》《合同法》《侵權責任法》等為標準，我國可仲裁的范圍如下：

（1）肯定因素

首先，合同糾紛。這是在國際上普遍被承認的符合可仲裁要求的糾紛種類，是商事糾紛最典型的表現形式，而且國際商事合同后往往會附帶仲裁條款，更印證了合同糾紛符合可仲裁性的要求。我國《合同法》第二條規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。”這與《仲裁法》中的規定是吻合的。

其次，“其他財產性爭議”。具體而言，所有的爭議都是權利、義務的爭議，“財產性爭議”實際上就是“財產性權利的爭議”。《民法通則》第五章第一節對于“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”進行了規定：“財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利。”

（2）否定因素

首先，關于“婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛”。此類糾紛并非完全的財產性糾紛，帶有人身權利因素。人身權利不同于財產權利，財產權利可以被放棄，可以被轉讓。而人身權利雖然同是平等主體之間的權利，但是由于人身權利本身的法定性、義務性，不可隨意改變。

其次，依法應當由行政機關處理的行政爭議。其一，行政爭議當事人雙方地位不平等。其二，并不都是財產爭議，多數為行政上的特別爭議。其三，行政爭議有自己特殊的解決途徑，如行政復議、行政訴訟等。

3. 當事人對爭議具有自由處分權

“當事人對私權的自由處分，詳言之，就是能夠自由支配和處置，依自己的意愿決定行使或是放棄”⑥汪祖興：《民事訴訟法·涉外與仲裁篇》，廈門大學出版社2007年版，第255頁。。當事人對于爭議有處分權，是基于當事人平等的主體地位。若是雙方地位非橫向關系而為縱向關系，那么一方必然對于另一方有強制的權力、管理的權力、約束的權力。如此，另一方斷然不會對爭議事項具有處分權。同時，并非所有的橫向關系間的爭議都可以被仲裁，那些有關不可拋棄權利或義務、人身的關系，因法律規定，不可以被仲裁。

二、醫療糾紛的界定及性質

（一）醫療糾紛的界定

在討論醫療糾紛的仲裁性問題上，還要清楚地界定“醫療糾紛”本身。只有弄清了其內涵和外延，才能夠比照可仲裁的規定，確定其是否符合仲裁的要求。

1. 醫療糾紛的定義

醫療糾紛是指發生在醫療衛生、預防保健、醫學美容等具有合法資質的醫療企事業法人或機構中，一方（或多方）當事人認為另一方（或多方）當事人在提供醫療服務或履行法定義務和約定義務時存在過失，造成實際損害后果，應當承擔違約責任或侵權責任，但雙方（或多方）當事人對所爭議事實認識不同、相互爭執、各執己見的情形⑦劉振華：《醫療糾紛防范與應訴》，清華大學出版社2003年版，第137頁。。醫療糾紛定義分為狹義和廣義的醫療糾紛兩種。廣義上的醫療糾紛包括醫方與要求健康檢查、免疫接種及其他特殊服務（如美容、進行絕育手術等）的就診人員之間因對醫療服務及其后果和原因產生分歧時所引發的糾紛⑧王才亮、孫建：《如何應對醫療事故爭議》，中信出版社2004年版，第89頁；龔賽紅：《醫療損害賠償立法研究》，法律出版社2001年版，第126頁。。而狹義上的醫療糾紛單指醫療機構在為患有某種疾病、傷痛或功能障礙的患者提供單純的醫療康復服務過程中，由于醫療過失行為出現了不良后果，由此所引起的涉及民事責任和民事賠償的糾紛。我們平時所提及的醫療糾紛，一般指狹義上的醫療糾紛⑨姜日杰：《非訴訟方式解決醫療糾紛的思考和建議》，《吉林大學學報》，2010年第10期。。

2. 醫療糾紛與相關概念

為了準確研究與醫療相關的民事糾紛的案由，需要將醫療糾紛置于與醫療相關的民事糾紛的大概念中進入辨析。

所謂與醫療相關的民事糾紛，是泛指一切醫療活動中或與醫療有聯系的相關活動中發生的民事糾紛，它可分為醫患糾紛和非醫患糾紛。醫患糾紛指醫方（醫療機構）與患方（患者或者患者近親屬）之間產生的糾紛；非醫患糾紛是指非醫患雙方之間產生的糾紛，如，非法行醫行為發生的糾紛、非醫療美容引發的糾紛、在就診期間患者與非醫務人員之間發生的糾紛等，與醫患糾紛之間的區別在于一方或雙方并非患者或醫療機構。從以上可以看出，醫療糾紛應包屬于醫患糾紛大范圍中。

（二）醫療糾紛的性質

討論醫療糾紛的性質的必要性體現在：如果醫療糾紛本身性質確定，而且屬于仲裁的范圍，無異肯定了其可仲裁性。但是對于醫療糾紛的性質學界爭議頗大。在此筆者針對主流的四種說法，討論醫療糾紛的性質。

1. 行政糾紛說

也稱公益說。其認為醫療機構與其他經營者不同，并不以盈利為目的，受政府補貼和監管，帶有濃厚的公益色彩。醫療機構是代替政府行使公益職權，因此，醫患之間的關系應該受行政法調整而非平等民事主體之間的爭議10曾慶海：《醫療糾紛的法律誤區與建立醫療糾紛仲裁制度的探討》，《仲裁研究》，2004年第2期。。

2. 消費糾紛說

該觀點認為，患者的獲得醫療服務的行為是一種生活消費11林秀芹、劉淑芬：《也談消費者權益保護法調整醫患關系》，《福建政法管理干部學院學報》，2005年第9期。。第一，基于《消費者權益保護法》第二條規定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護。”患者本身符合《消費者權益保護法》對于消費者的定義。第二，醫院屬于廣義上的經營者。第三，《消費者權益保護法》傾向性保護了患者在醫療中的弱勢地位。第四，相比較《合同法》和《民法通則》而言，《消費者權益保護法》保護的權利更加廣泛——為了保護消費者生命健康和安全所涉及的各項權利。

但是該學說有兩處不能自圓其說的漏洞。事實上的消費與法律上的消費不可混為一談。醫療關系與消費關系在主體、內容上都有較大區別。首先，《民法通則》規定，醫療機構與學校、研究所等均不屬于民法上的企業法人，它們或者屬于事業單位法人，或者屬于社會團體法人。其次，消費關系的客體往往是相對確定的，消費者和經營者通常明確相互之間的權利義務；但是醫療關系很多情況下是不確定的，醫療機構和患者往往在最初都不清楚醫療關系的客體，在不斷的治療和檢查中慢慢發現。

但是對此筆者并不贊同。首先，我們不能否認醫療機構的公益性，但是受計劃經濟的影響，部分學者過分強調這一性質。至現在，私立醫療機構比比皆是，公立醫院受行政管理的程度大大降低，醫療機構皆是事業單位這一論斷站不住腳。況且醫患關系的性質不能受醫療機構設立目的的左右。患者與醫療機構之間并無管理與被管理的關系，本身并不具有行政性。其次，行政關系是行政主體與行政相對人之間的關系，醫療機構不是行政主體，患者也未直接同醫療行政部門發生法律關系。綜上，醫療糾紛是行政糾紛的說法不具有說服力。

3. 合同糾紛說

該學說認為，既然醫患關系在經濟本質上是一種商品與貨幣的交換關系12李運華：《論醫患關系的經濟本質與法律性質》，《醫學與社會》，2002年第15期。，醫療機構同其他提供服務的經營主體一樣，存在著邀約與承諾，并因此達成合同。當事人到醫療機構掛號的行為屬于邀約，而醫療機構收款并開具掛號憑證分配醫療科室和醫務人員的行為屬于承諾。依據醫療法律法規、平均醫療水平和醫療機構現有的狀況，醫療機構要提供相當的服務，否則構成違反合同條款的行為。此合同屬于非典型合同，法律并沒有明確規定其名稱和規則等13邱聰智：《醫療過失與侵權行為》，載鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》，臺灣五南圖書出版有限公司 1984年版，第224～225頁。。另外，許多醫療機構公開張貼的《就診須知》、要求病人簽字的《住院須知》以及各種術前簽字的醫療文書，具備了格式合同（條款）的基本特征。這種明顯的合同行為，正好從另一個側面體現出醫患關系的基本屬性是民事法律關系14李喜：《論醫患關系的法律屬性》，《山西大同大學學報》，2009年第2期。。

不可否認的是，醫療關系本身確實含有公益性質。比如，各個國家都會在經濟上、技術上、政策上鼓勵和補貼衛生和醫療機構。同時也要求醫療機構將救死扶傷視為己任，在面對患者時只有救助的義務，沒有選擇的權利。但是，我們應該清楚地看到，醫療機構的權利和義務都是由政府補貼和管理而形成的，并沒有直接與患者達成協定，患者本身是沒有權力賦予醫療機構公益性的。醫療服務的福利性不能否定醫患關系的商品貨幣性質，也難以作為否定醫療事故應適用一般民事損害賠償制度的依據15同14。。

4. 侵權糾紛說

該學說認為，醫療糾紛是一種侵犯患者健康權、財產權、生命權等人身權利和財產權利的糾紛。醫療糾紛在侵權糾紛分類中并不適用于一般的侵權糾紛。普通的醫療侵權糾紛是違反法定和約定義務而引起的侵權，適用于“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配原則。同時，雖然我國《民法通則》中所規定的侵權責任種類中并沒有列明醫療侵權，但是由于“患者對相關專業知識的欠缺導致其證明能力和醫方形成嚴重的不對稱，特殊侵權行為理論的演進使得醫院承擔了大部分的舉證責任，即適用舉證責任的倒置”16參見郭錫昆、鄒國雄：《醫患關系和醫療合同立法探析——兼談對醫療糾紛的本源遏制》，《甘肅政法學院學報》，2012年第12期。，醫療糾紛應當被劃為特殊的侵權類型。

綜上，筆者認為將合同糾紛說與侵權行為說結合起來，作為醫療糾紛的性質是較為恰當的。因為并不是所有的醫療糾紛都有醫療合同的存在，比如緊急救護行為。侵權糾紛說很好地補充了合同糾紛說涵蓋范圍上的漏洞。而且20王利明：《民法》，中國人民大學出版社2007 年版，第364頁。11年修訂的最高人民法院《民事案件案由規定》，將醫療糾紛分為兩類，其一是醫療損害責任糾紛，其二是醫療服務合同糾紛，同樣也印證了筆者的論斷。由此，筆者認為醫療糾紛定義為以合同糾紛為主、侵權糾紛為輔的性質更為妥當。

三、醫療糾紛的可仲裁性

（一）醫療糾紛的財產性

首先，關于合同糾紛方面，既然“醫患之間的契約關系是醫患之間圍繞患者疾病進行診療、護理、救治等活動而形成的雙方表意一致的民事法律關系”17楊立新：《疑難民事糾紛司法對策·第二集》，吉林人民出版社1997年版，第126頁。，契約關系當然體現著財產性關系，由其產生的爭議當然是財產性的爭議。因此，醫療糾紛具有財產性，符合仲裁要求。醫療糾紛關系本質還是經濟糾紛關系，不論是患方為了醫療服務付出金錢，還是醫療機構為了提供醫療服務而購買器械雇傭醫務人員，都是物質利益。

其次，關于侵權糾紛方面是否為財產性質的糾紛是有爭議的。反對者認為醫療侵權糾紛不僅涉及財產性爭議，還與人身權利有關，不可被仲裁18參見王金蘭、王瑋：《論侵權行為的可仲裁性》，《河北法學》，2004年第22期。。主要根據就是侵權責任的承擔方式不僅僅是“賠償損失”，“停止侵害”“排除妨礙”“消除危險”等責任承擔方式是基于人身的行為。第一，誠然，我們不能否認糾紛的性質對糾紛的承擔責任方式有一定影響，但是我們不能將兩者劃等號，不能用民事責任方式來判斷侵權糾紛是否為“財產權益糾紛”19諶宏偉：《論醫療侵權糾紛的可仲裁性》，《中國衛生事業管理》 ，2011年第6期。。第二，我國《仲裁法》明確規定合同糾紛是可以被仲裁的，但是合同違約責任所承擔的方式也不僅僅是“賠償損失”，還有“繼續履行”等。既然非財產性承擔方式在合同糾紛中并不排斥合同糾紛的財產性和可仲裁性，侵權糾紛同理可證。第三，人身侵權關系并不等同于人身權關系。人身侵權歸根結底是一種債，而債權屬于財產權20王利明：《民法》，中國人民大學出版社2007 年版，第364頁。。人身權與財產權對立，是一種支配權，是與主體資格和人格不可分離的權利。而人身侵權是一種針對人身侵權因違反法律規定而承擔責任的行為。醫療侵權糾紛中體現了一種因醫療侵權行為產生的債權債務關系，是具有財產性的。

（二）醫療糾紛在仲裁范圍之內

依據我國《仲裁法》規定，可仲裁的范圍限定于“合同糾紛”和“其他財產權益糾紛”。根據筆者以上論述，醫療糾紛絕大多數應屬于合同糾紛。少部分醫療侵權糾紛雖不是合同糾紛，但是在以上討論中已經認定其財產性糾紛的性質，應該屬于“其他財產性糾紛”的范圍。因此，從性質上判定，醫療糾紛屬于財產性糾紛，應屬于仲裁范圍。

（三）醫療糾紛主體的平等性

雖然不能否認在醫療專業知識上，患者和醫療機構是不平等的，但是知識的不平等并不能當然導致法律地位的不平等。嚴格來講，法律關系只分為兩種。一種是橫向關系，一種是縱向關系。雖然也有學者指出醫療關系是一種“斜向關系”21參見張贊寧：《論醫患法律關系的屬性》，《南京醫科大學學報》，2001年第12期。，但是僅僅抓住醫療糾紛的特征不放就認定其是一種單獨的、有別于其他橫向和縱向法律關系未免太過武斷，在此不作考慮。既然醫療關系中并不存在縱向的關系，那么醫療糾紛的主體之間的關系只能是一種橫向的平等的民事法律關系。醫療糾紛的主體平等性符合可仲裁的要求。

（四）醫療糾紛主體的自由處分權

既然醫療糾紛的主體為平等民事主體，不存在管理與被管理的上下級關系，而且醫療糾紛的爭議為財產性的，對于財產性爭議當事人有權作出變更、放棄、轉讓等。醫療糾紛的雙方主體當然對于醫療糾紛的內容具有自由處分權。

（五）醫療糾紛非不可仲裁事項

依據《仲裁法》，行政糾紛同“婚姻、收養、監護、扶養、繼承”等具有人身關系的糾紛一道，不能仲裁。根據筆者以上論述，醫療糾紛屬于財產性糾紛并不帶有人身關系性質，因此，醫療糾紛并不屬于我國《仲裁法》明確規定的不可仲裁的內容。

（責任編輯 張文靜）