論我國役權制度的完善
——以民法典編纂為視角

陳國軍

(中央財經大學法學院，北京100081)

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論我國役權制度的完善
——以民法典編纂為視角

陳國軍

(中央財經大學法學院，北京100081)

我國《物權法》第十四章共14個條文規定了地役權制度，意義重大、深遠，但條文間不無抵牾，且適用范圍僅限于土地的利用關系，遠不足以應對實際的需要。為適應社會的變遷與進步，提高土地及其上建構物的利用效益，增強海域立體分層的使用價值，我國實有必要在民法典編纂之際，修改現行法關于地役權的規定，使其變革和演化為將供、需役客體擴張至土地及其上的建構物、海域和空間的不動產役權制度。同時，基于現代城市規劃與城鎮社區開發過程中良好風貌和格局之形成的需要、土地利用已從平面向空間發展的現狀以及合理限制營業競爭方式的多元化趨勢，我國應考慮創設不動產役權的特殊次類型，即自己不動產役權、空間役權和營業禁止役權，以完善現行法上的役權制度，實現物權類型的發展和多樣化。與政府的城市規劃和生態保護形成增益和互補狀態，為空間的多層次利用提供有效的物權法支撐。

役權；不動產役權；自己不動產役權；空間役權；超越地役權

一、問題的緣起

自新中國成立至我國《物權法》出臺期間，我國民事立法并未規定役權制度，也未采相鄰關系為地役權的主張，*羅馬法上，并沒有明確區分相鄰關系與地役權，自拜占庭皇帝起，役權的概念擴大到相鄰關系，相鄰關系被認可為法定地役權。《法國民法典》承繼移植了《法學階梯》中地役權制度，仍將相鄰關系作為由法律設定的役權予以規定。《德國民法典》首次明確區分了兩者的關系，將相鄰關系納入對所有權的擴張和限制范疇，未列為用益物權，此立法模式進而影響了《瑞士民法典》、《日本民法典》和我國臺灣地區的有關規定，成為引領晚近相鄰關系發展趨勢的標桿。參見[意]彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社2005年版，第184-185頁；[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒爾：《法國財產法》(上)，羅結珍譯，中國法制出版社2008年版，第352-353頁；[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》(上冊)，張雙根譯，法律出版社2004年版，第540頁。而認為其是對不動產權利的限制和擴張，并在1986年我國《民法通則》第83條確立了相鄰關系規則。*值得注意的是，相鄰關系原系以不動產所有權的原型設計，惟20世紀六十年代、七十年代以來，不動產利用人之間及其與不動產所有人之間均有相鄰關系的發生，各國物權立法和學說理論均認為相鄰關系應擴及至不動產權利人。參見梁慧星、陳華彬：《物權法》(第六版)，法律出版社2016年版，第180頁。我國《物權法》立法進程中，曾于《物權法草案(征求意見稿)》(第一次至第四次審議稿)中，專章規定了居住權制度，后因多數學者反對而終未采行。*參見梁慧星：《對物權法草案(第四次審議稿)的修改意見》，載梁慧星：《中國民事立法評說》，法律出版社2010年版，第213-214頁。自東亞國家的傳統習慣及各國比較民法史上看，我國民法對以居住權為代表的人役權制度持否定立場，并無不妥。*參見陳華彬：《從地役權到不動產役權——以我國不動產役權的構建為視角》，《法學評論》2016年第3期。與之相比，地役權制度卻無較大爭議。雖在《物權法草案(征求意見稿)》第一次和第二次審議稿中，曾以鄰地利用權代之，*鄰地利用權與地役權為同一法律概念，因前者不僅準確概括地役權的內涵外延，更重要的是能為人們所容易理解。參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由 物權編》，法律出版社2005年版，第277頁；全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會民法室編著：《物權法立法背景與觀點全集》，法律出版社2007年版，第167頁。但于第三次審議稿中，因地役權概念已為大陸法系國家普遍認可，創設相同內涵但易引起誤解的新概念，在立法技術上并非合理，遂改為地役權，*參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《中華人民共和國物權法解讀》，中國法制出版社2007年版，第336-337頁。其后數稿地役權內容均未變動，僅做一處文字修正。

我國《物權法》以一章14條對地役權制度作了較為系統的規定，系新中國成立后首次以法律形式認可役權，不但令用益物權體系得以充實、完善，減少因債權物權化而混淆債權物權二分體系的情形，*參見蘇永欽：《重建役權制度——以地役權的重建為中心》，《月旦法學雜志》(臺北)2000年第10期。而且是對市場轉型體制下人們對土地多元化利用的殷切需求的積極反饋。不過，隨著現代社會的變遷、發展和進步，城鎮化急劇發展造成居住生活理念和對物的利用范圍、方式發生巨大轉變，即從平面擴及至立體空間的利用、從土地及其建物向海域的拓展，并且我國《物權法》及其配套的相關法律對地役權設計過于簡約，條文之間尚有抵牾之處，長期在學界和實務界存有爭議，且人們對于地役權的法律特性尚未熟悉，地役權本身的社會功能尚未完全發揮。易言之，2007年我國立法機關所制定的地役權規則，實難以滿足今日社會的需求。

我國正在進行民法典編纂工作，這既不同于制定民法典，又區別于匯編民法典，而是對現有民事法律的科學整理，或刪繁就簡，或對不適應社會進步的法律規范進行修正和完善。*參見孫憲忠：《我國民法典編纂中的幾個問題》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2016-09/13/content_1997392.htm，2016年9月15日訪問。由于地役權處于用益物權體系中的特殊地位，筆者于本文中擬通過對我國地役權的基本內涵和社會功能的分析，厘清我國法制語境下地役權的內在構造，同時解析當前地役權的演變現狀及發展趨向，以明晰我國地役權完善的必要性和可行性，進而考量不動產役權之功用，以證成不動產役權可克服地役權的局限性，期待從立法論和解釋論的視角完善我國法上關于役權制度的規定。

二、我國地役權的基本內涵與社會功能

地役權的初始形態為耕作地役權，由土地公有制的使用規則演變而成，*參見周枏：《羅馬法原論》(上冊)，商務印書館2009年版，第390頁。為最古老的用益物權，是地上權、永佃權、質權等形成前的唯一他物權。*參見史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第221頁。迄今，地役權制度已歷經社會自農業經濟、工商業經濟向知識、資訊經濟時代的轉型，同時也承受了各國多樣化的政治、文化的沖擊，歷久而彌新。在我國物權法制語境下考察我國地役權基本內涵和社會功能的現狀，對完善該制度有重要意義。

(一)對我國地役權客體的正確界定

學界對于我國地役權的客體有三種不同觀點。一是認為地役權的客體不僅為他人不動產，而且還及于不動產的所有權和各種用益物權。*參見王利明：《物權法研究(第三版)》(下卷)，中國人民大學出版社2013年版，第973頁。二是認為地役權的客體為他人不動產，包括土地、建筑物、構筑物及其附屬物。*參見崔建遠：《物權：規范與學說—以中國物權法的解釋論為中心》(下冊)，清華大學出版社2011年版，第613-614頁。三是認為“地役權為利用他人土地的物權”，“標的物限于土地”。*同前注②，梁慧星、陳華彬書，第253頁。類似見解可參見尹田：《物權法》，北京大學出版社2013年版，第435頁；劉家安：《物權法論》，中國政法大學出版社2009年版，第171頁。

上述觀點共同之處是均認為土地為地役權的客體，該土地既可以是他人所有的土地，也可以是他人享有用益物權的土地；不同之處是前兩種觀點均認為地役權客體應擴及至不動產，第一種觀點認為還應將不動產上的所有權和用益物權納入地役權的客體。筆者贊同第三種觀點，理由如下。

其一，從實定法看，如權利為地役權的客體，應由法律規定。我國《物權法》第2條第2款規定，物為物權客體，僅在法律規定權利為物權客體時，權利方可稱為特定物權的客體。我國《物權法》于第180條規定了建設用地使用權和以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權可作為抵押權的客體，同時，我國《物權法》于第十七章第二節規定了權利質權的內容，但未規定權利可為地役權或用益物權客體，其他法律亦無類似規定。故從我國實定法解析，權利尚不能成為地役權的客體。

其二，從權利客體理論方面分析，權利為地役權客體混淆了支配行為和處分行為的對象。德國學者拉倫茨將權利客體分為兩類：一類是支配行為的標的，即第一順位的權利客體，具體指物以及精神作品和發明等無體物；另一類是處分行為的標的，即第二順位的權利客體，具體指第一順位權利客體上的權利，如日常人們對于物的處分，在法學意義上應為對該物所有權或他物權的處分。*參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(上冊)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第377-378頁。由我國《物權法》第2條第3款和第156條第1款可知，地役權的權利人可直接支配供役地，供役地為主體支配的對象，為第一順位客體。地役權的設立行為涉及在他人所有或享有用益物權的土地上創設地役權，屬于處分行為范疇，該土地上的所有權或用益物權應為第二順位的客體。因此，地役權設立行為的客體為土地權利，而地役權系支配權，其客體為物。

其三，從歷史和比較法審視，一國的土地與其上定著物之間的關系為確定地役權客體的重要因素，基于我國“房地分離”的現狀，不宜將土地以外的不動產認定為地役權的客體。

羅馬法以供建筑物或耕作物之便利為標準，將地役權劃分為城市地役權和田野地役權。*參見陳朝壁：《羅馬法原理》，法律出版社2006年版，第311頁。其中城市地役權源于工商業發達時，城市房舍櫛比，建筑物間始生互役之需求，概因羅馬法采納“一切建筑物從屬于土地”的原則，*朱廣新：《地役權概念的體系性解讀》，《法學研究》2007年第4期。地上建筑物為土地的一部分。故準確地說，羅馬法中地役權亦可稱為“不動產的役權”*[古羅馬]優士丁尼：《法學階梯》(第二版)，徐國棟譯，阿貝特魯奇、紀蔚民校，中國政法大學出版社2005年版，第139頁。或“不動產地役權”。*[羅馬]查士丁尼：《法學總論—法學階梯》，張企泰譯，商務印書館1989年版，第60頁。受羅馬法復興運動的影響，德國、法國和瑞士等國的民法典編纂繼受了“土地吸附建筑物”的原則，將土地及其上建筑物視為同一不動產。*參見《德國民法典》第94條第1款、《法國民法典》第523條和《瑞士民法典》第655條。在此語境下，地役權的客體當然涵括土地及其地上建筑物。近代日本民法師法德國，我國民國時期南京國民政府制定的民法“采德國立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日蘇聯之成規，亦嘗擷取一二”。*梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社2004年版，初版序第1頁。但兩者在土地問題上均采行房地分離原則，即土地與其上建筑物各為獨立的不動產。*參見[日]藤井俊二：《土地與建筑物的法律關系——兩者是一個物還是兩個獨立的物》，申政武譯，載渠濤主編：《中日民商法研究》(第四卷)，法律出版社2006年版，第118頁。《日本民法典》第280條規定，地役權系“享用他人土地為自己土地提供便益的權利”；我國民國時期南京國民政府制定的民法亦有類似規定。質言之，在日本和上世紀三十年代、四十年代的我國地役權的客體為土地。

我國現行法上的房地關系與日本和上世紀三十年代、四十年代的我國相仿，亦采分離主義。不同之處在于我國《物權法》第156條雖將供、需役地規定為不動產，但仍沿用地役權之名，這難免影響人們對于地役權客體的正確理解。鑒于比較法經驗的可借鑒性和我國不動產物權體系邏輯順暢的視角，應當對我國《物權法》第156條做縮限解釋，將此處的不動產限于土地。

其四，從體系構成闡釋看，我國《物權法》第十四章條文雖不乏矛盾和疏缺之處，但從規范體系和意旨上看，建筑物役權并未被涵蓋于其中，其可細分為以下三類。第一，自身或條文之間存有矛盾。該法第156條以供役地和需役地指代他人的不動產和自己的不動產，如果說還能將此處的“地”擴大解釋為“不動產”以消除該條自身的齟齬，但該法第159條規定了供役地權利人的義務，明確了供役地僅指土地，已排除了將供役地擴及至其他不動產的情形。第二，僅能適用于土地役權的條文，即該法第159條、第161條、第162條、第163條、第166條和第167條。上述條文除第159條外，均規范同一客體上其他用益物權與地役權的關系。我國采物權法定主義，現行法規定的建設用地使用權、土地承包經營權、宅基地使用權和其他準物權均以土地或海域為客體，與其上的建筑物非同一不動產，即便存有建筑物役權也不能適用上述條文。*參見朱廣新：《我國〈物權法〉中地役權制度探究》，《法學》2009年第7期。第三，可牽強適用于建筑物役權的條文，即該法第164條和第165條。不可否認，這兩個條文的首句規定的地役權不得單獨轉讓及抵押，可以涵括建筑物役權，尾句的情形也可從立法技術層面予以解釋并適用于建筑物役權，但是，基于這兩條的文義射程和體系解釋，似乎將其理解為土地役權轉讓和抵押的條款更有說服力。

總之，在現有法律規范體系下，我國地役權的客體實為土地，此觀點也被司法實務部門采納。*參見最高人民法院物權法研究小組編著：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第466頁。

(二)設立權利人范圍的確定

在法理上，地役權設立權利人不同于地役權主體。地役權主體是指地役權權利的享有者，即需役地權利人。地役權設立權利人是指在地役權設立行為中所涉及的權利人，不僅有需役地權利人，還應有供役地權利人。土地所有權人為當然的地役權設立權利人，但除此以外的其他人能否作為設立權利人，學界長期存在爭議。

就需役地權利人的范圍而言，多數學者主張設立權利人可擴及至需役地的用益物權人。*參見陳華彬：《民法物權》，經濟科學出版社2016年版，第338頁。我國臺灣地區大多數學者認為，需役地的承租人也可為設立權利人，其緣由在于地役權系調整供役地與需役地之間的利用關系，承租人在其租賃期間內可基于租賃地的利用需要而為地役權設立的請求。*參見謝在全：《民法物權論》(上冊)，中國政法大學出版社1999年版，第432-433頁。日本司法實務界有相反的見解，其曾以判例形式否認租賃權人可為此項設立行為。*參見同前注，史尚寬書，第229頁。不過，對于用益物權人，羅馬法和德國普通法時期均承認其可為需役地權利人。1919年德國《地上權條例》確立了地上權是一種“與土地所有權相等的權利”，*2007年11月23日，基于第二次聯邦法律修正案第25條，該條例更名為《地上權法》，但內容未做修訂。由此可知，雖《德國民法典》第1018條僅規定土地所有權人為地役權設立主體，但地上權人仍可成為需役地權利人。

筆者認為，我國《物權法》并未明確需役地權利人的范圍，但從該法第161條規定地役權的期限不得超過土地承包經營權、建設用地使用權等用益物權的剩余期限來看，可推論該條文的用益物權人可以是需役地權利人。自民法解釋論而言，此處的用益物權人也應包括宅基地使用權人。

比較而言，學界對于供役地權利人范圍的討論更為激烈。一種觀點認為應限于供役地的所有權人。*參見[日]三潴信三：《物權法提要》，孫芳譯，韋浩點校，中國政法大學出版社2005年版，第146-147頁；同前注，謝在全書，第433頁。另一種觀點認為應擴及至供役地的利用人，*參見劉志敭：《民法物權論》，中國政法大學出版社2006年版，第221-222頁。特定情形下供役地承租人亦可為供役地權利人。*參見[日]我妻榮：《新訂物權法》，[日]有泉亨補丁、羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第425頁。持前一種觀點的學者認為，地役權的設定系以增加供役地的負擔而令需役地的利用擴大化，這會對供役地所有權人造成不利的結果，且法律并未賦予其他土地利用人為他人設立地役權的權能，故不宜將供役地權利人的范圍擴大解釋為土地利用人。后一種觀點的理據在于，從地役權沿革史和比較法看，羅馬法和德國在普通法以降各時期的民法中，均認可土地用益物權人可在用益物權的權利存續期間內為他人設立地役權。*參見同前注⑩，史尚寬書，第229頁。同時，基于不動產租賃權物權化的現狀和發展趨向，與之相適應，土地承租人可以成為地役權法律關系的主體。*參見[日]田山輝明：《物權法》(增訂本)，陸慶勝譯，法律出版社2001年版，第208頁。

筆者的觀點如下。第一，用益物權為定限物權，可直接支配物，其效力足以對抗所有權，在其存續期限內，居于事實上的所有人地位，為他人土地之便利而設立地役權的行為之效力，應在其用益物權權能范圍之內。第二，我國土地均為國家和集體所有，土地使用權為我國土地利用的基本形式，在相當程度上承擔了所有權的功能，如將供役地權利人僅限于土地所有權人，可以想象在實踐中，地役權的設立即使不是不可能，也是極其困難的。第三，從我國《物權法》第161條和第167條的規定可知，地役權受到供役地上用益物權期限的限制并具有從屬性，如推論用益物權人可為供役地權利人，應無不妥。第四，對土地租賃權人成為供役地權利人尚有疑問。我國《合同法》規定了租賃合同，現有物權法律并未確定租賃權為物權，在實定法上租賃權應為持續占有性債權，以承租地為供役地而為他人設立地役權并不妥當。此外，值得提及的是我國供役地所有權人并不包括需役地所有權人，即不能在自己的土地上為另一處自己的需役地設立地役權，學界和實務界對此均無異議。

(三)社會功能

一般認為，我國《物權法》第156條第1款的規定系對地役權本質采需役地價值增加說，即利用供役地，以提高需役地的效益。*參見陳重見：《兩岸地役權之比較研究》，《臺灣法學雜志》第123期。關于地役權本質問題，自羅馬法以來聚訟紛紜，或認其為需役地所有權之延長，或認其為制限供役地所有權之作用，或認其系增加需役地之價格，或認其為供役地所有權之分之權。參見鄭玉波：《民法物權》，黃宗樂修訂，三民書局股份有限公司2003年版(臺北)，第217頁；同前注，三潴信三書，第129-130頁。從功能視角觀察，地役權無疑具有相當的社會價值，現列舉如下。

第一，地役權可以以較少的、有限的對價提升需役地的利用價值。使用他人土地最直接、穩妥的方式莫過于直接購買，然而，土地為稀缺資源，我國地域差別極大，人口眾多之處，土地使用權價格較高，如非系房地產開發等高效使用土地的行為，則成本過高，非一般民眾所能承受。地役權的設立以不減弱對供役地利用的情形下，便宜需役地的使用，此成本遠較購買方式為低。

第二，相比債權性利用方式，地役權可提供穩定的利用他人土地的預期，減少使用風險。債權性質的協議具有相對性，且我國《合同法》第213條將最長的租賃期限定為20年，并不能滿足權利人使用他人土地的穩定需求。

第三，地役權具有客觀的可利用性，從屬于需役地。地役權與其他用益物權的最大區別在于不但客體屬物，主體亦屬物。主體需具有權利能力，此處的主體屬物，非文義之意，實際是指地役權主體隨需役地權利人而定，需役地上的權利發生變動，地役權屬于各時的需役地權利人。*參見蘇永欽：《重建役權制度——以地役權的重建為中心》，《月旦法學雜志》2000年第10期。此外，為區別人役權，供、需役兩地間的可利用性應建立在客觀上，而非需役地權利人的主觀上，故地役權的消滅原因之一為兩地客觀可利用性的消失。然而，我國《物權法》并未對此做出規定。

第四，地役權可補充和修正相鄰關系的局限性。相鄰關系背后具有濃厚的公共利益考量，在法國、意大利和奧地利被認定為法定地役權，我國《物權法》與德國、瑞士立法例相似，將其納入所有權章節，以區別于地役權，但在功能上與地役權密切相關。相鄰關系僅對相鄰不動產某些必要的利用情形加以規范，地役權可對超出該部分的利用需要通過協商而補充。在特定情況下，地役權的設定可排除相鄰關系中非行為禁止規范性的內容，以減少資源的浪費，具有修正相鄰關系的功能。*參見蘇永欽：《法定相鄰權可否預先排除》，載蘇永欽主編：《民法物權爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版，第118-119頁。我國《物權法》將相鄰關系的范圍確定為相鄰不動產，然而，地役權的客體限于土地，并不能充分發揮地役權對相鄰關系的補充和修正功能。

三、地役權內在構造的變革和功能的拓展

近代民法的地役權制度大體繼受了羅馬法的相關規定，雖各國根據相應國情有部分調整，但并沒有改變地役權的基本構架，屬于相對靜態過程。然而，隨著全球金融一體化、科技事業的迅猛發展，現代和當代眾多民法理念為之改變，地役權制度亦隨社會進步而發達，呈現出動態的歷時性特點。

(一)客體范圍的拓張

地役權客體的拓寬已呈現多維度、多種類的特點，具體表現如下。

1.客體種類多樣化

羅馬法時期，地役權早期以鄉村役權的形式出現，后因城市的興建確立了城市役權，前者以土地為客體，后者以建筑物為客體。當今社會城市化程度遠高于近代之前，建筑物與土地、各建筑物之間以及同一建筑物內區分所有權的建筑部分之間的互役需求已成常態，原有的以土地利用關系為限的地役權構造實難滿足現實要求。將地役權客體擴及至土地及其上建筑物已是不少國家的共識。

時至今日，陸上資源已現衰退之勢，而基于各類先進、復雜科技的飛躍發展，海洋資源的勘探、開發和保護成為各國高度重視之項目。我國《海域使用權管理法》已將海域納入不動產范圍，海域使用權亦為用益物權之一。海域之間、海域與土地及其上建筑物或者海上各類大型人工平臺之間存有互役的實際需要，地役權制度亦不能漠視海域作為其客體的必要性和可能性。

2.供、需役地的地理位置不以相鄰為必要

起初，羅馬法要求地役權設立的要件之一為供役地和需役地須為相鄰的不動產。*參見《學說匯纂(第八卷) 地役權》，陳漢譯，[意]紀蔚民校，中國政法大學出版社2009年版，第79頁。后因社會的進步，不動產間利用方式和范圍的不斷拓展，近代民法對地役權無此相鄰要求，而是通過設立相鄰關系或相鄰權以調整相鄰不動產間的部分關系。至現代民法，供、需役地兩者地理位置可相距極遠，更無規范該要件的必要。

3.客體的利用方式從平面向立體、從單層向多維度領域發展

人們對土地利用的方式隨著科技的日新月異而呈現出多樣化情形，空間的層次化利用需求也日益增強。早期，地役權的客體均處于單一層面范圍，伴隨社會發展的需求和科技進步所提供的先進生產工具，海域的立體分層利用、土地地上和地下空間的開發以及建筑物之間空域的使用已成為當代和未來民法所應規范的新的領域。

(二)設立主體范圍的擴大

從傳統民法到現代民法的演進過程中，隨著地上權、永佃權等其他用益物權的興起，地役權的設立主體從土地和建筑物的所有權人擴張至他物權人，至現代已有向不動產債權性占有權人擴展的趨向。*參見關濤：《作為生存法的不動產物權制度》，《中國法學》1999年第1期；鄭冠宇：《地役權的現代化》，《煙臺大學學報(哲學社會科學版)》2009年第1期。究其法理原因，定限物權在其權能范圍內可排除所有權的行使，地役權的設立在于提升需役地的利用，又因地役權具有從屬性，對需役地和供役地的權利主體而言，其應具有占有、使用、收益之權能，是否可為處分并非地役權的權能，故不難理解地役權設立主體的多元化特征。

值得提及的是，雖地役權強調以他人不動產提高自己不動產的利用效益，羅馬法亦要求“役權不適用于任何自己的物”，*同前注①，彼得羅·彭梵得書，第190頁。但這并非絕對。近現代民法中，出現了如《瑞士民法典》第733條、《意大利民法典》第1029條規定的所有人役權或自己不動產役權，即供役地可為自己的不動產、權利人可在自己的不動產上設立地役權。此系對都市規劃和小區風貌維護的重要私權保障，與城市行政規劃的公法和小區公共管理的自治法互為補充、相得益彰，是對傳統地役權概念的一大突破，亦為社會發展之趨勢。

(三)“役”的內容提升

地役權的基本內容在于“役”。*參見耿卓：《我國地役權現代發展的體系解讀》，《中國法學》2013年第3期。大陸法系和普通法系通常將“役”的核心概括為“便利”或“便宜”，具體表現為可直接支配供役地的汲水權、通行權等積極地役權，可禁止供役地為某種使用的眺望權、采光權等消極地役權，還有可排除相鄰權或相鄰關系非強制性規范的地役權。由于地役權“役”的內容可由當事人意定，“便利”或“便宜”就成為一個確定地役權具體內容的開放性標準，其規范意旨為在不違反公序良俗原則的前提下，滿足當事人的利用需求。這成為地役權進行自我革新以適應近現代社會進步的不竭動力，同時，也是緩和物權法定主義僵化性的有效路徑。*參見劉乃忠：《地役權對物權法定原則漏洞之補充》，《武漢大學學報(社會科學版)》2001年第3期。

從“役”內容的流變來看，一方面，基于生產社會化的進一步發展和土地利用的成本考量，地役權具有了公共物品的特性，如同個人、運輸和道路通行權可向多人轉讓類似，地役權亦可轉讓，*參見[意]桑德羅·斯奇巴尼選編：《物與物權》，范懷俊譯，中國政法大學出版社1999年版，第157頁。“役”的理念從所有轉向利用；另一方面，“役”的內容從初始的滿足需役地權利人物質利用的需求擴展至對需役地權利人精神層面的滿足。*參見申衛星：《地役權制度的立法價值與模式選擇》，《現代法學》2004年第5期。雖然地役權并非是精神因素向財產權利滲透的最初或唯一權利，但它是實現人們對精神需求的有效路徑，如為保持社區設計風格的地役權、美國法上為實現非經濟利益的農田、濕地、遺產保存地役權等。*參見沈海虹：《美國文化遺產保護領域中的地役權制度》，《中外建筑》2006年第2期。

我國《物權法》第156條將地役權的目的限定為“以提高自己的不動產的效益”，顯然著重于地役權經濟效益的調節功能，雖符合土地資源合理利用的立法旨趣，但亦有不足之處，即未考量我國人民日益增長的精神文化需求對地役權的影響。依對該條的反對解釋，會限制基于非經濟利用目的而創設的新的地役權種類，這有悖于現代社會中地役權的發展方向。

(四)功能的延伸

在地役權內在構造的變革與現代社會發展的實踐需求的疊加作用下，地役權的傳統功能得以深入發掘和擴展延伸，這主要體現為以下若干方面。

1.對物權法定原則的緩和與挑戰

物權法定原則的內容包括類型強制和類型固定。在立法例和司法實務上，大陸法系各國對該原則的側重不一，如德國學界和司法實務界認為物權法定主義中類型強制是絕對的，而類型固定是相對的；*參見同前注①，鮑爾、施蒂爾納書，第7頁。日本和我國臺灣地區的有關規定中確定了類型固定原則，日本學界認為內容法定為類型法定的潛在含義，“蓋變更內容，即間接創設新種類之物權也”。*同前注，三潴信三書，第14頁。我國臺灣地區學者大多認為，“物權種類與內容，均以民法或其他法律規定者為限，當事人不得任意創設”。*謝在全：《民法物權論》(修訂五版，上冊)，中國政法大學出版社2011年版，第34頁。

地役權為內容可意定之用益物權，是一個高度概括的屬概念，其下涵括了內容各異的通行權、管線鋪設權、汲水權、眺望權、通風權、采光權、架梁權、競業禁止權、銷售約束權等種概念，并且這些概念還在不斷的發展之中。可以說，在實務中，地役權應以具體內容形式的種概念出現。此種特性既給予物權法定原則導致的僵化性以部分緩和，也挑戰了物權法定原則中內容固定的要求。*參見李遐楨：《物權法定下地役權的困惑》，中國政法大學2008年博士學位論文，第23-24頁。

可見，地役權與物權法定原則的關系非常微妙。在此情形下，地役權相對類型化不啻為一種軟化物權法定原則并滿足該原則剛性要求的妥適路徑。

2.對侵權責任的免除

對私權之侵害，如未涉及公序良俗，應由權利人決定是否行使相應訴權，以要求侵權人承擔侵權責任。在地役權調節模式下，可就供役地權利人權利受限的對價進行協商，如雙方達成一致，即可免除侵害人的侵權責任。例如，機場周邊的居民經常會因飛機起落的噪音而受到侵害，航空公司如能在周邊地塊上設立噪音地役權，向居民支付合理對價，在法律上其侵權責任可得免除。*參見[美]理查得·A·波斯納：《法律的經濟分析》(上)，蔣兆康、林毅夫譯，中國大百科全書出版社1997年版，第78-79頁。

3.對自由競爭的限制

營業禁止地役權系對自由競爭予以限制的典型地役權。營業禁止地役權產生于《德國民法典》第1018條的抽象規定，雖然德國立法例中并未規定地役權的具體類型，但司法實務界通過判例發展出營業禁止地役權，*同前注①，鮑爾、施蒂爾納書，第715-716頁。是一種新型的地役權，被學者稱之為地役權發展的第二春。*參見王澤鑒：《民法物權》(第二版)，北京大學出版社2010年版，第327頁。營業禁止地役權可禁止在供役地上經營與需役地上相類似的營業，或者在需役地上現有的營業范圍內禁止某些具體的銷售行為或只允許為某種特定的銷售行為，如禁止銷售與需役地銷售產品類似的商品，或只允許銷售某種特定的商品，以此來保證需役地上的營業銷售。雖然德國學者對其是否為地役權仍存在質疑，但其已得到司法實踐的確認，*同前注①，鮑爾、施蒂爾納書，第715-716頁。我國臺灣地區民法學界亦原則上認可其效力。*參見前注，王澤鑒書，第327頁。

四、不動產役權可涵蓋地役權發展的趨勢

由上可知，我國《物權法》以土地利用關系為限創設的地役權制度，雖對我國民法的現代化和國際化具有重要意義，但在當前社會發展的進程中，其內容仍不免捉襟見肘。不動產役權自地役權而發軔，系后者在當代民法的新發展。雖然我國《物權法》已有相鄰關系的規定，但系對相鄰不動產利用關系的法定最低限度調整，內容和類型均已固定，且特定情形下，相鄰關系未必能符合相鄰不動產的優化利用。地役權制度可彌補相鄰關系的不足，但在我國法制背景下，地役權制度的內涵尚未能契合現代社會變遷中的不動產利用需求以及役權制度現代發展的要求。不動產役權制度可強化地役權的功能并擴大適用范圍，更具有彈性以調整不動產的利用方式，能符合不動產之間多樣化的利用要求。

(一)不動產役權的客體和法效果

1.可將客體擴及至海域、空間、土地及其上建筑物

動產與不動產的劃分系民法上物的基本分類，相比土地概念而言，不動產概念具有相當的延展性，土地役權、建物役權以及海域役權皆可作為不動產役權的下位概念。同時，需役地亦可變更為需役不動產，其范圍與供役不動產相同。如此，可涵蓋土地與建物互役、建物間互役、海域間互役、海域與土地或其上建物互役等各類役權。

值得指出的是，不動產役權亦為空間役權的發展預留了空間。空間役權指以他人的空間供自己土地或空間方便和利益之用的權利。*從性質劃分，空間役權可分為人役權性質的空間役權和地役權性質的空間役權。考慮到我國《物權法》未采人役權制度，現實中人役權的功用亦可由其他權利效果所替代，尚不足以令民法典增設人役權制度，故筆者主張空間役權限于地役權性質的空間役權。該權利建立于土地空間權基礎之上，晚近的土地空間權系人類的土地立法從平面轉向立體的過程中產生的，屬于不動產財產權的一種，其標的為離開地表的空中或地中的特定立體空間或斷層。*同前注，陳華彬書，第183頁。新近學說認為，物不以有體物為限，地上或地下空間，如具備獨立的使用價值和排他性，亦可為物的客體。*參見溫豐文：《建筑物區分所有權之研究》，三民書局股份有限公司1992年版(臺北)，第109頁。通說認為，我國《物權法》第136條設立了空間建設用地使用權制度，該權利以土地上下的空間為客體。*參見陳華彬：《空間建設用地使用權探微》，《法學》2015年第7期。值得提及的是，2013年《上海市地下空間規劃建設條例》第3條、2008年《深圳市地下空間開發利用暫行辦法》第2條和第3條以及2008年《天津市地下空間規劃管理條例》第2條，均將地表以下的空間作為空間建設用地使用權的客體。可見，空間作為不動產的客體已具備學理和實定法的理據，空間役權與空間建設用地使用權的客體相同，皆為土地的上下層空間，按物權法基本法理和邏輯，空間役權可歸為不動產役權的種概念。

從目前比較法的視角看，空間役權適用范圍呈擴大趨勢。如在日本，可允許設定限制超過特定空間的建筑物搭建，以免妨礙相鄰空間的眺望、日照和通風；為減少因地下空間中地鐵運行產生噪音而對地表及其上空產生的影響，地鐵公司可與地表權利人設立空間役權，以支付對價替代相應的侵權責任。*參見[日]筱塚昭次：《空中權·地中權的法理》，《法學家》(日本)第476號，第123頁。此外，因播散未超標的大氣污染物、電磁輻射等不可量物的行為，雖無需給予行政處罰，但行為人仍需承擔民事責任，空間役權提供了新的解決徑路。同時，利用供役空間架設管道排水及吊掛廣告牌而課以供役空間權利人一定的忍受義務，皆為空間役權的現代發展。*參見陳祥健：《空間地上權研究》，法律出版社2009年版，第11-12頁。

2.法律效果的突破

用益物權是不動產役權的上位概念，前者的特性可移位于后者，但后者可與地上權、永佃權、農育權等用益物權并存，此種獨特的權利內在構造，決定了其法律效果與其他用益物權有著顯著的區別。作為用益物權，不動產役權具有對物的直接支配性，但對于要求供役不動產權利人為容忍義務的消極不動產役權來說，其具有對人的請求性，因而體現了較明顯的債權特性，此點與其他用益物權存在重要差異。*參見同前注，朱廣新文。對人的請求性具體表現為請求供役不動產權利人不為特定行為，此種法效果緣起于羅馬法，但晚近以來已悄然發生著變化。

羅馬法法諺有云“于作為不成立役權”，即役權不得表現為要求作為，*參見同前注①，彼得羅·彭梵得書，第190頁；黃風：《羅馬私法導論》，中國政法大學出版社2003年版，第224頁。系羅馬法役權制度的一項基本規則。近現代大陸法系國家的民法典的有關規定多數繼受了該項規則，如《法國民法典》第686條、《德國民法典》第1018條、《瑞士民法典》第730條第1款。但是，從役權制度的嬗變看，各時期中該規則并非沒有例外。如在羅馬法時期的支撐地役權中，地役權人便可請求供役地權利人履行必要的修繕義務；*參見同前注⑨，周枏書，第396頁。《德國民法典》第1021條和第1022條規定了供役地權利人有限度的約定保持義務；《瑞士民法典》第730條第2款規定，供役地權利人的作為義務僅可附帶設定。

當然，就體系而言，上述例外規則仍不能動搖“于作為不成立役權”的基本原則地位，但是，在當代，為滿足需役不動產的利用效益，使供役不動產權利人負擔特定的作為義務，是某些不動產役權難以避免的，對充分運用不動產役權制度合理限制商業競爭的營業禁止役權而言尤其如此，且該類役權在當前社會中愈顯重要。如營業禁止役權的次類型中有銷售商品役權，即需役不動產權利人可請求供役不動產權利人在供役不動產范圍內僅銷售前者指定的商品。

筆者認為，近現代民法之所以仍秉持“于作為不成立役權”的規則，其原因在于地役權具有從屬性，其附從于需役地，土地具有永久性，因而地役權已具備了長期性、永久性的屬性。如賦予地役權權利人對人積極行為的請求性，相當于將債權性的請求效力物權化，供役地權利人有淪為永久被人役使之可能，這與近現代民法平等、自由的法治精神相悖。因此，盡管出現了例外的立法例和司法實踐，該規則仍被視為役權的一項基本原則。 然而，細究之下，請求供役地權利人不為特定行為何嘗不是限制了供役地權利人的行為范圍？從這一意義上，為何不可以認為這是一種特殊的“役使”呢？顯然，在完善我國役權制度的過程中，應考慮的是如何使兩處不動產之間的利用關系長期穩定，符合當事人的預期，以避免債權性利用的短期性和不穩定性，而是否絕對禁止對供役不動產權利人課以作為義務，以維護傳統地役權的原則，尚在其次。

(二)特殊規則：自己不動產役權

自己不動產役權是以自己的不動產供自己其他不動產便宜之用的權利。*參見前注，謝在全書，第544頁。在役權的沿革史上，雖然羅馬法確立“役權不適用于任何自己的物”的原則，但近現代大陸法系多數國家并非因繼受羅馬法役權制度而恪守該原則。例如，《瑞士民法典》率先在其第733條規定了所有人役權制度；德國則先通過最高法院的判決形式認可了自己役權制度，而后司法實務界經由類推適用《德國民法典》第1196條的民法解釋方式肯認了自己役權制度。*參見同前注①，鮑爾、施蒂爾納書，第723頁。

根據不動產役權的基本法理，設立該制度的旨趣在于滿足需役不動產的便宜需求，故需役不動產和供役不動產須為不同的主體所有。若供、需不動產均為同一主體所有，則可在所有權權限范圍內任意調整使用，并不需要設立不動產役權。然而，不動產役權的目的并非在于調整不動產之間的所有權關系，而在于調節不動產之間的利用關系，理論上以自己的不動產為供役不動產，似非不可。*參見鄭觀宇：《民法物權》(五版)，新學林出版股份有限公司2015年版(臺北)，第423頁。從自己不動產役權的設立意旨看，其在于規范和拘束此后供役不動產的各受讓人或用益權人。*參見前注，謝在全書，第544頁。同時，自己不動產役權也系物權因混同而消滅的例外規則。該制度的現實功用有以下三點。

其一，可以維護社區建筑整體規劃及風貌，保持不動產利用關系的穩定性。例如，房地產開發企業建造樓盤時，可將建設地塊根據功能分區劃之，或綠地，或運動場地，或通行道路，或住宅建物，又可設定各建筑物的風格、層高以及樓宇間隔。為防止日后業主對樓盤整體風貌的變更，可以以上述規劃為內容，在各不動產之間互設自己不動產役權。如此，可以使其后各不動產的受讓人受到民事義務的拘束，長期保持各不動產之間利用關系的穩定性，為不動產役權開創一條新路。

其二，可以節省交易成本，提高交易效率。就現今都市的不動產交易而言，尤其是樓花(期房)的銷售，數量多、范圍大，如事后單獨設定相應不動產役權，勢必造成交易成本增加，且供役不動產權利人未必同意，即便采取區分所有建筑物管理規約方式設立，其程序繁瑣，能否設立亦會存疑。但若預先通過自己不動產役權形式的運用，則僅需不動產權利人一人的單方法律行為即可。無疑，其節省成本和提高效率的功用相當明顯。

其三，與行政管理方法相比，該制度更具靈活性，可以填補城市行政規劃的缺漏。如今涉及城市規劃的行政管理法規和規章數量眾多，在一定程度上壓縮了不動產役權的適用空間，但法律的滯后性依然存在。國家和政府可借用私法之規則，妥善運用自己不動產役權制度，對城市的自然環境、住宅環境和工作環境的形成與維護，對城市規劃的布局劃分、功能匹配以及建筑協定等方面的協調配置，發揮獨特的作用，彌補城市規劃中單一行政管理方式的不足。

由上可知，不動產役權制度是伴隨著地役權的現代發展而產生的，其延展性可涵蓋當代地役權的功用及其發展趨向。具體而言，不動產役權的客體可擴張至土地及其上建物、海域和空間；不動產役權的設立主體除了傳統的所有權人和用益物權人，還可拓展之債權性占有人；不動產役權的范圍可涵括新型的或特殊的役權，如營業禁止役權、自己不動產役權等。此外，不動產役權的技術構造又容易得到公法的青睞，用于環境保護等領域，如確立公共不動產役權、保存地役權等制度。質言之，不動產役權既可延續地役權的功用，又可進一步拓展適用領域，對該制度進行深入考量和借鑒，以完善我國役權制度，確屬得當。

五、結 語

2007年，地役權制度被納入我國《物權法》，實為新中國物權發展的一項重大進步，也是完善用益物權體系的一項果敢、正確的抉擇。關于地役權的稱謂，立法機關因考慮自羅馬法以來，大陸法系國家多已普遍認可地役權的概念，故采用之。*參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《中華人民共和國物權法解讀》，中國法制出版社2007年版，第337頁。該法律概念的內涵并不完全獨立，若非將其置于一國的法制體系下認真考量，則容易出現誤解之可能。德國、法國及瑞士等國皆將地上建物視為土地的組成部分，其地役權客體顯然為土地及其上建物，而我國實行土地公有制，將土地和建物視為兩種不動產，以上述各國地役權概念理解我國地役權的內涵并不妥適。并且，隨著近年來我國經濟持續高速增長，城鎮化建設的推廣、高速交通的實施、街區制改革的推行以及都市規劃的重構等方面亟需新型的不動產利用方式，以降低成本、提高效率、維持利用關系的穩定。現有的限于調整土地間利用關系的地役權制度實無力適應今日社會的需要。

在今日比較法與實證經驗上，不動產役權制度可涵蓋地役權的現代發展及趨向，同時不動產役權的特殊次類型(如營業禁止役權和自己不動產役權)在相當程度上革新了物權法理論，為充分發揮不動產役權的功用提供了新的思路和契機。為此，我國現階段實有必要對不動產役權予以積極重視并作深入研究，進而調整和引入該制度。

(責任編輯：徐瀾波)

陳國軍，中央財經大學法學院民商法研究所研究人員，華東政法大學博士后研究人員，法學博士。

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