抽象危險犯形態法定犯的出罪機制
——以生產銷售假藥罪和生產銷售有毒有害食品罪為切入

杜小麗

(上海社會科學院法學研究所，上海 200020)

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抽象危險犯形態法定犯的出罪機制
——以生產銷售假藥罪和生產銷售有毒有害食品罪為切入

杜小麗

(上海社會科學院法學研究所，上海 200020)

抽象危險犯與法定犯對法益保護的雙重前置，使得以抽象危險犯犯罪形態規定的法定犯的入罪更為便捷，而出罪通道不暢，從而在有效打擊犯罪的同時卻容易侵犯行為人的權利。法定犯認定參考行政法制定標準的相對性為抽象危險犯形態法定犯的出罪預留了解釋空間。應在法教義學的框架內合理構建抽象危險犯類型法定犯的出罪機制以實現個案正義。在實體法方面，應提倡法益的合目的性考慮，在具體案件的司法認定中適用“但書”進行實質解釋；于程序法方面，在加強有效辯護、靈活適用酌定不起訴等制度的同時，尤應強調鑒定意見的規范適用。以刑事政策類理由直接出罪和由被告人承擔犯罪不成立的證明責任不是妥適的出罪路徑。

抽象危險犯；法定犯；生產銷售有毒有害食品罪；生產銷售假藥罪；出罪機制

為更好地維護社會秩序，我國刑法規定的法定犯中有一部分采取了抽象危險犯的立法方式。相較于其他類型的犯罪，抽象危險犯的出罪通道更為狹窄；相對于自然犯，法定犯因其所保護的是更加抽象的集體法益，故而在入罪方面更加容易。抽象危險犯與法定犯均為對法益的前置保護，它們的強強聯手，使得這一形態的犯罪在維護秩序方面作用顯著，而在保護行為人的權利方面則屢屢觸壁。

自我國《刑法修正案(八)》將生產銷售假藥罪、生產銷售有毒有害食品罪修改為抽象危險犯以來，我國各級人民法院依此對藥品食品領域的刑事案件作出大量判決，對民生領域的刑法保障效果顯著。與此同時，陸勇代購抗癌藥案、毒豆芽系列案件的司法判決也受到了普遍關注與質疑。隨著社會分工與合作的逐漸強化，不同部門法、不同領域的知識將產生更加細致深入的交叉適用，而刑事法學領域對自然科學技術標準的吸納，對行政法制定的標準是否可以直接借鑒為判案依據，在實務中還存在不同的認識，以致出現了同案不同判的現象。這種現象尤其在經濟犯罪和過失犯罪領域廣泛存在，在學術研究中這個問題還并非不證自明，也尚未達成通說。食品藥品犯罪在我國經濟犯罪領域常見多發，生產銷售假藥罪和生產銷售有毒有害食品罪作為抽象危險犯，入罪標準低，刑罰程度高。同時食品藥品又與民生息息相關，因此在這個領域，刑法、行政法、秩序、權利、自然科學、道德感知等各種范疇的碰撞尤其激烈。

當個體國民在法律與規則之下陷入倫理困境的時候，便是需要我們檢視法律規定和司法運作是否正當的時候。如何體系化地構建抽象危險犯類型的法定犯的出罪機制，在教義學的框架內實現每一起案件的個案正義，是一個需要解決的問題。本文擬以近年來生產銷售假藥、有毒有害食品類犯罪的典型案例為切入，探究相對妥當的解決方案，以求貫通理論與實務對類似問題的認知。

一、典型案例及問題澄清

(一)基本案情

1.陸勇生產銷售假藥案(以下簡稱：陸勇案)

2002年，陸勇被查出患有慢粒性白血病，需要長期服用抗癌藥品。中國國內對癥治療白血病的正規抗癌藥品“格列衛”系列系瑞士進口，每盒需人民幣23500元，陸勇曾服用該藥品。2004年9月，陸勇通過他人從日本購買由印度生產的同類藥品，價格每盒約為人民幣4000元，服用效果與瑞士進口的“格列衛”相同，經對比檢測結果顯示，兩者藥性相似度99.9%。之后，陸勇開始直接從印度購買抗癌藥物，并通過QQ群等途徑向病友推薦。經過病友間的傳播，從印度購買該抗癌藥品的國內白血病患者逐漸增多，藥品價格逐漸降低，直至每盒為人民幣200余元。因為匯款程序復雜，許多人都請陸勇幫助購買印度抗癌藥品。盡管眾多白血病患者經陸勇幫助代購行為病情得以控制并好轉，但按照我國法律，這些抗癌藥只要未取得中國進口藥品的銷售許可，就應被認定為“假藥”，并會觸犯我國《刑法》第141條規定的生產銷售假藥罪。2013年11月，陸勇被警方帶走，2014年7月21日，湖南省沅江市檢察院以妨害信用卡管理罪和銷售假藥罪，將陸勇公訴至沅江市法院。陸勇案經報道受到社會的普遍關注，尤其是那些曾請求陸勇代購“假藥”的白血病患者聯名致信司法機關希望釋放陸勇，甚至組建了“救助陸勇全國愛心聯盟群”。2015年1月30日，檢察院提出撤回起訴申請，法院裁定同意撤回起訴。2015年2月26日，湖南省沅江市檢察院作出了對陸勇不起訴的決定。*參見時方：《生產銷售假藥罪法益侵害的規范解釋——主次法益價值沖突時的實質判斷》，《政治與法律》2015年第5期；阮占江：《檢察機關詳解陸勇案撤案緣由：不是銷售行為》，搜狐網http://news.sohu.com/20150228/n409216909.shtml，2016年9月11日訪問；百度文庫：《陸勇案》，http://wenku.baidu.com/view/20c1637ebed5b9f3f80f1c5c.html，2016年9月10日訪問。兩萬元與兩百元的差價催生出的陸勇案并非個案，此前已有將代購此類藥物行為認定為銷售假藥罪的案例。由于我國醫保制度、藥品許可制度等方面的不健全，我國很多藥品尤其是抗腫瘤類藥品還將繼續面臨類似問題。陸勇案雖被撤訴，但行政許可制度與患者購買平價藥品的需求之間的矛盾產生的此類案件還將不斷出現。

2.生產銷售毒豆芽類生產銷售有毒有害食品罪(以下簡稱：毒豆芽案)

自二十世紀八十年代開始，我國菜農在豆芽制發過程中使用“無根劑”、“速長王”等植物生長調節劑，其主要成分是6-芐基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸鈉以及赤霉素，用于提高發芽率、調節豆芽根莖生長，這種做法曾一度被廣泛認可并推廣，但這種情況在2011年相關食品安全標準修訂后發生了變化。根據衛生部發布的食品安全國家標準《食品添加劑使用標準(GB2760-2011)》，6-芐基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸鈉被作為植物生長調節劑調整出GB2760-2011；之后，質檢總局發布了《關于食品添加劑對羥基苯甲酸丙酯等33種產品監管的公告》(2011年第156號公告)，禁止食品添加劑企業生產6-芐基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸鈉，同時禁止食品企業加以使用。在這種情況下，各地執法機關開始按照公告要求進行清理，多名菜農被認定構成生產、銷售有毒有害食品罪。這一情況很快引起了廣泛關注。中國豆制品專業委員會秘書長吳月芳為此上書國務院和最高人民法院，希望引起中央領導關注，請求法院慎重處理。國內食品科學專家也從食品科學角度對豆芽生長機理進行分析，認為使用6-芐基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸鈉不會造成食品安全問題，強調不能因為食品安全標準的變化就對已經采用了近30年的食品工藝予以全面否定。在輿論媒體的關注下，最高人民法院于2014年表態“正在調研、收集匯總情況后提出初步處理建議”。此后，各地法院對此類案件大都從輕處理。2015年2月6日，中國人民大學刑事科學法律研究中心舉辦了“無根豆芽案件法律問題研討會”，認為無根豆芽不是“毒豆芽”，使用6-芐基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸鈉不構成犯罪。在2015年全國“兩會”上，全國人大代表、重慶市人民檢察院檢察長余敏提交了一份建議，稱毒豆芽案件有爭議，亟需明確其法律適用。2015年5月9日，最高人民法院刑二庭負責人談到自己對“無根豆芽”案的觀點稱，此類案件不適用《刑法》第144條生產銷售有毒有害食品罪，各地法院不宜直接將6-芐基腺嘌呤等物質認定為有毒有害的非食品原料，不能在“有關部門公告禁止使用的物質”和“有毒、有害物質”之間簡單地劃等號”。*黃芳：《“毒豆芽”案首現無罪判決，爭議數年已有數千芽農獲刑》，澎湃網http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1357530_1，2016年9月23日訪問。此后，各地頻繁出現對毒豆芽案件當事人的保釋或撤訴。2015年6月16日，遼寧省葫蘆島市連山區人民法院做出全國首例毒豆芽案無罪判決。在毒豆芽案爭議這數年間，已經有數千名從事豆芽生產的菜農被定罪判刑。*對毒豆芽案的梳理和具體介紹，參見澎湃網專題:《爭議“毒豆芽”》，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_26186，2016年9月23日訪問。

(二)觀點梳理與問題澄清

在生產銷售假藥罪、生產銷售有毒有害食品罪等罪名的司法認定中，是否可以直接援引相關法律、行政法規以及相關部門出臺的各種規定中假藥、有毒有害食品的認定標準，各方分歧明顯，一方持肯定觀點，另一方持否定觀點。肯定理由主要包括：生產銷售假藥罪和生產銷售有毒有害食品罪是法定犯，刑法是二次法和保障法，司法認定應依托于行政法的規定；生產銷售假藥罪和生產銷售有毒有害食品罪是抽象危險犯，不需要司法獨立判斷是否造成實際的法益侵害或法益侵害危險，只要有生產銷售假藥、有毒有害食品的行為即侵害了相關領域的經濟秩序即可；如果一味要求判斷生產銷售假藥、生產銷售有毒有害食品行為及其危害結果之間的因果關系，訴訟程序中的刑事證明將非常困難，不利于打擊犯罪；現階段我國食品藥品領域犯罪多發，應遵循寬嚴相濟的刑事政策，宜從嚴打擊。否定理由主要包括：行政法的價值取向是側重效率，刑事法的價值取向是側重公正，刑事司法的認定不宜直接援引行政法的認定標準；刑法不僅要保護秩序，而且要保障行為人的權利與自由，在藥品食品犯罪認定過程中應考慮行為人的動機與是否侵害了人身權等個人法益；刑法雖是保障法，但有自身的獨特價值，應進行獨立判斷；刑事司法不應過于強調刑法的一般預防功能，不能將犯罪人工具化。

大致來看，入罪觀點側重形式解釋，出罪觀點側重實質解釋。仔細分析，相關論證卻顯粗疏而不夠深入，碎片化明顯而體系化不足。筆者認為，雙方所爭論的要點其實可以歸納總結為以下兩個理論問題：第一，行政犯的司法認定中是否需要參照行政法的制定標準及其依附程度；第二，在行為形式上已經符合犯罪構成的前提下，是否有體系化的出罪機制用以維系個案公正。

二、法定犯司法認定對行政法制定標準的參考是相對的

法定犯的前提之一是具有行政不法內涵，行政不法的標準和表現由國家規定，即法律、行政法規等作出規范。如果相關法律、行政法提供了具體的違法性認定標準，這些具體標準對刑事違法性的認定具有當然的重要參考價值。如果不予參照而獨立判斷，將使得大量法定犯的認定缺乏直接規定，對司法機關來說就是浪費法律資源，不利于有效地打擊犯罪。當然，在適用行政法規定的具體標準進行違法性判斷時仍然應當堅持從形式和實質兩方面予以判斷，只有在形式上不矛盾且在實質上具有同一性時，行政法的違法性認定標準才可以作為認定法定犯犯罪構成的參考。明確這一理論前提，將為下文探討抽象危險犯形態法定犯的出罪機制提供可能。

(一)法定犯的認定應參考行政法制定的標準

法定犯的出現源于國家為實現行政管理和社會控制目的而設置的命令或禁止性規范，法定犯的成立應以違反行政法為前提。法定犯的行政從屬性是一個客觀存在的法律現象，也是其應有之意。我國刑法所規定的大多數法定犯都是以違反相關行政法的規定為前提的。刑事司法認定中參考行政法制定的相關標準，其優越性和必要性主要體現在以下幾個方面。

第一，不同于自然犯，法定犯由于其構成要件類型化程度低，因而，其構成要件具有需補充性、規范性的特征，評價性內涵更加豐富，也必然與政治、管理、政策、目的產生一定的牽連。自然犯的構成要件類型多是規定于刑法分則中具體的、形象化的“模型”。法定犯構成要件作為開放的或者說需要補充的構成要件，它們需要法官在司法認定中補充構成要件及構成要件要素。而相較于法官而言，行政部門具有專門的技能和知識，譬如，要檢驗“何為有毒，何為有害，何為假藥”，只能由專門機構進行，是不能由法官根據法律素養、內心確信或常識常理常情“悟”出來的。如果缺乏專門機關制定的標準和具體的認定，很可能使相關的司法認定也會成為無源之水、無本之木。第二，如果在法定犯的具體認定中，不參考相關標準而對每一起具體的案件單獨判斷的話，案件結果往往會變得不明確和恣意。在法定犯的司法認定中，借助于行政法制定的相關標準，法定犯的刑事責任在刑事證據認定上極其簡單，因為是否違背了相關標準通常十分清楚明了，不存在證據上的認定難題。確定的規則與操作的簡便不僅能帶來司法的高效，同時也在一定程度上限制了司法裁量權的行使，這在特定時期，尤其是在法治發展的初級階段，反而避免了司法擅斷與司法專橫。第三，在司法認定中參考相關行政標準，有助于節約犯罪治理成本，提高司法效率。任何社會治理的手段都是需要成本的，而刑事治理手段的成本無疑是最高的。在刑事司法過程中也不得不進行一定的成本和效率考量。第四，法定犯的行政從屬性能保障刑事治理的適時性。刑法需要保持一定的穩定性，而相對的穩定性又導致其調控力很難及時適應不斷變化的法律關系。行政法的靈活性可以增強刑法的調控能力，使其適應社會發展的需要。正是行政法的靈活性和刑法的穩定性，行政法與刑法之間才存在著一定的共生關系。

(二)法定犯的司法認定對行政法制定標準的參考并非絕對

在法律規范體系中，刑法規范既具有二次性，同時具有獨立性。刑法規范的概念、構成、功能、價值都獨立于其他法律規范，自成體系。*參見[日]木村龜二：《刑法學詞典(上)》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第5頁。一方面罪刑法定原則要求以刑法作為認定刑事不法的標準，堅持刑法的相對獨立性契合罪刑法定的基本內涵；另一方面，司法實踐中國家規定的立法主體多元，附屬刑法缺乏統一的監督和制約機制，導致附屬刑法具有一定的隨意性，并會形成與刑法規范的不協調乃至沖突。保持刑法獨立性的判斷，具有“預防地方保護主義、預防部門保護主義和保障對保障社會主義法制統一原則”的合理性。*參見王恩海：《論我國刑法中的“違反國家規定”——兼論刑法條文的憲政意義》，《犯罪研究》2010年第4期。因此，在法定犯的司法認定中，在原則上參考行政標準的前提下，也應對二者的聯系予以適當的隔離，行政法制定的具體標準不宜直接轉化為個案中刑法規范的認定依據，應保持刑法的獨立性。主要理由在于以下幾點。

第一，特定具體管理法規與刑法的規范目的是不同的，即行政法與刑法的價值定位不同。行政法更加側重效率，兼顧公正；而刑法側重公正，兼顧效率。當維護秩序的需要和保障人權的需要產生沖突，刑法應盡量依從后者。甚至有些行政規定的意義根本與風險的思考無關，*黃榮堅：《基礎刑法學》(上)，中國人民大學出版社2009年版，第196頁。如有些行政法是完全以美學、財政或其他因素作為考量對象的。*蔡仙：《反思交通肇事罪認定中的結果責任》，《政治與法律》2016年第11期。行政管理法的目的與刑法的目的存在明顯區別。行政法上的責任，也明顯不同于刑事責任。*參見張明楷：《交通肇事的刑事責任認定》，《人民檢察》2008年第2期。相應地，行政責任的認定與法定犯之刑事責任的認定，也應該按照兩種責任成立要素予以區別對待。亦即，法定犯的認定依據仍然應以是否滿足該罪名之構成要件全部要素作出判斷，從而讓法官在犯罪的認定過程中占據主導地位，而不會使得犯罪認定過程中法官的自由裁判權依附于行政機關的行政裁量權。第二，當今的刑法理念主張“刑法是犯罪人的大憲章”，不能將行為人作為工具，一味強調一般預防功能，這在一定意義上講，會過度限制國民的行動自由而影響社會的發展活力。刑法調整對象的確立，其法律根據是實現國家目的，途徑是根據理性的要求建立和維護法秩序。*參見[德]安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國方正出版社2010年版，第33頁。雖然直接參照行政標準更為簡便高效，在刑事證明上更為便捷，但無論如何，刑事程序的簡便易行也不能成為追究行為人刑事責任的正當根據。第三，行政標準因其靈活性而存在一定的風險性，“各活動規范可能從創設之始就有失誤，也可能由于科技進步而顯得陳舊落伍，或可能在具體個案中不適用”。*參見林東茂：《刑法綜覽》(修訂五版)，中國人民大學出版社2009年版，第136頁。第三，一般化的規范標準只適用于“典型的”案件，因此，在具體司法認定中，需要特別關注的還有那些“不典型”的案件。第四，全部參照行政標準，將在一定程度上使得審判權旁落。原本犯罪的認定，應依刑法規定和刑法理論獨立判斷，而全部參照行政標準，法官獨立的審判權不得屈從于行政機關的標準認定。我們應反對直接將行政標準不加審查地作為刑事司法認定的依據，法院具有最終的司法裁決權，對行政標準必須加以審查后采用。行政標準相對來說形式簡單，執行機關自由裁量權較大，由此易給權力尋租敞開便利之門，也容易導致篡改犯罪構成要件、證明標準和證明邏輯，混淆行政法上的責任與刑事責任。第五，行政法因其管理法的屬性，與政治具有親緣性，更側重社會控制，法定犯的認定如果完全依托于行政標準，將更容易導致中國司法傳統中受到青睞的運動式司法，這對現代法治的建設毫無益處。

(三)關于生產銷售有毒有害食品罪和生產銷售假藥罪中“有毒有害”和“假藥”的認定

法定犯對行政法原則上的依附性可以解決大部分法定犯的司法認定問題。同時，相對的行政依附性理論也給嚴格依照行政標準認定而導致實質意義上的不公正的不典型案件預留了出罪空間，本文所援引的陸勇案和毒豆芽案即為適例。

在生產銷售有毒有害食品罪和生產銷售假藥罪的司法認定中，最為關鍵的問題是何為“有毒有害”，何為“假藥”。

關于“假藥”的認定，我國《刑法》第141條第2款規定：“本款所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬于假藥或按假藥處理的藥品、非藥品。”可見，刑法對于假藥的認定只做了形式上的規定，并沒有進行具體的解釋，刑法將假藥的認定交給了全國人大常委會制定的非基本法律，法院需要查找相關法律的內容進行具體認定。根據我國《藥品管理法》第48條的規定，假藥包括：藥品所含成份與國家藥品標準規定的成份不符的；以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。按照假藥論處的還有以下幾種情形：國務院藥品監督管理部門規定禁止使用的；依照本法必須批準而未經批準生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的；變質的；被污染的；使用依照本法必須取得批準文號而未取得批準文號的原料藥生產的；所標明的適應癥或者功能主治超出規定范圍的。據此可知，假藥包括藥品本身成分不具備真實功效以及“視為假藥”這兩種認定標準下的藥品。也就是說，除了藥品本身事實上劣質無效，如變質、被污染等，余下部分是出于藥品管理部門特定行政監管的需要而進行形式認定的擬制假藥，其中最典型的就是以是否經過批準或取得批準文號來認定藥品真假的情形。

關于“有毒有害”的認定，最高人民法院、最高人民檢察院發布了《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱：食品犯罪解釋)，該解釋自2013年5月4日開始實施，其中與“有毒有害”認定相關的條文是第20條。其規定下列物質應當認定為“有毒、有害的非食品原料”：法律、法規禁止在食品生產經營活動中添加、使用的物質；國務院有關部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質名單》、《保健食品中可能非法添加的物質名單》上的物質；國務院有關部門公告禁止使用的農藥、獸藥以及其他有毒、有害物質；其他危害人體健康的物質。根據衛生部發布的食品安全國家標準《食品添加劑使用標準(GB2760-2011)》，6-芐基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸鈉被作為植物生長調節劑被調整出該標準；而后，質檢總局發布了《關于食品添加劑對羥基苯甲酸丙酯等33種產品監管的公告》(2011年第156號公告)，禁止食品添加劑企業生產6-芐基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸鈉，同時禁止食品企業使用。

通過對相關行政規范的考察可見，從形式上看，陸勇案和毒豆芽案形式上是符合生產銷售假藥罪和生產銷售有毒有害食品罪的犯罪構成的。但是，純粹按照形式規定予以定罪處刑將可能導致實質上的有失公允。陸勇代購抗癌藥的行為不僅無損于公眾生命健康法益，反而對很多患者有益；毒豆芽案經過科學鑒定，其使用的化學物質對身體并沒有實質上的毒害作用。豆芽是一種常見食品，中國從事豆芽生產的菜農有近30萬，*同前注②，黃芳文。分散于經濟發展程度差異甚大、行政監管能力不同的各個地方，“毒豆芽案”應該不會就此絕跡；而因為我國藥品管理制度的客觀缺陷及強制仿制藥等制度的缺失，代購藥品的案件恐怕并不會就此不再發生。在這種情況下，一律認定構成相關犯罪明顯不是妥當之舉，也不符合公民樸素的法感情和法期待。食品安全和藥品安全并不是“一抓就靈”的；面對質疑，對公民權利和自由的保障也不是“一放即可”。食品和藥品的監管是我國社會管理中一個非常有代表性的縮影。隨著各種問題的不斷凸顯，其他領域的行政管理和刑事治理也將面臨同樣的問題。在這種情況下，對于這一類形式上違反法律規定，但并不具有實質違法性的案件，將僅存在秩序違反而未侵害具體法益的行為通過法學理論和實質解釋實現出罪，可以有效恢復刑法的正當性基礎。因此，探討此類案件合乎規則的出罪機制便成為刑法學者和刑事司法人員不得不思考的一個問題。

三、抽象危險犯類型的法定犯的出罪路徑

在上文得出“法定犯對行政法制定的標準的參考是相對而非絕對”這一結論的前提下，探討抽象危險犯形態法定犯的出罪機制有了可行性與必要性。至于如何在教義學的框架內實現該類案件的出罪，筆者認為，基于刑事一體化的考慮，可以以刑事實體法和刑事程序法兩個維度為突破進路。

(一)刑事實體法面向

1.宜進行法益的合目的性考慮

刑法本身是一門規范的理論，現代刑法學由犯罪和刑罰兩個核心概念衍生出一整套規范的概念體系，提供了認定和解釋犯罪的框架和路徑，其中許多理論是相對成熟而被稱為具有教義學內容的理論。回歸犯罪構成，在規范層面解釋犯罪應當為第一要義。刑法教義學預設法律規范具有先驗的合理性，并在此前提之下展開對法律規范的解釋，刑法教義學的使命就是以一種合乎形式理性的過程追求一個合乎實質理性的結果。*參見鄒兵建：《中國刑法教義學的當代圖景》，《法律科學》2015年第6期。在教義學分析路徑中，法益作為實質違法性判斷的基準，應當受到理性的分析和檢視，即應以具體條文的保護法益為指導對相關構成要件要素進行合目的性解釋，以期達成合理的解釋結論。作為實質解釋的概念指標，法益對于解釋的結論具有決定作用，對于解釋的妥當性與否具有重要意義，可檢驗案件處理的可靠性與正當性。

經濟秩序是指政府對市場主體在特定市場中行為準則的規制，它是刑法保護的市場利益和秩序，屬于集體法益。集體法益以“制度保護”及“對制度的信賴保護”為基調，內容主要包括公共安全、經濟制度、環境整體等。*呂英杰：《風險刑法下的法益保護》，《吉林大學社會科學學報》2013年第4期。現代刑法除了保護個人法益，還要保護集體法益，這體現了刑法的秩序建構功能和安全塑造功能，并維護國民對該制度體系的信賴。在此基礎上，集體法益在現代刑法的發展中獲得了獨立于個人法益的地位，由古典刑法向現代刑法的演變是不可阻擋的法治潮流。*參見馬春曉：《使用他人許可證經營煙草的法教義學分析——以集體法益的分析為近路》，《政治與法律》2016年第9期。

然而，“面對現代刑法中抽象危險犯的解釋，法益理論遇到如下兩個問題：其一，法益是不是一個可以無限延展的實體，從對侵害法益的實害犯的處罰擴展到對法益構成威脅的危險犯的處罰，以及今日對法益構成模糊危險的抽象危險犯進行處罰，是否就可以由此為抽象危險犯的處罰尋求到正當化的根據。其二，對于抽象危險犯所侵犯的法益內容的解釋過于抽象和模糊，很難像以往一樣對一般法益概念作出明確的表述，導致對法益的輪廓范圍在認定上存在困難，說服力明顯不足”。*舒洪水、張晶：《法益在現代刑法中的困境與發展——以德日的立法動態為視角》，《政治與法律》2009年第7期。生產銷售有毒有害食品罪和生產銷售假藥罪的犯罪構成就采取了抽象危險犯的犯罪類型，以突出對于相關秩序法益的保護。集體法益本身就是對個人法益的前置保護，而抽象危險犯又是對集體法益的前置保護。因此，在入罪時存在著雙重前置，這極易過分擴大刑法的處罰范圍，形成刑法對其他法律的越界，因此，其更應經得起正當性的檢驗。

“集體法益本質上是抽象法益。對于個人法益的犯罪行為，行為對于行為客體(事實狀態)與法益侵害具有直接關系，因此，不需要另行評價。而對于集體法益的侵害，行為雖然對行為客體的侵害，并不代表集體法益受到實際侵害，其僅僅意味著可能對集體法益造成危險，至于是否對集體法益造成實際危險，則需要進一步評價。”*參見黃國瑞：《法益論之解構》，《輔仁法學》(臺北)2014年第48期。換言之，針對集體法益所設置的抽象危險犯，其正當性檢驗應當遵循法益侵害具體化原則的評價。集體法益本身具有抽象性，而為保護集體法益而設置的抽象危險犯則容易變得更不確定。對于抽象危險犯，“危險擬制說”曾認為，它是通過立法階段的類型性的價值判斷，滿足其構成要件的行為已經包含了類型化的抽象的危險，這是法律上擬制了抽象危險的存在，并不需要考慮某個行為現實地會對法益產生何種程度的危險。依據這種觀點，即便是在實際實施的具體行為對法益完全沒有危險的情況下，依然應肯定犯罪的成立。*參見[日]關哲夫：《現代社會中法益論的課題》，王充譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》(第12卷)，法律出版社2007年版，第341-342頁。司法實務中確實存在此種理解，如貴州某縣人民法院在一起毒豆芽案的判決書中如此說理：“行為人只要在生產、銷售的食品中摻入法律、法規禁止在食品生產經營活動中添加、使用的物質、以及國務院有關部門公告禁止使用的農藥、獸藥以及其他有毒、有害物質，即構成生產、銷售有毒、有害食品罪，至于添加的非食品原料是否具有毒害作用、是否造成危害后果屬量刑情節，不影響罪名成立。”*參見黃芳：《203份“毒豆芽”案判決解析：法律適用混亂，存在重大疑點》，澎湃網，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1311776_1，2016年10月4日訪問。但這種學說及做法正在遭受有力的批判。個別案件中的具體行為，其法益侵害性應該是實際的、能夠被證明的，可以通過被危險行為所影響或者改變的對象呈現出來或者被具體化。*參見王永茜：《論集體法益的刑法保護》，《環球法律評論》2013年第4期。

針對生產銷售有毒有害食品罪和生產銷售假藥罪，我國刑法以行為犯的方式規定其基本犯罪構成的既遂形態，不考慮數額、數量、情節等其他因素，這通常沒有問題，因為在食品中摻入有毒有害的非食品物質以及生產銷售假藥的行為，一般情況下必然會侵犯公眾身體健康及相關領域的秩序，這也符合立法階段類型化的價值判斷。但同時也還客觀存在如下特殊情況：一是，我國行政法擬制的某些假藥，如未經許可而進口的真實有效藥品，本身并無毒副作品，甚至對患者具有經濟上和健康上雙重的益處；二是，我國行政法規定出于管理目的而不允許添加的物質從科學鑒定上來判定并非有毒有害，在計量內食用并不會造成人身傷害。這些行為本身確實違反了行政許可，卻并沒有侵害具體的個人法益，也并無此種侵害的危險。根據當前刑法規定，這些情形同樣應當成立犯罪，然而這種結論的正當性顯然將受到法益侵害具體化原則的拷問。根據刑法教義學對違法性的實質判斷，即便一個行為該當構成要件，但是刑法條文所預定的法益侵害并沒有發生或者法益侵害顯著輕微，由于缺乏實質的危害，司法上便不宜將其認定為犯罪、作為刑罰處罰的對象。*參見張明楷：《自然犯與法定犯一體化立法體例下的實質解釋》，《法商研究》2013年第4期。

“犯罪的本質是法益侵害，法益具有罪與非罪的界分功能。但隨著科技的發展和社會風險的增加，現代刑法向法益概念稀薄化和法益保護提前化方向擴張。法益概念因為包含了抽象化和模糊化的集體法益而稀釋其自身的客觀性和明確性，其是否仍然能夠發揮罪與非罪界分的立法作用開始變得令人懷疑。”*參見同前注，馬春曉文。按照比例原則，刑法應遵從其從屬性原則和最后手段原則，通過比例原則對行為的行政不法與刑事不法內涵進行有效的界分。經濟犯罪具有行政不法和刑事不法的雙重違法性，但是這兩種不法是有區別的。刑法法益與其他法益的關系，在某種意義上也就是刑法與其他法的關系。*張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，第164頁。行政法本身是管理法，側重于行為的程序違法性，而刑法本身是犯罪法，側重于行為的實質危害性。行為的程序違法性不簡單等同于行為具有實質侵害性。對于生產銷售有毒有害食品罪和生產銷售假藥罪，如果僅僅關注行政法規定的秩序違反，而沒有充分討論行為的實質危害性，刑法便入罪處理，則刑法必然擠壓了行政法的調整空間，使得行政不法和刑事不法的分界線變得更為模糊。同為法益的保護手段，“國家如果采用了其他社會政策就能夠甚至更為有效地保護一種確定的法益，但是卻抓住了鋒利的刑法之劍，那么這種做法就違反了禁止超過必要限度的原則”，*參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法總論(第1卷)：犯罪原理的基礎構造》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第122-123頁。此時，刑法對于秩序的保護就顯得過度了。單純違反行政法秩序或行政命令的行為，如果缺乏刑法意義上的實質法益侵害，就沒有刑罰必要性可言。*參見時方：《生產銷售假藥罪法益侵害的規范解釋——主次法益價值沖突時的實質判斷》，《政治與法律》2015年第5期。

2.但書在個案中的具體適用應得到提倡

自醉酒駕駛入罪以來，我國《刑法》第13條規定的“但書”是否可以作為出罪根據即成為刑法學者熱烈討論的話題。對此，筆者認為，在我國目前的法治環境下宜做出肯定回答。

“我國刑法典第13條‘但書’系當前各國刑事立法例中極少數敘明刑法謙抑性之條款”的體現。*劉艷紅：《目的二階層體系與“但書”出罪功能的自洽性》，《法學評論》2012年第6期。但書“是對刑法分則諸多具體犯罪構成的數量要件的概括、抽象的規定，從而明確地把定量因素引進犯罪的一般概念之中。這種將定性因素和定量因素結合起來的犯罪概念的最直接效果就是縮小了刑法的打擊面”。*劉艷紅、周佑勇：《行政刑法的一般理論》，北京大學出版社2008年版，第127頁。其重要功能就是貫徹刑法之謙抑性予以積極出罪。如果說罪刑法定原則通過明確刑法規范、縮小犯罪圈而達到第一層出罪功能的話，但書則是通過一定程度的社會危害性的闕如來實現第二層出罪的保障功能。*參見儲槐植：《刑事一體化要論》，北京大學出版社2007年版，第106-109頁。但書的運用具體可以從實務運作與理論基礎兩個方面來展開。

一方面，司法實務是推進法治進步的重要陣地，司法工作人員普遍選擇的做法在一定程度上自然有其合理之處。而就司法實踐的操作現狀來看，法院直接依據“但書”作為法律依據做出無罪判決屬于較為普遍的現象，而且從出罪率上來說，相對于全國極低的刑事無罪判決率來說，以“情節顯著輕微危害不大”為出罪理由的概率是很高的。在生產銷售有毒有害食品罪和生產銷售假藥罪的司法判決中，司法機關對但書條款也是多次援引。如湖南省沅江市檢察院做出的“對陸勇不起訴決定書”的依據之一即為“情節顯著輕微，危害不大”；遼寧省葫蘆島市連山區法院做出的全國首例毒豆芽案無罪判決的判決書更是明確表示：“三種物質的安全性尚不清楚，故二被告人行為應屬情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪。故對公訴機關指控二被告人的罪名，本院不予采納。”同時，合理適用“但書”出罪的做法也得到了相關司法解釋的確認，如最高人民法院、最高人民檢察院2014年12月1日發布實施的《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱：藥品犯罪解釋)第11條規定，銷售少量根據民間傳統配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經批準進口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。

另一方面，從理論基礎來看，目前，“但書”能否在具體犯罪認定的過程中適用，主要是在“是否違背罪刑法定原則”的范疇內展開的。綜合來看，否定論者的主要觀點是認為“但書”是社會危害性原則的共生體，具有判斷標準的模糊性和非規范性，容易導致司法擅斷。而肯定觀點則主要認為“但書”與罪刑法定原則在保障人權的價值目標上是相同的，如果司法機關本著先形式判斷繼而實質判斷的路徑，則有利于限制犯罪圈，是罪刑法定原則的應有之意。仔細揣摩，雙方觀點其實可謂各有標準，難言孰對孰錯。

這里所涉及的是一個理論選擇的問題，即當對一個具體法律問題的解決有相對立的兩種學術觀點可供選擇的前提下，如何做出判斷。這并不是一個無中生有的問題，相反，在我國的法治現實中倒更是一種經常性的存在。如在嫖宿幼女罪尚未廢除之前，對此罪名的適用，各地法院依據林林總總的學理解釋，作出了各種輕重不一的判決。*參見葉良芳：《立法論視角下嫖宿幼女罪存廢之分析——評〈中華人民共和國刑法修正案(九)〉第43點》，《政治與法律》2016年第3期。其實過多的理論解讀，反而是在給司法實務者根據需要做自己意圖做出的判斷背書，有時亦非法治之幸。因而首先需要明確的是，在應用具體的理論智識解釋法律問題時，需要考慮的一個重要因素是本國的司法現狀，學者應該在符合基本理論的基礎上，做出相對務實并有利于法治進步的解釋。

目前我國刑事司法的一個明顯特點就是積極入罪和從重從嚴定罪傾向。“觀念上的‘刑法工具主義’、‘刑法萬能主義’傳統，價值目標上對秩序穩定的過度追求”導致在司法實踐中司法人員勇于入罪而害怕出罪。*參見吳富麗：《刑法謙抑實現論綱》，中國人民公安大學出版社2011年版，第176頁。基于積極入罪思維的影響，我國司法機關在具體案件的解釋上往往存在雙重標準，即在入罪時進行過度的實質解釋，而在出罪時則只進行形式解釋。而“但書”的存在和目前所應發揮的作用，應該是給司法機關一種警示，提示司法機關在出罪時不要只做形式解釋，還要做實質解釋。但書實際上為司法機關設置了一個判斷構成要件實質的可罰違法性的義務。因此，當前應強調的是但書限制入罪的功能，盡量給其松綁，這是面對刑事司法之現實問題的應然之舉。

當時移勢易，隨著我國法治進程的推進，對“但書”的適用是否應受到限制以至于是否還應繼續應用于具體個案的判斷，那將是另一個法治階段將要進行的解釋，或許很可能會在教義學限定下做出另一番完全不同的解答。

(二)刑事程序法面向

傳統觀點認為，犯罪構成體系是認定犯罪的唯一標準。然而在司法適用中，犯罪構成之外的規范性要素、刑事政策甚至是刑事程序都會對犯罪的實體認定產生制約、干擾甚或改變。可以說，犯罪構成是兼具實體法和程序法雙重屬性的范疇。這種刑事一體化要求在犯罪認定中融入程序性要素以契合定罪過程的開放性與實踐性要求。

刑事程序具有彌補刑事實體法不足并“創制”刑事實體法的功能。*參見姚莉主編：《刑事訴訟法學》，北京大學出版社2006年版，第46頁。由于刑事實體規范的模糊性、滯后性以及個別規定的實質不正義性無法自我消解，此時，借助于程序制度的設計、程序規則的創制，經由法官之能動司法，例如法律解釋、法律發現、法律推理等，可以適當彌補其漏洞，明確其涵義，更新其內容。這樣，既克服了刑事實體法律自身的局限性，又在一定程度上補充甚至重塑了相關實體規范。*王曉輝：《論刑事程序對四要件犯罪構成體系的隱性修正與重整——以“犯罪認定一體化”與“相對化”為視角的考察》，《政治與法律》2014年第3期。要將程序要素融入犯罪構成體系，在犯罪認定中，必須重視程序運作對犯罪構成體系的矯正和補缺作用。四要件體系作為認定犯罪的基本規格性、典型性的類型，畢竟只是針對犯罪嫌疑事實所勾勒的理想化的推論性的犯罪還原圖景，其面向的對象則是普遍性的、一般意義上的事實，不可能涵括所有的犯罪現象。在將其作為大前提來對構成事實作演繹推理時，可通過法官的自由裁量權對某項證據的證據能力等程序規則間接改變實體規范，以訴訟程序的修正機制來克服犯罪構成適用于個案時可能產生的實質不公正。在訴訟活動中，通過功利或實用取向的價值判斷及典型案例的實質性解釋，確立處理類似例外情形的實體或訴訟規則，并將之規范化，進而經由法定程序上升為抵御犯罪指控的一般性規定，以此從豐富多彩的現實生活中開掘開放性的超法規的犯罪阻卻事由的存在空間，從而可以克服四要件體系形式性有余而對實質合理性與個別合理化關注不夠的弊端。*參見宗建文：《程序運作中的犯罪構成——外國刑法中的適用解釋》，《法制與社會發展》1995年第6期。

在抽象危險犯類型的法定犯的刑事訴訟過程中，除了合理利用酌定不起訴制度、強化有效辯護制度等，應予以特別關注的是鑒定意見的規范適用。

以食品安全犯罪為例，由于食品安全犯罪案件多涉及一些并不常見的化學物質，而法官通常并不具備足夠的食品科學知識，因此其對涉案物質是否危害人體健康很難直接辨別，如果沒有鑒定意見等作為輔助的話，判斷根據實際上就變成了法官的常識和經驗。因此，在認定“有毒有害的非食品原料”時，尤其是要考慮如何將食品科學中的知識全面、準確地移植并嵌入到刑法學中來。如針對“毒豆芽是否有毒有害”，各地法院在適用法律時就出現了不同理解，處理方式不一，判決依據“五花八門”。*參見同前注，黃芳文。在“無根豆芽案件”的判決中，很多地區的法官在作出“有毒、有害非食品原料”的認定時，并沒有要求控方必須提供鑒定意見，在沒有科學依據的情況下即作出了有罪判決。

由于法律對食品安全只能采用定性而非定量的概念，在遇到一些特殊原料時更需要慎重對待，是否為食品原料應當從食品科學和法律規定兩個層面來理解。在食品科學層面上，非食品原料不能用于食品生產過程并不是絕對的，即便是傳統意義上公認的非食品原料也有可能被用于食品生產過程；隨著科學發展和認識深入，傳統食品原料也可能被發現有毒、有害，從而不得繼續作為食品原料。在法律層面上，食品原料與非食品原料之間的性質轉換可以通過修改食品安全標準的方式來實現。食品安全監管工作從性質上來說屬于風險管理，我國《食品安全法》在總則中確定了“食品安全工作實行預防為主、風險管理、全程控制、社會共治，建立科學、嚴格的監管制度”。在食品科學中，“有毒、有害”不是一個絕對概念，判斷某種物質是否有毒、有害，關鍵在于對照使用量和殘留量兩項重要指標，這是一個由量變到質變的過程。而且食品科學對某種物質是否“有毒、有害”的認識是一個發展的過程，應以食品科學技術的發展和最新研究成果為依據。因此，在審理食品犯罪案件判定有毒有害時，應當以食品科學知識為根據，注意定性和定量相結合。

關于認定標準為依據，存在行為人的主觀標準、鑒定意見的客觀標準和普通民眾的一般標準三種觀點。若以行為人的主觀標準為依據，不僅證明難度過高，而且因為涉及行為人主觀心理狀態，現有技術水平也無法準確探知。而普通民眾的一般標準，有時只能是“看上去很美”的觀點。一方面普通民眾缺乏食品科學專業知識，另一方面，在當前人民普遍要求食品“絕對安全”、“對食品風險寧信其有”的心理狀態下，片面甚至偏執的食品安全意識容易造成選擇性判斷，對司法公正裁判造成干擾。因此，應當堅持以鑒定意見為依據的客觀標準，這種認定標準能夠在最大的限度內避免直接將違反標準等同于有毒有害。從法律依據來看，這也為食品犯罪解釋所確認。該解釋第21條規定，“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”、“有毒、有害非食品原料”難以確定的，司法機關可以根據檢驗報告并結合專家意見等相關材料進行認定；必要時，人民法院可以依法通知有關專家出庭作出說明。藥品犯罪解釋第14條也規定，是否屬于刑法第141條、第142條規定的“假藥”、“劣藥”難以確定的，司法機關可以根據地市級以上藥品監督管理部門出具的認定意見等相關材料進行認定；必要時，可以委托省級以上藥品監督管理部門設置或者確定的藥品檢驗機構進行檢驗。

(三)值得反思的出罪路徑

由于上述案件的特殊性，不僅刑法學理論界在積極為其出罪尋找路徑，實務界也在探究更能解決問題的務實路徑，比如上文所述對“但書”的積極適用便是很有價值的突破。但與此同時，也有一些并不合教義學要求的措施，最多見的是直接尋找政策性的理由為最終的出罪結論提供支撐；而學術界所提供的理論依據中，也有可資商榷的方案，最為典型的則是反證理論的倡導。

1.不宜直接適用刑事政策予以出罪

面對案件形式與實質之間的沖突，司法實踐通過選擇超規范層面的刑事司法政策來紓解規范層面難以解釋的矛盾，其本質是通過刑事司法政策調整刑法條文的適用困境，以此保障刑法罪責刑相適應原則的實現。這是將刑事政策的課題引入刑法教義學的領域，進而解決教義學的解釋結論與個案實質正義沖突的難題。*參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法總論(第1卷)：犯罪原理的基礎構造》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第122-123頁。這種靈活適用政策性理由出罪的方式既廣泛出現在毒豆芽類案中，也體現在假藥案中。如湖南省沅江市檢察院針對陸勇案做出的“對陸勇不起訴的釋法說明書”中即有如下表述：如果認定陸勇的行為構成犯罪，則“與司法為民的價值相悖”，“與司法的人文關懷相悖”，“與轉變刑事司法理念的要求相悖”，“不符合黨的十八屆四中全會的要求”。*參見百度文庫：《陸勇案》，http://wenku.baidu.com/view/20c1637ebed5b9f3f80f1c5c.html，2016年9月10日訪問。

這種追求實現個案正義的基本立場值得推崇與借鑒，但是否動輒動用超規范超法規的事由出罪，則值得商榷。刑事政策包含的內容過于靈活，既可能用于出罪，也有被用作入罪的可能。在刑法教義學之外通過刑事政策另設出罪的路徑，不符合現代刑法理論關于刑法與刑事政策關系的基本定位，并最終可能導致法官的恣意。刑事政策作為一種價值判斷，在刑法體系中的功能發揮應當受到刑法教義學的有效限制，這才是罪刑法定原則的題中應有之義。換言之，在刑法教義學中作用的發揮應當以一定的教義學原理為中介，而不是生硬地直接采用刑事政策進行解釋。*陳興良：《刑法教義學與刑事政策的關系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通》，《中外法學》2013年第5期。

過度強調刑事政策司法化會進一步加劇政策主導司法的傳統。在中國，司法對政策的依賴是一個特殊的歷史傳統和司法情結。司法實踐中所奉行的三個效果的統一，即法律效果、社會效果和政治效果的統一，在某種程度上，仍然是這種政策主導司法傳統的延續。避免運動式司法，不僅應體現在從嚴的入罪上，也同樣應體現在從寬的出罪上，不能因為達成了民眾喜聞樂見的結果而越走越遠。刑事政策對刑法適用具有宏觀的指導意義，但不能直接指導刑法的解釋與適用，更不能以刑事政策之名，架空刑法法規，違背基本的刑法教義學原理。刑事政策必須受法治原則的制約，在司法層面必須尊重刑法法規的權威性和至上性。在我國，本來就或明或暗地存在著政策主導司法的傳統，理論上對刑事政策司法化的稍加鼓動，司法實踐中就會走得更遠，“毒豆芽”等事件再次證明刑事政策過度介入司法存在巨大的法治風險。不同于法治發達國家已經可以積極適用刑事政策以達致個案公正，在司法層面堅守“刑法是刑事政策不可逾越的鴻溝”，這在現階段正處于法治初創時期的我國仍然具有重要意義。

2.反證理論在我國的刑事證明體系中并不妥當

隨著類似案件的常見多發，理論界有觀點認為應借鑒英美法系中的證明理論，允許在抽象危險犯的場合，為平衡實體法上某些積極辯護事由可能給被告人帶來的利益，并基于訴訟經濟，由被告方反證犯罪不成立。*參見汪海燕、范培根：《論刑事證明標準的層次性——從證明責任角度的思考》，《政法論壇》2001 年第 5 期；賴早興：《刑事證明 責任分配與犯罪構成要件》，《刑法論叢》第 35 卷，法律出版社 2013 年版，第 206 頁；許樂：《“幽靈抗辯”與我國刑事證明責任分配制 度之完善》，《西北大學學報(哲學社會科學版)》2013 年第 4 期。但此制度在我國實體法框架下并不具有妥當性。

首先，英美法系的辯方承擔全部證明責任說自身面臨正當性的質疑。公訴事實具有穩定性和明確性。英美法系的犯罪成立要件和積極辯護事由兩分法缺乏可行性，犯罪成立要件與積極辯護事由相互交織難以分清，這一點連普通法系學者都詬病不已，正在進行不斷的修正。*Barbara D. Underwood, The Thumb on the Scales of Justice: Burdens of Persuasion in Criminal Cases, 86 Yale L.J. 1299(1977).將有關罪責的一切事實都納入公訴事實的范疇，表明刑事訴訟去私法化的程度更徹底，更契合刑事案件的自身特色。*George P. Fletcher, Criminal Theory in the Twentieth century, 2 Theoretical Inq. L. 265 (2001).在英美法系，犯罪成立條件和辯護事由的分野劃定了控辯雙方的攻防陣地，使得刑事訴訟保留了強烈的私法色彩。但與私權糾紛牽涉許多的規則和例外不同，刑事訴訟爭議的問題只有一個：承擔刑事責任的各項事實是否充足，這個問題本身完全是實體性的，更具有公訴事實的特征。犯罪成立的積極條件與消極條件，不是原則和例外的關系，而是決定被告人刑事責任的一整套規則的組成部分，*George P. Fletcher, Two Kinds of Legal Rules: A Comparative Study of Burden of Persuasion in Criminal Cases, 77 YaleL.J. 880(1968).因此原則上應由公訴機關承擔證明責任。

其次，大陸法系由控方承擔所有犯罪成立與否的證明責任的證明制度更具有合理性。隨著刑事責任的特殊性逐漸被認識，刑事訴訟的去私法化更加徹底，并在實體法罪責理論和程序法無罪推定原則的基礎上自發形成特色。刑事程序并不著眼于糾紛解決，而是著眼于政府是否能公正地剝奪個人自由等基本權利。*George P. Fletcher, Two Kinds of Legal Rules: A Comparative Study of Burden of Persuasion in Criminal Cases, 77 Yale L.J. 880,1968.由控方承擔更多證明負擔的分配思路更能契合刑事訴訟的價值目標——國家除非能以最嚴格的標準指控犯罪，否則公民的自由不受侵犯。作為公認的刑事司法準則，無罪推定原則要求控方對公訴事實承擔證明責任。*[日]川出敏裕：《無罪の推定》，《法學教室》2003 年第 1 期。大陸法系的職權主義模式在實務運作中雖然存在側重于有罪、罪重證明的證據收集，忽視無罪、罪輕證據的收集等缺陷，但大多是理念和操作問題。其對刑事證明責任的分配方案仍然無疑最忠實地執行了無罪推定原則。不允許控方將不構成犯罪的證明責任推給被告方，這是法治國家在人權保障和法益保護的沖突之間應該做出的有擔當的選擇。

最后，在我國，讓被告人反證犯罪不成立可能與現行法律存在沖突。我國《刑事訴訟法》第49條規定，公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。我國《刑事訴訟法》第57條、第58條規定，人民檢察院應當對證據收集的合法性承擔證明責任。犯罪成立與否自然關乎實體罪責，在沒有明確法律規定的情況下，更沒有理由讓被告人承擔證明責任。

因此，在我國的現行法規定之內，只能由公訴機關承擔犯罪是否成立的證明責任。但被告人對犯罪不成立存在爭點時，應承擔主張責任，爭點存在的判斷標準應當盡可能在程序上予以明確。相應地，審判人員只要認為可能對是否成立犯罪“存在疑問”，即認為爭點存在，就應當對其展開法庭調查，由控方對其不存在承擔證明責任。*參見張薇薇：《排除犯罪性事由的證明責任研究》，《政治與法律》2014年第8期。這樣，既可保護被告人權益，又能兼顧訴訟經濟。

四、結 語

食品藥品管理秩序既是經濟領域的一類重要秩序，也直接關乎民生與行為人權益。某種意義上講，打擊食品藥品安全犯罪保護的是一種“安全感”，這是出于民眾對食品藥品安全的“焦慮感”，政府為回應和撫平這種焦慮，滿足民眾的“安全感”而做出的選擇。我國《刑法修正案(八)》實施以來此類案件審理情況的發展脈絡，非常細致深入地反映了刑事司法對相關領域保障的進程與現狀，這也是我國社會治理的一個非常典型的縮影，此間折射出的藥品食品管理制度的不足值得省思。“陸勇們”是否能繼續為患者代購國外低價藥品，運動式執法司法中已經被判決有罪的近千名菜農將面臨如何處遇，其后續遺留的將是一系列不得不面對的法治問題。

導致該類案件出入罪爭議的根源在于我國刑法以抽象危險犯的犯罪構成類型來保障食品藥品領域經濟秩序這一集體法益，這種雙重前置的法益保護模式，促使刑法具有了過度擴張之品性，從而將部分不具有法益實質侵害或侵害危險的秩序違反行為也一并納入了刑法的處罰范圍。而刑事不法與行政不法的界分不清導致該部分秩序違反行為的出罪渠道不暢，進而造成了對于該類行為在司法適用中的分歧：根據刑法的形式規定應該入罪，但同時又認為社會危害性小或者不具備社會危害性，入罪處理不當。*參見同前注，馬春曉文。這并不是食品藥品領域特有的問題，隨著我國刑法的不斷修正完善，這將是一個更具普遍性的問題。

以抽象危險犯保障國家秩序類集體法益，是傳統刑法向現代刑法前進的必然路徑。但在我國特有的法治環境下，這個進程和程度如何掌握，如何在秩序保護與人權保障間權衡與平衡，這是立法者和司法者需要慎重對待的。也許在打擊犯罪、加強社會控制的進程中，刑法并不宜走得過快過遠，刑事立法應經常停下來，等一等它的靈魂：對具體法益的考慮與保護，而刑事司法則應以嚴明公正的司法判案，警醒容易失韁的權力幻想，展示一種平衡與規勸的力量。

(責任編輯：江 鍇)

杜小麗，上海社會科學院法學研究所編輯。

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