論買賣合同法中繼續履行規則的完善*

賀栩栩

(華東政法大學法律學院，上海201620)

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論買賣合同法中繼續履行規則的完善*

賀栩栩

(華東政法大學法律學院，上海201620)

在我國法上，出賣人違反合同義務的，買受人享有多項救濟權利，但我國法并未規定買受人應于合理期限內行使此選擇權，因而使出賣人陷入“履行不確定狀態”；規則的缺失直接導致司法實踐中出賣人地位被動，法律對其利益保護不足。有必要在不突破教義學界限的范圍內，分析“債務人遲延”與“債權人受領遲延”制度、“選擇之債”與“選擇競合”制度之互動關系，以及形成權的撤回與變更權的兼容問題，權衡買賣雙方于“履行待定狀態”時所處之利益狀態及可行使之權利，尋求結束“履行待定狀態”之型構，完善我國合同法繼續履行規則，并統一有關規則的司法適用。

買賣合同法；繼續履行；受領遲延；選擇之債；變更權

一、問題的提出

依我國《合同法》第107條、第94條第3項，出賣人遲延履行的，買受人可要求繼續履行、采取補救措施以及損害賠償，經催告后在合理期限內仍未履行的，買受人可解除合同。據上述規定，合理期限內，出賣人可繼續履行；反之，則不能依我國《合同法》第97條徑直得出寬限期屆滿，自動發生買賣合同的原給付義務轉化為次給付義務之法效果，而是需由買受人實際行使解除權或主張損害賠償，從而令原給付義務消滅。據此，遲延給付時，買賣合同中的原給付義務與次給付義務狀況及關系為何，在法律上存在一段“待定期間”。其產生原因是我國合同法未統一就買受人對繼續履行、損害賠償抑或合同解除等幾項救濟權利的選擇，直接設定期限或者規定期限確定機制。*我國《合同法》第95條僅規定了如下的買受人解除權行使期限的確定機制：法律規定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。筆者認為，基于此，在解除情形中，債務人可通過設定期限的方式促使債權人從速行使其權利，完成合同權利行使及義務履行。這一規則的缺失，直接導致司法實踐中出賣人地位被動，法律對其利益保護不足。對此，有必要對法律適用中的諸多疑點加以梳理和澄清，并通過解釋我國《合同法》第94條第3項、第107條關于違約責任承擔的規定以及該法第62條第4項關于不定期行為和定期行為的轉化的規定，尋求最合體系之解釋。

例如，在北京恒遠基業房地產開發有限公司與殷艷等房屋買賣合同糾紛上訴案[北京市第一中級人民法院(2015)一中民終字第03857號]中，當事人簽訂了《商品房買賣合同》，但未能成功辦理住房貸款。基業公司未按照約定要求殷艷變更其他付款方式，導致合同未能履行完畢，也未行使合同解除權，履行陷于僵局相當長時間后，基業公司又提出繼續履行，仍然得到法院認可。又如，在廈門東方設計裝修工程有限公司與福建省實華房地產開發有限公司商品房包銷合同糾紛案[最高人民法院(2005)民一終字第51號)]中，法院認為，實華公司未在《房產包銷合同》約定的時間內辦妥實華公寓樓盤的《商品房預售許可證》，約定解除權成立，然而在相當長時間里，東方公司未選擇解除合同，也未請求實華公司雙倍支付包銷保證金，最終又選擇繼續履行合同，法院支持了實華公司的請求。

由司法實踐可知，買受人享有多項救濟權利，遲延不進行選擇，出賣人對此束手無策，直至買受人依我國《合同法》第107條最終提出“繼續履行”，法院大多仍予以支持。這是對守約方利益的保護，卻同時造成了出賣人處于履行不確定狀態：一方面，買受人有可能解除合同，并主張替代交易與原給付之差額，這樣，出賣人繼續從事原給付義務的準備行為相當于無謂地支出成本；另一方面，我國法并未為出賣人提供法技術上的措施，使其免于再履行原給付義務。除此之外，買受人怠于或故意拖延行使權利，事實上構成對誠實信用原則的違背(權利之濫用)，法律對其卻沒有約束或懲戒，難謂公平。

出賣人給付有瑕疵的，同樣會出現其“繼續履行”的待定狀態：依我國《合同法》第155條并結合該法第111條，出賣人無法預知買受人將主張“消除瑕疵”抑或“交付無瑕疵之物”。*筆者于本文中所稱的在瑕疵履行中出賣人所處待定狀態，僅指“修理”或“更換”，或稱“去除瑕疵”或“交付無瑕疵之物”兩項權利，不包括我國《合同法》第111條中其他救濟方式。根據我國《合同法》第107條，我國買賣合同法原則上采用嚴格責任原則，合同義務違反即成立違約責任，“繼續履行”方式的選擇屬于守約方主張違約責任的方式，選擇權自然應歸屬買方。然而，還應注意到“繼續履行”除違約責任承擔方式性質之外，尚具有給付義務具體履行方式之內涵，*參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第608頁；朱廣新：《合同法總則》，中國人民大學出版社2012年版，第562頁；王利明：《合同法研究》(第二卷)，中國人民大學出版社2011年版，第563頁。出賣人依照債之本旨清償從而擺脫債務拘束之利益同樣應予保護。我國法沒有為出賣人提供任何主動結束待定狀態的可能，而在此期間交付無瑕疵之物或排除瑕疵，進行修理時所需之配件價格常有波動，補正方式決定權的期限規定或期限確定機制的缺乏，無法敦促買受人從速行使權利，對出賣人不利。我國多項單行立法和地方性法規為此專門發展的“兩次修理無果，始得選擇更換”的方案，*《部分商品修理更換退貨責任規定》第11條以下條款規定，在三包有效期內，修理兩次，仍不能正常使用的產品，可以退換。《家用汽車產品修理、更換、退貨責任規定》第20條規定，在家用汽車產品三包有效期內，因嚴重安全性能故障累計進行了2次；發動機、變速器累計更換2次……；因產品質量問題修理時間累計超過35日的，或者因同一產品質量問題累計修理超過5次的，消費者可以選擇更換。規定了類似內容的地方性法規和文件，參見《江西省實施〈中華人民共和國消費者權益保護法〉辦法》、《河南省消費者權益保護條例》、《江蘇省高級人民法院印發〈關于審理購銷合同糾紛案件若干問題的討論紀要〉的通知》。本意旨在解決上述問題，實際效果上卻使問題更為復雜，且缺乏正當性理由，因為這種“修理優先說”，事實上預設了“修理與更換在滿足守約方給付利益上無差異”和“修理成本一定低于更換”兩項推定。而個案中，這兩項推定不成立的情況比比皆是。

有鑒于此，一方面，有必要結合實務資源，整合諸法律規范中的解釋方案，細化遲延履行和瑕疵履行中繼續履行規則，為我國司法實踐提供最符合教義學與雙方利益狀態之型構，完善司法適用，助力規范更新；另一方面，我國立法者有必要對傳統民法的重要制度如“債務人給付遲延”、“債權人受領遲延”及“選擇之債”等在制定法上做出明確規定。規則的缺失，導致司法裁判僅能依照學理進行。這一局面與我國民法目前沒有“債法總則”編不無關系，筆者亦希冀在我國民法典編撰過程中能夠使該問題得到解決。

二、遲延履行中合理期限屆滿后繼續履行方式的確定

依我國《合同法》第94條第3項，在遲延履行中，出賣人不履行合同的，買受人應當設定合理期限，此系買受人解除權發生之構成要件，同時，我國《合同法》第94條、第107條給予出賣人于寬限期內繼續履行之機會，寬限期屆滿出賣人仍不履行的，買受人可選擇解除合同以及替代給付的損害賠償等救濟方式。然而，我國法并未規定買受人應于同樣合理期限內行使這一選擇權，從而使出賣人陷入“履行不確定狀態”。筆者認為，此時，宜賦予出賣人為買受人設定行使選擇權之期限的權利，買受人應于同樣合理期限內行使其選擇權，出賣人可采取積極措施，敦促買受人行使權利，從而促使合同盡速履行。

(一) “出賣人為買受人設定行使選擇權之期限”的規范基礎

誠然，賦予出賣人為買受人設定行使選擇權之期限的權利，有利于盡快確定雙方當事人的權利義務，從而使合同關系盡快履行清結。遺憾的是，我國法中不存在此項權利的直接規范基礎。求助于相近與相關制度規范，可供討論的解釋方案有以下四種。第一，寬限期結束，解除權發生，原給付請求權自動消滅模式。這一模式的最大弊端是不符合當事人的利益狀況。許多時候買受人設定期限只是為了威懾出賣人，以解除相威脅，買受人并不愿意放棄原給付請求權。此外，于出賣人破產的情形，買受人選擇原給付比次給付損害賠償更為有利。第二，類推適用我國《合同法》第95條規定的模式。我國法僅就解除權行使設定了期限，這一規定是否可以類推適用于繼續履行請求權和損害賠償請求權，*我國法上的損害賠償類型并未細化。細分情況下，僅以解除為前提的“大損害賠償”，可以適用我國《合同法》第95條的規定；而與給付并存的，以及替代給付的損害賠償兩種請求權類型，是否可以類推適用，筆者于下文中另有討論。需要接受法規目的檢驗。筆者認為，失權規定涉及當事人實體權利消滅，應當由法律明文規定，且期限屆滿，令守約方喪失原給付請求權，恐難謂合理，此處不得類推我國《合同法》第95條的規定。比較法上，德國債法改革法的立法者在其《立法理由書》中已明確說明不設定該權利，因此不得類推適用《德國民法典》第350條的有關解除權失權的規定。換言之，即使出賣人催告買受人，令其盡快選擇，主張權利，而買受人對此不作回應的，也不能認定此系“權利濫用”之行為。*Staudinger/Otto (2014), § 323 Rn. D 3.所以，類推適用合同解除中的期限規定的模式，亦不可取。第三，采用選擇之債中的選擇權轉移模式。需注意的是，依據我國《合同法》第94條第3項設定寬限期后，買受人和出賣人的權利狀況事實上為出賣人仍負擔原給付義務，對此，買受人也無需另行主張；若買受人主張，也并不因此喪失其之后再行主張“替代給付之損害賠償”以及解除合同之權利；反之卻不然，即買受人此時若主張解除合同，如有損害同時主張損害賠償，或單獨主張“替代給付之損害賠償”，履行請求權消滅。與選擇之債的要件和法律效果兩相對照，無法直接*主張原給付請求權與損害賠償請求權的關系為“選擇之債”的觀點，參見Schwab，JR 2003 133, 135f；反對意見，參見Derleder/Hoolmans NJW 2004, 2787, 2790。或類推適用。*MünchKomm/Ernst (2012) § 281, Rn. 69; Bamberger/Roth/Grünenberg (2014), § 281, Rn. 48.第四，采用我國《合同法》第110條第3項失權規定模式。依據該條，“買受人在合理期限內未要求履行，不得再行要求履行”。此時，買受人僅得主張解除合同和損害賠償。這一模式看似可用于解決出賣人的“履行待定狀態”，但需要澄清和解決以下兩個問題。其一，我國《合同法》第110條中的失權期間與該法第94條第3項中的“合理期限”是何關系。其二，直至買受人實際主張解除合同或(和)損害賠償之時，出賣人需一直承擔遲延損害以及給付風險；直至依照我國《合同法》第95條或其它特別法中規定的合理期限經過，買受人不行使解除權的，方喪失解除權。此時買受人僅得主張損害賠償，但仍然存在損害賠償數額偏高的問題，并且買受人在不超過訴訟時效規定的情況下可以消極不主張損害賠償請求權，使得出賣人一直處于遲延狀態。

綜上，現有的我國法秩序框架下并不存在出賣人為買受人設定選擇權行使期限的直接規范基礎。相關制度的直接或類推適用，也無法得到令人信服的方案。

(二)“出賣人為買受人設定行使選擇權之期限”的制度設計

以下，筆者將嘗試依據我國《合同法》第139條并結合該法第62條第4項，通過分析出賣人主動“提出給付”、“準備履行”以及“發出通知”等行為和意思表示的意義，分別界定其法律效果，達到通過出賣人主動的給付行為，使繼續履行請求權從不定期行為轉化為定期行為，從而得以援引我國《合同法》第143條和第146條規定的“債權人受領遲延”制度，達到相當于出賣人享有為買受人設定期限之“權利”的法律效果：出賣人提供給付的，發生清償之法律效果；買受人不得拒絕受領，解除權消滅；并且，自此時點起，遲延損害賠償停止計算。

1.出賣人“提出給付”的法律效果

我國實定法對買受人選擇違約救濟方式無期間限制，但是出賣人“提出給付”的行為可否對買受人的解除權或損害賠償請求權產生影響呢，或者說，需滿足何種要件，才能發生影響呢？換言之，解除權產生之后，因出賣人“提出給付”，解除權發生之構成要件不再滿足的，解除權可否存續呢？筆者認為，對此，需要區分不同情況討論。

第一種情況是，買受人知悉其解除權，仍受領遲延給付的，此時解除權消滅，買受人行為構成默示放棄解除權。對于此類情形，司法實踐中均有過爭議。*在國泰世華商業銀行股份有限公司訴盈達電子商務軟件系統(上海)有限公司買賣合同糾紛案中，法院認為，在合同約定的解除條件成就后，解除權人應當就解除合同還是繼續履行合同擇其一行使；若解除權人又要求相對方繼續履行合同的，應視為其以自己的行為放棄解除權，該解除權消滅。參見上海市第一中級人民法院[滬一中民四(商)終字第1509號]。

第二種情況是，期限屆滿后買受人不愿受領給付的案件類型。此時出賣人的履行，是否發生令買受人的解除權和損害賠償請求權消滅的法效果。我國司法實踐中，多數法院認為當事人不得拒絕受領。*在張寶菡與朱曉莉房屋買賣合同糾紛上訴案中，法院判決，被上訴人限期支付全部房款，但因貸款問題未能如期支付剩余房款，構成違約，后被上訴人要求以現金方式支付，但上訴人拒絕受領，法院判決上訴人有義務受領款項。參見北京市第三中級人民法院([2014]三中民終字第05878號)民事判決書。與此相反，德國多數學者堅持的觀點認為，此時買受人可以拒絕受領出賣人提出的給付，從而不發生受領遲延。*Vgl. Blomeyer JZ 1968, 691, 695; Müller, DB 1970, 1209, 1210; MünchKomm/Thode (2012), § 284, a. F. Rn. 91; Palandt/Heinrichs (2001), § 284, a.F. Rn. 41;BGH WM 1979, 422; NJW-RR 1997, 622, 623；Schwab JR 2003 133, 135f.晚近，德國聯邦法院在審理一起承攬合同案件時，繼續遵循這一觀點，同時指出買受人拒絕受領后，不得再主張原給付義務履行(依據為“禁反言原則”)，否則將有悖于誠實信用原則。*BGH NJE 2003, 1526; Canaris, in: Karlsruher Forum 2002, S.5, 49.另一種觀點即德國的少數說認為，在寬限期內，出賣人應該可以預見因其不履行將會出現的法律上的不確定狀態，而他也可以隨時通過給付行為結束這一不確定狀態。*BT-Drucks 14/6040 (14.05.2001), S. 185.并且，這種觀點認為，出賣人做出繼續履行，而買受人拒絕受領的，構成債權人受領遲延，此時買受人喪失解除與主張損害賠償的權利。*Jauernig/Stadler (2014), § 281 Rn. 15; MünchKomm/Ernst (2012) § 323, Rn. 175.然而，也存在出賣人在期限屆滿后極短時間段里提出給付的情況，此時應當賦予買受人考慮和行使其選擇權的期間，從而在例外情況下，買受人仍然可以以解除權以及損害賠償請求權對抗遲延提出給付的行為。在日本法上，司法實踐中的通說與這種觀點相同：解除權人行使解除權之前，違約方依債之本旨履行或提出履行的，解除權消滅。*日本判例大判大正6年7月10日民錄23輯1128頁，轉引自韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年第三版，第544頁。我國部分法院的裁判意見也采用此種觀點。*參見周曉梅與重慶點擊建筑勞務有限公司租賃合同糾紛執行案(重慶市江北區人民法院[2013]江法民執字第102號)；洪胤芳與寧波市江東現代商城皇朝家私商行買賣合同糾紛上訴案(浙江省寧波市中級人民法院[2016]浙02民終281號)等。

要對出賣人“提出給付”的行為對買受人的解除權以及損害賠償請求權的影響問題作出回答，要澄清司法實踐及比較法上的爭議，必須進一步探究買賣雙方有保護必要之利益：寬限期屆滿，買受人的法定解除權發生，原給付與次給付請求權均不受影響，加強了對買受人的保護。而這一目標的貫徹，不應允許存在違約行為的出賣人在事先不給予買受人考慮時間的情況下，通過繼續給付的方式，令買受人喪失解除權與損害賠償請求權。例如，繼續履行的寬限期屆滿數周后，雙方當事人均未有積極作為，雙方利益狀況未發生實質變化，此時出賣人無權限制買受人的權利，令其喪失次給付請求權或從合同關系中解脫之權利，而僅保留主張原給付的權利。也有學者主張為買受人設定“考慮期”，*Schlechtriem/Schwenzer/Hager CISG (2004), Art. 64, Rn. 27.此期間自設定期限之時起算。顯然，學者已經注意到允許違約方通過繼續履行行為減損守約方原本享有的各項救濟權利的做法有欠妥當。然而，筆者認為，為買受人設定“考慮期”的機制，對買受人保護仍然不足，因為只要出賣人并未就依約履行做任何準備，買受人也無需在期限屆滿后就買賣合同的進展做任何表示和行為。當然，此處也不應使出賣人為給付的準備行為和實際實施支付無謂的費用，就這一點而言，出賣人的利益同樣應受到保護。一旦債務人著手準備履行，依誠實信用原則的要求，債務人可以期待買受人于合理期間內表明其選擇主張的權利。

此外，國際私法統一文件中的相關規定對于筆者的觀點亦可提供例證。例如，《聯合國國際貨物買賣公約》(CISG)第49條第2款a項規定，遲延給付情況下，買受人可在收到出賣人提出繼續履行的通知后合理期間內解除合同。*Schlechtriem/Schwenzer/Hager CISG (2004), Art. 64, Rn. 19.《歐洲合同法原則》第9:303條第3款a項及《國際商事合同原則》第7.3.2條第2款同樣規定，遲延給付情況下，僅當買受人于出賣人提出繼續履行后合理期間內不表示解除合同的，買受人始喪失其解除權。

綜上，筆者認為，違約的出賣人未做提示和通知，直接“提出給付”的行為，原則上對買受人的解除權或損害賠償請求權不生影響。

2.出賣人繼續履行前向買受人“發出通知”的法律效果

于此需要繼續討論的是，出賣人于履行前，向買受人“發出通知”的行為，是否對買受人的救濟權發生影響的問題。這時可資援引的，主要有我國《合同法》第143條和第146條規定的“債權人受領遲延”制度。“債權人受領遲延”制度的功能目的在于，使愿意給付的債務人在債權人不予協助的情況下仍可以從給付義務中解脫出來。“受領遲延”制度與筆者于本文中探討的問題之區別僅在于，發生出賣人違反義務的行為后，買受人需要一段合理時間考慮合同的進展情況后再做決定。在寬限期屆滿、債務屆期之后，原合同項下的債務無論原本是否為定期行為，此時皆轉化為不定期行為，即“給付時間不確定”，*我國《合同法》第107條從文意上將“繼續履行”作為違約責任的一種類型，因此若將其視為與原給付相對獨立的另一請求權，則繼續履行請求權應屬“不定期行為”。不定期行為中，受領遲延需要首先滿足從“不定期”到“定期”的轉化的要件。其與解除及損害賠償并列，等待買受人選擇主張。因此，只要出賣人未于適當時間之前就給付向買受人發出通知，買受人就沒有取得于合理期間內仔細考慮的機會，*MünchKomm/Ernst (2012) § 323, Rn. 175.此時買受人“一時無法受領債務人提出的給付”不構成受領遲延。何為出賣人于實際給付之前適當時間通知買受人，應視買受人的解除權何時發生而確定。買受人之前已有足夠的時間考慮解除后合同轉化為返還關系之法效果的影響，并且準備進行替代交易的，則給予買受人較短時間，即為合理。反之，買受人希望替代交易實際締結后，才決定解除合同。*BGH NJW 1977, 580, 581.買受人將這一點通知出賣人的，出賣人應相應地調整其給付前的通知，盡快告知。*認為合同的解除權直至關于替代交易的合同簽訂時消滅的觀點，可參見MünchKomm/Ernst (2012) § 323, Rn. 160.合理期間應由法官依個案情況酌定。期限屆滿，買受人拒絕受領的，即應承擔受領遲延之不利后果，這種不利后果包括喪失解除權與替代給付的損害賠償請求權，因此，事實上買受人此時必須接受給付。

綜上，在我國現有的合同法規范框架內解決買受人拖延主張繼續履行請求權的解釋論方案如下。借助我國《合同法》第61條、第62條第4項，使得違約責任意義上的“繼續履行”義務從不定期行為轉化為定期行為，從而使該請求權有可能發生“受領遲延”。否則，不定期行為中，即在出賣人未在適當時間之前就給付向買受人發出通知的情況下，買受人既不發生受領遲延，也不喪失因出賣人遲延給付所享有的應有的救濟權利，原因在于，此時的“繼續履行”請求權尚未屆期。當然，也存在另一種可考慮之路徑，即我國民法典制定者考慮引入“債法總則”編。果真如此，則更為理想的方案是：法律規定當一方當事人違約時，對方當事人應于合理期間內選擇其救濟權利，合理期間經過，將發生其權利減損之法律效果。

三、瑕疵履行中補正履行方式的確定

與遲延履行的狀況不同，瑕疵履行中出賣人的履行待定狀態，出現在補正履行方式選擇的階段，換言之，出賣人因交付瑕疵物構成違約，買受人依我國《合同法》第155條并結合該法第111條享有“消除瑕疵”抑或“交付無瑕疵之物”(或稱“修理”與“更換”)的選擇權。然而，若其怠于行使該選擇權，則出賣人能否借助現有的制度設置，以其主動行為，結束該履行待定狀態呢？以下筆者將通過辨析買受人選擇權是否屬于選擇之債，是否可以因買受人在合理期間內怠于選擇而發生權利轉移之法效果，以及選擇一旦做出可否變更等幾個方面的問題，進行探討和澄清。

(一)買受人選擇權的定性：“選擇之債”和“選擇競合”之辯

若能將買受人對于“修理”和“更換”的選擇權定性為“選擇之債”，則問題迎刃而解：雖選擇之債于我國實定法中無明文規定，然其“選擇權人不在規定期間之內行使選擇權，選擇權歸屬他方”之法律效果，屬于通說。因此，若買受人于合理期間不行使權利的，當由出賣人選擇補正履行方式，應無疑問。然而，將買受人的選擇權定性為“選擇之債”，存在尚待辨明的若干問題。“選擇之債”的型構，與我國現行法對于“修理”和“更換”選擇權的要件及法效果的設置，是否完全契合，需分情況考察。

立法與司法實踐對瑕疵履行的兩種補正履行方式即“修理”與“更換”的適用存在不同的認識。法律法規層面，我國《合同法》第111條規定當事人應當“合理選擇”，并未一般性地規定何者優先；而如前所述，部門規章和地方性立法大多規定兩次修理仍無法消除瑕疵的，才允許買受人主張更換。司法實踐層面，有的法院認為，買受人于修理與更換兩種方式中享有選擇權；*參見遼寧省沈陽市中級人民法院([2014]沈中民三終字第00861號)；內蒙古自治區包頭市中級人民法院([2015]包民二終字第109號)民事判決書。有的法院則認為標的物無法修理或經過多次修理仍無法正常使用的，買受人才可選擇更換或退貨。*參見遼寧省沈陽市中級人民法院([2015]沈中民三終字第00741號)；廣東省珠海市香洲區人民法院([2001]珠香經初字第668號)民事判決書。在筆者看來，如前所述，“修理優先說”事實上預設了“修理與更換在滿足守約方給付利益上無差異”和“修理成本一定低于更換”兩項推定，而個案中這兩項推定不成立的情況比比皆是。誠如，我國《合同法》第111條之規定，受損害方根據“標的的性質以及損失的大小”，可以合理選擇要求對方修理或更換。探尋立法意圖，這一規定的內涵應為：以“合理”為限，賦予買受人權衡個案具體情況，選擇適用補正履行方式。部門規章、地方性立法以及部分法院的立場有悖于我國《合同法》第111條的規定，同時在個案中也未必均符合出賣人利益。*參見鐘瑞華：《中國三包制度總檢討》，載許章潤主編：《清華法學》(第6輯)，清華大學出版社2004年版，第97頁。在補正履行的司法適用上，應當以合同法確立的自由選擇原則為主為先。

對于法律規定的這兩種模式是否符合“選擇之債”的型構，筆者擬分別進行檢視。第一種情況，數宗給付履行有先后順序，已難謂傳統意義上的“選擇之債”，筆者暫且稱其為“有順序的數宗給付”。多項文件中規定的數次修理或較長修理期間經過才可退換的規則可理解為：多次或較長時間修理仍不能消除瑕疵的，視為選擇之債中的某項給付發生給付不能。然而，需特別注意的是，依照傳統的“選擇之債”理論，數宗給付中發生一項或數項給付不能時，債之關系僅存于余存之給付；又給付可歸責于債務人的，此時有選擇權的買受人可選擇余存之給付，亦可直接主張給付不能之違約損害賠償。法律效果上，這與“選擇之債”的型構存在偏離。第二種情況，無特別規章或地方性法規規范的領域，應當遵循合同法確立之自由選擇的原則。已有的我國文獻中直接探討補正履行方式選擇權定性問題的，筆者尚未見到，可查閱到的主要是針對我國《合同法》第111條各種救濟方式的關系問題進行的辨析。比如，隋彭生教授認為，該條規定了選擇之債。*隋彭生: 《合同法要義》，中國人民大學出版社2011年版，第241 頁。崔建遠教授亦持同樣觀點: “依據《合同法》第111條的規定，在出售的商品不合質量要求時，買受人和出賣人之間就會發生選擇之債，或修理、或更換、或退貨, 選擇權人須從中選擇一種履行。”*崔建遠: 《債法總論》，法律出版社2013年版，第30頁。此外，陳華彬教授認為， “三包”制度是我國現行法直接規定的“選擇之債”。*陳華彬: 《債法總論》，中國法制出版社2012年版，第65頁。盡管陳華彬教授并未擴展談及我國《合同法》第111條，但兩條款內容相同，定性也應無異。關于“選擇之債”，學者做了具體論述: 債的關系成立時有數個標的，享有選擇權的當事人有權從數個標的中選擇其一而為給付的債。選擇權人行使選擇權，以意思表示方式確定一種給付，選擇之債溯及既往地轉化為簡單之債，發生法律關系變動，因此選擇權性質上屬于形成權。選擇權一旦發生效力，非經相對人同意，不得撤回。*同上注，陳華彬書，第91-92頁；同前注，崔建遠書，第20頁。通說將選擇權定性為“選擇之債”，卻并未提及選擇之債與變更權的兼容問題，國外已有學者嘗試提出新的方案，主要針對的也是買受人變更權與傳統“選擇之債”的協調。

德國目前通說認為，補正履行方式的選擇權性質上不屬于《德國民法典》第262條以下的“選擇之債”，而應屬于“選擇競合”(elektive Konkurrenz)。*Vgl. Dieter Medicus & Stephan Lorenz, Schuldrecht II: Besonderer Teil,16 Aufl., 2012, § 78, Rn. 125. “選擇競合”說為通說，但贊同“選擇之債”說的學者也不少。參見 Derleder, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg), Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003), S. 411, 424; Oechsler, Schuldrecht BT, Vertragsrecht (2003), § 2, Rn. 139. AnwKomm/Büdenbender (2002), § 439, Rn.1.這一競合類型，在我國討論不多。Larenz教授對“選擇競合”進行過說明。法律有時會規定兩個或多個請求權，或者一個請求權和一個形成權，對此權利人可選擇行使，最終權利人實際上只能實現一個請求權，或行使形成權。此時，各請求權或形成權的法效果不可能同時發生；但權利人首先的確享有的是兩種權利。這種情況就構成選擇競合。在體系上，其與法條競合、請求權聚合、請求權競合平行，乃競合的特殊類型。*[德]卡爾·拉倫茨: 《德國民法通論》(上冊) ，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第349頁。可見，“選擇之債”與“選擇競合”兩種模式的主要區別在于，債權人所作之選擇是否使得債務關系轉化為單一給付請求權，以及給付義務履行之前債權人是否享有變更權。選擇之債中，債權人一旦做出選擇后，選擇之債即溯及既往地轉化為“單一之債”，債權人不具有撤回選擇之權利。而依“選擇競合”模式，買受人可以選擇修理或更換，并且做出選擇之后原則上不受拘束，除非出賣人已經依照買受人的選擇補正履行完畢，或者至少開始準備行為。*Bamberger/Roth/Grünenberg (2014), § 439, Rn. 10; Weitnauer, in: FS Hefermehr, 1976, S. 467ff.

對于“修理”與“更換”的選擇權究竟采用何種模式解釋，應當在分析兩種模式利弊之后，方可做出抉擇。如果采“選擇權說”，買受人在意思表示做出之時即應當受其約束，選擇之債轉化為簡單之債，買受人喪失主張其它救濟方式的權利，這無異于限制買受人依法享有的救濟權利的行使可能。此時將無法保障我國《合同法》第111條、我國《民法通則》第134條第2款明文規定的買受人對“修理”和“更換”“單獨適用或先后適用”的權利。在此，買受人需被賦予的實際上應為“有變更權的選擇權”。如果采“選擇競合說”，有學者提出處于“選擇競合”狀態的不同履行形式，為潛在的請求權，*Staudinger/Bittner (2014), § 271, Rn. 26.需經買受人主張，出賣人才可履行。*Staudinger/Bittner (2014), § 293, Rn. 12；MünchKomm/Ernst (2012) § 281, Rn. 69; Bamberger/Roth/Grünenberg (2014), § 281, Rn. 48.由此，在買受人行使選擇權之前，出賣人提供補正履行的任何方式均無法引起受領遲延之法效果發生，因此也無法借助前述“買受人受領遲延”模式，結束履行不確定狀態。出賣人只得做好修理以及交付無瑕疵之物的兩手準備，并且承擔兩手準備相關的費用，靜待買受人盡快做出選擇。此時，不可避免地需要求助于個案中的誠信原則及“信賴保護”原則，在買賣雙方的利益之間做出權衡。相比較而言，筆者更加贊同“選擇權說”，理由如下。

第一，制度模型上，“修理”與“更換”是目標一致的兩項請求權，此種目標即取得無瑕疵之給付，將目標一致的兩項請求權定性為選擇競合，在法秩序中并不多見。常見的請求權競合有“合同解除與減價”、“補正履行與替代給付的損害賠償”。*Larenz, Schuldrecht I (1987), § 11, II; Esser, Schuldrecht I (1970), § 19, I, 1.買受人對補正履行方式的選擇，并不影響最終的法效果，即其無論選擇“修理”或“更換”，均獲得一項無瑕疵之給付。這更像是一項請求權下的不同給付模式，制度上更加接近“選擇之債”，只是在此類“選擇之債”中，選擇權人為債權人，而非債務人。

第二，選擇之債法律效果中的“選擇權轉移”，可以消除履行不確定狀態。因為在選擇權未定有行使期間的情形中，債權至清償期時，無選擇權之當事人，得確定相當期限催告對方當事人行使其選擇權，如對方當事人不在所定期限內行使選擇權，其選擇權轉移至催告之當事人。此外，如上述德國學者所言，“修理”與“更換”兩項請求權僅為“潛在”權利，一經選定，補正履行請求權才發生的觀點，*Staudinger/Bittner (2014), § 271, Rn. 26.筆者不能贊同，理由如下。原給付請求權屆期后，出賣人為瑕疵給付的，補正給付的屆期時點反而向后推移，直至買受人行使選擇權，與生活現實不符。應當以原給付義務屆期的時點為準，原給付義務轉化為補正給付義務的，給付義務已經屆期之事實不受影響。只是該負有兩種履行方式的補正義務的提供，需要買受人協助(即行使選擇權)，而若買受人拖延行使選擇權，出賣人可通過“提出給付”之方式，令其陷入受領遲延。又因補正給付為非定期行為，所以，應當給予買受人合理期間做出選擇，主張修理或更換。出賣人不留出合理期間，徑直以口頭或書面方式“提出給付”的，不發生買受人受領遲延。僅當出賣人通知其準備補正履行，并為買受人設定合理期間，給予買受人仔細考慮做出選擇之機會，而期限屆滿后，出賣人“提出給付”，買受人不予受領的，才發生受領遲延。

(二)選擇權與變更權的兼容

將買受人選擇權定性為“選擇之債”之后，最大的理論障礙是變更權的證成問題，即買受人選擇修理后是否可以再選擇更換履行方式的問題。筆者認為，似乎可以考慮買受人在選擇權之外，同時享有一項變更權。*德國債法改革后，Lorenz教授在他續寫的Medicus教授的《債法分論》一書中即指出，德國新債法中買方對各項救濟權利的選擇權不宜定性為形成權，買方作為守約方，在其債權實現之前，原則上應當允許其對之前所作的選擇進行變更，而在滿足解除條件時買方也可以從起初的繼續履行請求權直接轉向主張解除。Lorenz教授主張將買方救濟權定性為“選擇競合”，而非“形成權”，理由也主要在于形成權與變更權存在兼容性問題。Vgl. Dieter Medicus & Stephan Lorenz, Schuldrecht II: Besonderer Teil,16 Aufl., 2012, § 78, Rn. 125.鑒于國內有關形成權與變更權的探討筆者尚未見到，以下擬借助德國法展示兩者形成和發展過程中學者的主要觀點及立法者的意圖。

1.“選擇之債”的學說發展

Kress教授首先提出了，“選擇競合”的法律構造，并指出其與傳統“選擇之債”的區別。Weitnauer教授將Kress教授的理論向前推進，認為在選擇競合的法律構造中，必定同時伴隨著選擇權人的變更權。這一點與“選擇之債”的情況完全不同：在“選擇之債”中，選擇權人從數宗給付中選定一宗給付的，發生溯及既往的效力，亦即債務關系自始即為單一的以選定的給付為內容之債。此外，Weitnauer進一步提出“真正的選擇之債”與“不真正的選擇之債”的區分，后者指的是選擇權人有變更權的選擇之債。而筆者認為，Weitnauer對這一區分的提出，是誤讀了Kress的理論。依Kress的理論并不能得出存在不同構造的“選擇之債”的結論。相反，Kress認為“選擇之債”是不同給付模式的并存。*Kress, Lehrbuch des Allgemeinen Schuldrechts, Neudruck (1974), S. 250ff.并且，Kress還特別指出，“選擇之債”的性質不因其選擇的意思表示可撤回或賦予選擇權人變更權而發生變化。*Kress, Lehrbuch des Allgemeinen Schuldrechts, Neudruck (1974), S. 256.這一觀點值得贊同。

2.“選擇之債”的立法意圖

我國現行法未對“選擇之債”做出明文規定。我國學者對該制度的認識主要依據學理與比較法。就選擇之債的內容、選擇權歸屬以及法律效果等方面，我國學界基本達成一致。然而，對于選擇權的“可撤銷性”以及變更權的問題，我國學者未能做出明確回答。

《德國民法典》的立法者在制定“選擇之債”的相關規范時，并未規定債務人的選擇權“可撤銷”。選擇權一經行使即具有拘束力，此系由選擇權在性質上屬于形成權所決定的。民法理論認為，形成權之意思表示一經作出，不得撤銷，*Staudinger/Bittner (2014), § 263, Rn. 2; MünchKomm/Krüger (2012) § 263, Rn. 4.當事人另有約定除外。該法典庫貝爾草案中，針對選擇之債的規定為：“選擇權不具可撤銷性，一經行使，發生如同債務關系自始即為單一的以選定的給付為內容之債的法效果。”*Prot. I S. 473, zit. Nach Jakobs/Schubert (Hrsg.), Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuches, Recht der Schuldverh?ltnisse I (1978), S. 148.然而，當時Windscheids教授和Kurlbaums教授提出建議，希望將選擇權的這一拘束力推遲至所選擇之給付實際履行之時，理由是：選擇權由債務人來行使的，則債務人對債務關系的內容享有單方的決定權，并且當數宗給付中的一宗發生給付不能時，債務人仍可以選擇此項給付，均會對債權人不利；*Prot. I S. 484, zit. Nach Jakobs/Schubert (Hrsg.), Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuches, Recht der Schuldverh?ltnisse I (1978), S. 157.而選擇權由債權人來行使的，通常債權人并不愿做出選擇的意思表示，因為選擇權一旦行使及對其發生拘束力，意味著其放棄了主張其他給付行使的可能性。*Prot. I S. 474, zit. Nach Jakobs/Schubert (Hrsg.), Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuches, Recht der Schuldverh?ltnisse I (1978), S. 148ff.遺憾的是，兩位學者的建議未獲采納。最終立法者還是將“選擇之債”中的選擇權定性為“不可撤銷的形成權”。不過，《德國民法典》第一起草委員會又在其《議事錄》中指出：“無論《德國民法典》最終確定‘選擇權一經行使便具拘束力’模式，抑或‘直至給付行為完成才具拘束力’模式，法律均旨在確立原則規定，立法和當事人均得就特殊情形，做出不同規定或約定。”《德國民法典》第二起草委員會最終選擇了“不可撤回的形成權”模式。只是學者同時指示審查委員會，在立法文本中無需明確規定“選擇權的不可撤回性”，因為學者認為形成權性質的意思表示不得撤回，系形成權的應有之義。由此，《德國民法典》第263條第2款僅規定債務關系以選擇權人所選擇的給付為內容，但并未出現“一經選擇，不得撤回”的明文規定。由此可見，立法者的真實意圖是：除了“只要將‘選擇之債’中的選擇權定義為形成權，即可得出選擇之意思表示的不可撤銷性”之外，尚包括并不排除在特殊情形下，法律或當事人可做出與此原則不同的規定，并且這些例外規定并不影響選擇權屬于“選擇之債”的定性。

不細究學者觀點和立法者原意，就容易造成對制度的誤讀。例如，早在1971年就有德國學者提出，《德國民法典》第262條以下，因其嚴格的拘束力，不符合當事人的利益狀況，*Ziegler, AcP 171(1971) 193, 210f. Ziegler 教授于該文中認為，《德國民法典》第262條以下的“選擇之債”適用性差，應以“選擇競合”取而代之。應當盡量適用“選擇競合”模式，來解決大部分“選擇之債”適用范圍內的問題，以這種迂回方式事實上排除該法典第262條以下條文的適用。而事實上，如前所述，立法之時，Windscheids教授和Kurlbaums教授就已預見到選擇權的分配會造成對債權人不利的履行不確定狀態，因而主張考慮將選擇權的拘束力向后推移。換言之，在所選擇的給付未實際履行前，買受人原則上有變更權，當然，此時需兼顧出賣人利益。

3.選擇權與變更權的協調

選擇權“一經行使，不得撤銷”之效力，主要源于其形成權性質。為此，有必要進一步考察形成權“不得撤銷”效力的正當性理由。對這一問題，1975年，Leser教授在他的《合同解除》一書中指出：“形成權一經行使即發生拘束力的規則，允許存在例外，實定法中即不乏適例(如《德國民法典》第352條、第218條)。選擇權一經行使便具有拘束力的正當性理由，不應當在法技術方面探求，而應當在表意人與相對人利益保護中探求。”*Leser, Der Rücktritt vom Vertrag, 1975, S. 228.在Leser教授看來，拘束力就如同選擇權人享有法律賦予其偏離“合意”原則，單方變更法律關系的權利的對價。由此，Leser教授得出結論，表意人相對人的利益以及交易上的信賴的保護可以以其它方式實現的，或者存在其它更具有保護必要的利益時，在選擇之債中，可以存在“選擇權一經行使，便具有拘束力”的例外情形。因此，形成權意思表示僅能行使一次，行使一次后即告消滅，已不再是無可辯駁之法律規則，而成為與表意人利益保護相關的合目的性問題。*Bamberger/Roth/Grothe, 2014, § 325, Rn. 14.例如，在解釋解除和損害賠償的關系時，Leser教授認為此時選擇權的嚴格拘束力應當受到限制，正當性理由系債務關系清償需要一定的靈活性，詳言之，在出賣人履行其次給付義務過程中，有可能發生其最初所選擇的給付方式履行起來不便利、對其已無利益或者無法執行的情況。當表意人的相對人對表意人所做之選擇發生信賴，且這種信賴客觀上可識別時，表意人的變更權消滅。*Leser, Der Rücktritt vom Vertrag, 1975, S. 228ff. 我國學者主張以信賴原則處理選擇權變更問題的觀點，可參見杜景林：《我國合同法買受人在履行請求權的不足與完善》，《法律科學》2009年第4期；不同觀點，可參見繆宇：《論買賣合同中的修理、更換》，《清華法學》2016年第4期。以上觀點同樣適用于補正履行方式選擇之情形，我國《合同法》第111條的文意并未禁止買受人撤回選擇的意思表示，比較法上的選擇之債的規定如《德國民法典》第262條以下的規定，同樣未排除對選擇之債的拘束力做例外規定，因此，將“形成權的不可撤回性”絕對化不符合當事人的利益狀況。

當然，買受人也不得任意改變其選定的補正履行方式，此時應當兼顧出賣人的利益，對買受人的變更權設定一定的限制。買受人令出賣人于一定期限內補正履行的，依據“禁反言”原則，至少在此期限內，買受人必須受其選擇之約束。出賣人對買受人的選擇發生信賴，并且這種信賴在客觀上可識別(例如出賣人對補正履行方式的選擇表示同意)時，買受人也不得任意變更補正給付之形式。但是，在補正履行過程中，發生不能苛求買受人的情況，此時令買受人仍然受其選定的補正履行的方式，將為其造成不可期待之困難，或者該項補正給付發生給付不能，此時可允許買受人重新選擇。例外處理的標準是看對于買受人所做出之選擇，出賣人是否已經產生信賴，尤其是出賣人是否已經開始履行的事實情況。

上述解決方案，均依學理通說及比較法對于“選擇之債”之型構與法效果展開分析，從而解決瑕疵履行中買受人拖延行使“修理”或“更換”兩項請求權，對出賣人不利的問題。然而，即便如此，“選擇之債”這一傳統民法制度未出現于我國實體法，造成裁判依據缺失，因而仍期待我國民法典制定者予以彌補，作出諸如“選擇之債中，有選擇權者，應向他方當事人以意思表示為之。選擇之效力，溯及于債之發生時。選擇權定有行使期間者，如于該期間內不行使時，其選擇權移屬于他方當事人。選擇權未定有行使期間者，債權至清償期時，無選擇權之當事人，得定相當期限催告他方當事人行使其選擇權，如他方當事人不于所定期限內行使選擇權的，其選擇權移屬于為催告之當事人”之規定。

(責任編輯：陳歷幸)

賀栩栩，華東政法大學法律學院副教授，法學博士。

*本文為2014年國家社會科學基金青年項目“藥品不良反應致害事故強制責任保險研究”(項目編號：14CFX040)的階段性成果。感謝張國真、周驛、蔡增慧同學為本文的案例查找提供幫助。

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1005-9512-(2016)12-0094-10