庭審實質化與鑒定意見的有效質證

卞建林，謝澍

（中國政法大學訴訟法學研究院，北京100088）

BIAN Jian-lin，XIE Shu

（Institute of Procedure Law，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

庭審實質化與鑒定意見的有效質證

卞建林，謝澍

（中國政法大學訴訟法學研究院，北京100088）

“以審判為中心”的核心在于“以庭審為中心”，重在落實“庭審的實質化”和加強控辯對抗和有效質證。但在以往的司法實踐中，庭審形式化卻直接導致了鑒定意見審查的形式化，為解決這一問題，2012年我國對《刑事訴訟法》中有關司法鑒定問題有針對性地作了多處重大修改，取得了一定效果。未來的司法實踐中，在保障新的《刑事訴訟法》貫徹落實的同時，需要有針對性地對相關制度加以完善，進一步端正對鑒定意見的認識、落實鑒定人出庭的規定、明確“有專門知識的人”的法律定位、實現對鑒定意見的有效質證。

庭審實質化；以審判為中心；鑒定意見；有專門知識的人；質證

BIAN Jian-lin，XIE Shu

（Institute of Procedure Law，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

1 庭審實質化的基本要義

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出：“推進以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據經得起法律的檢驗。全面貫徹證據裁判規則，嚴格依法收集、固定、保存、審查、運用證據，完善證人、鑒定人出庭制度，保證庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發揮決定性作用。”在這一表述中，既明確了審判的中心地位，也強調了庭審的決定性作用。從結構上審視，“以審判為中心”基于縱向訴訟構造，梳理偵查、審查起訴、審判之間的外部關系；“以庭審為中心”則是基于橫向訴訟構造，關照控、辯、審的相互關系，強調等腰三角結構在庭審中的體現。兩者有所區分卻并不排斥，庭審是審判（尤其是一審）的重中之重，實質化的庭審及裁判即是“以審判為中心”在橫向結構上需要兌現的基本要素。可以說，“以審判為中心”的核心在于“以庭審為中心”，重在落實“庭審的實質化”、加強控辯對抗和有效質證[1]。

“庭審實質化”是相對于“庭審形式化”而提出的。“以偵查為中心”的刑事訴訟造成庭審過分依賴偵查卷宗筆錄等書面材料，庭審流于形式。這使得刑事訴訟通過法庭審理發現事實真相和保障人權的價值大打折扣，既不利于有效追究犯罪，也容易導致冤假錯案的發生。而“以審判為中心”強調庭審在審判中的核心地位，要求充分發揮庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中的決定性作用。就此而言，理想的庭審當是“等腰三角結構”：裁判者位于頂角，居中而立，控辯雙方分居兩側底角；法官中立、不偏不倚，訴審分離、不告不理，控辯平等、兩造對抗[2]；貫徹直接言詞原則、集中審理原則、證據裁判原則，進而提高證人、鑒定人、偵查人員出庭率，促使裁判以有效質證為依據。

“庭審實質化”的核心要義在于，通過庭審的方式認定案件事實并在此基礎上決定被告人的定罪量刑[3]，即“事實證據調查在法庭、定罪量刑辯論在法庭、裁判結果形成于法庭”。具體而言，“庭審實質化”首先要求法官審理案件應當在公訴人或自訴人、被告人、辯護人在場的情況下進行，除法律另有規定外，不得以書面方式進行，對被告人也不得缺席審理；其次，對證據的調查采取言詞陳述的方式進行。被告人、被害人進行口頭陳述，證人、鑒定人、偵查人員進行口頭作證，公訴人、辯護人進行口頭詢問和辯論，實現控辯有效對抗和當庭質證。除法律另有規定外，凡是未經當庭以言詞方式調查的證據材料，不得作為裁判的依據[4]；最后，案件自始至終應由同一法庭進行審判，法庭成員不可更換，且在案件審理已經開始尚未結束以前不允許法庭再審理任何其他案件[5]。集中證據調查與法庭辯論，保持裁判者基于直接言詞所形成的內心確信具有連貫性、正確性，并盡可能迅速作出裁判。

“事實證據調查在法庭、定罪量刑辯論在法庭、裁判結果形成于法庭”所呈現出的是遞進關系，法庭上的定罪量刑辯論應當以事實證據調查為前提，而裁判結果形成自然也應當以事實證據調查和定罪量刑辯論為基礎。可見，事實證據調查的質量直接影響著后續庭審及裁判的質量。這也符合證據裁判原則之要義，即裁判所依據的必須是具有證據能力且經過法庭調查的證據。證據裁判原則的兌現有賴于實質的法庭審理，而法庭審理若是無法有效調查、檢驗證據并評價其證明力，其實質性即存在疑問[6]。因而，庭審應當以質證為中心，貫徹證據裁判原則，發揮庭審的決定性作用。質證之目的在于，借助證據材料在法庭上的呈現，進而消除法官與證據材料之間的隔閡，保證法官基于當庭的言詞陳述及辯論形成對案件事實的內心確信。為了真正消除“隔閡”，就需要法官接觸以最原始的方式所呈現的證據材料，不僅要落實證人、鑒定人乃至偵查人員、有專門知識的人出庭，還應否定在庭外形成的案卷筆錄之證據能力，對于證據能力和證明力的評價均應當以有效質證為基礎。質證的范圍包括所有案件證據材料，鑒定意見即是其中之一，并且在涉及司法鑒定的案件中，鑒定意見往往直接決定案件走勢。一方面，以“庭審實質化”改革為機遇，應當圍繞有效質證構建控辯平等的司法鑒定體系；另一方面，鑒定意見是否得到有效質證，也是檢驗“庭審實質化”改革成效的關鍵因素。因此，本文試圖以“鑒定意見”為切入點，對庭審形式化背景下鑒定意見審查的形式化問題加以研判，并就如何以庭審實質化改革為契機實現鑒定意見有效質證進行深入思考。

2 鑒定意見審查的形式化

鑒定意見的有效質證是庭審實質化的應有之義，但在2012年《刑事訴訟法》修改之前，庭審形式化的實踐狀態卻直接導致了鑒定結論（意見）審查的形式化。其中具體問題包括：第一，“鑒定結論”具有權威性和終局性。2012年《刑事訴訟法》修改之前，立法上將鑒定人運用科學技術或者專門知識對涉及訴訟的專門性問題進行檢驗、鑒別和判斷并提供的鑒定結果稱為“鑒定結論”。基于“結論”之語義上的終局性和權威性，法庭往往忽視對其的質證和審查，盲目地輕信“鑒定結論”。但作為一種證據調查方法，司法鑒定的任務是為司法人員正確行使司法權提供科學依據，以彌補司法人員專業知識之不足，其本身并不應具有終局性[7]。第二，鑒定人普遍不出庭，缺乏有效質證的基礎。曾有學者在上海市、青島市和呼和浩特市中級人民法院隨機調閱的所有法院案卷中，沒有發現一起案件有鑒定人出庭接受質證的記錄。對于鑒定人而言，其不出庭的主要原因是“無經濟補貼”、“無人身保障”和“無強制規定”，說明在2012年之前司法鑒定體制下，鑒定人不出庭的制度原因在于既沒有鼓勵鑒定人出庭的積極措施，也沒有強制鑒定人出庭的消極措施[8]。而鑒定人不出庭即意味失去了對鑒定意見進行有效質證的基礎。第三，即使鑒定人出庭，辯方也因為缺乏“專門知識”而難以對鑒定意見進行有效質證。辯護人基于法律知識為被告人進行辯護，但鑒定意見中的 “專門知識”與法律知識之間存在知識鴻溝。因而，辯護人很難對鑒定意見的實質內容及其證明力提出質證意見，往往只能基于鑒定主體、鑒定程序等方面對證據能力進行質疑，并不能達到有效、全面質證的程度。

鑒于此，2012年《刑事訴訟法》中關于司法鑒定問題有針對性地作出了三處重大修改，其目的即是擺脫過對鑒定結論（意見）審查形式化的困境。首先，2012年《刑事訴訟法》第四十八條的證據種類中將“鑒定結論”修改為“鑒定意見”，使之不再具有“結論”的權威性，其證據能力與證明力需要通過庭審加以檢驗，法官在此基礎上依法進行綜合審查判斷；其次，2012年《刑事訴訟法》為促使鑒定人出庭作證，既細化了鑒定人應當出庭作證的條件。根據第一百八十七條第三款的規定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。”又明確了鑒定人應當出庭而不出庭的法律后果，即“鑒定意見不得作為定案的根據”，相當于確立了鑒定意見的傳聞排除規則；最后，2012年《刑事訴訟法》還引入了“有專門知識的人”，第一百九十二條規定：“法庭審理過程中，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。法庭對于上述申請，應當作出是否同意的決定。”由于鑒定意見是鑒定人對專門性問題的專業判斷，一方面，法官對這種特殊證據缺乏足夠的判斷能力，只有依賴有專門知識的人的協助才能對鑒定意見進行有效的審查判斷；另一方面，鑒定意見屬于言詞證據，對其質詢與采信，也只有在鑒定人出庭的情況下才能有效進行。由于控辯雙方均非專業人士，很難對專業性很強的鑒定意見提出切中要害的問題。因此，在鑒定意見的質證過程中引入其他專家協助質證是非常必要的，有助于鑒定意見證據質證程序的實質化，并能協助法庭有效審查判斷相關鑒定意見的證明價值[9]。

立法是司法活動的依據和基礎，構建控辯平等的司法鑒定體系，乃至實現“庭審實質化”，首先需要將《刑事訴訟法》的相關規定落到實處。對此，沈德詠大法官曾將“念斌案”不予核準死刑發回重審后的二審庭審稱為“庭審實質化的標桿”：“在二審的兩次公開開庭審理，十二位訴訟參與人，三十一人次出庭作證或說明，六天五夜六十小時的庭審，每位出庭人員平均接受交叉詢問近一個小時，針鋒相對的激烈辯論，辯方對證據進行刨根究底的追問，雙方專業人員對檢驗結論進行深入分析解讀，使法庭真正成為審理案件的中心。正是通過這場高質量的庭審，才進一步證實了案件存在的疑點，最終作出了符合事實和法律的判決[10]。”由此可以看出，涉及司法鑒定的刑事案件往往質證過程更加復雜，是否采納鑒定意見會直接影響案件走勢，但在這類案件中也更能檢驗庭審的實質化程度。另一個具有社會影響力的案件“林森浩案”同樣如此。二審庭審持續開庭十三個小時，林森浩的辯護人及其申請出庭的“有專門知識的人”對于控方的鑒定意見等證據提出了一系列質疑。盡管最終辯方的辯護意見和專家意見尚不足以撼動控方鑒定意見的證明作用，但該案的二審中，辯方對于控方鑒定意見的一系列質疑，有利于督促職權機關謹慎履行鑒定權，從而保障司法公信力[11]。

但從《刑事訴訟法》修改后的整體實施情況來看，在取得一定積極效果的同時，相關制度仍有待進一步完善。尤其是鑒定人出庭率及其實踐效果，依然有待提升；同時，“有專門知識的人”之法律定位過于模糊，其意見屬性為何，實踐中仍存在爭議。可見，鑒定意見審查形式化的問題雖有所改觀，但需要以“庭審實質化”改革為契機，進一步實現鑒定意見的有效質證。

3 實現鑒定意見有效質證的若干思考

以“庭審實質化”為背景，審視鑒定意見審查形式化的實踐問題，其完善方向也應當遵循“事實證據調查在法庭、定罪量刑辯論在法庭、裁判結果形成于法庭”之基本要義，并結合鑒定意見的特殊屬性加以探索。因此，未來的司法實踐中，在保障《刑事訴訟法》貫徹落實的同時，需要有針對性地對相關制度加以完善，進一步端正對鑒定意見的認識、落實鑒定人出庭作證的規定、明確“有專門知識的人”的法律定位、實現對鑒定意見的有效質證。

3.1 進一步端正對鑒定意見的認識

全國人大常委會法工委在2012年《刑事訴訟法》修改后的權威解讀中指出：“將‘鑒定結論’修改為‘鑒定意見’，有利于擺正這類證據在訴訟中的位置，轉變辦案人員的觀念，以便發揮辦案人員在審查判斷鑒定意見時的主觀性和能動性，提高辦案質量[12]。”同時，“通知有專門知識的人出庭，由其根據其專業知識，發現鑒定中存在的問題，如鑒定方法是否科學，檢材的選取是否合適等，從而為法官甄別鑒定意見、作出科學的判斷、提高內心的確信提供參考，是兼聽則明的科學調查方式在刑事審判中的具體體現。[13]”因此，在司法實踐中，應當更好地理解立法意圖，把握立法要義，端正對“鑒定意見”的認識，注意發揮審判人員審查判斷的主觀能動性，并通過鑒定人和“有專門知識的人”出庭推動有效質證，幫助審判人員對鑒定意見之證據能力與證明力作出正確的審查判斷。

3.2 進一步落實鑒定人出庭作證的規定

《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》（以下簡稱《意見》）第十二條明確指出：“完善對證人、鑒定人的法庭質證規則。落實證人、鑒定人、偵查人員出庭作證制度，提高出庭作證率。”2012年《刑事訴訟法》將“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議”和“人民法院認為鑒定人有必要出庭”作為鑒定人出庭的兩個基本條件，實際上降低了鑒定人出庭作證的要求，縮小了鑒定人出庭作證的義務范圍，但是對于逐步推進鑒定人出庭作證制度更具現實可行性。為了進一步夯實鑒定意見有效質證之基礎，首先，鑒定人出庭率仍需提高。有論者對新《刑事訴訟法》頒布實施后鑒定人出庭情況進行了實證調查，結果卻與新《刑事訴訟法》頒布實施之前得出的實證數據并沒有太大出入，鑒定人不愿出庭仍然是一種常態[14]。因而，仍然需要從“經濟補貼”、“人身保障”等激勵措施著手，鼓勵鑒定人積極出庭。其次，對于應當出庭而不出庭的鑒定人，其鑒定意見不得作為定案根據。實踐中，依然存在應當出庭的鑒定人拒絕出庭，但其鑒定意見仍被法院采納的情況。這顯然與修改后《刑事訴訟法》的有關規定相悖，需要司法機關在訴訟過程中嚴格把關，不能得過且過。最后，應當對無正當理由拒絕出庭的鑒定人給予相關懲戒。修訂后的《司法鑒定程序通則》同樣增加“司法鑒定人出庭作證”一章，明確規定司法鑒定人無正當理由不得拒絕出庭作證，司法鑒定人出庭作證必須遵守訴訟程序和法庭規則，司法鑒定機構應當支持司法鑒定人出庭作證等。明確“強制規定”的同時，需要設置一系列消極后果，真正賦予相關規定以強制力。

3.3 進一步明確“有專門知識的人”的法律定位

作為2012年《刑事訴訟法》修改中新增的制度，“有專門知識的人”之立法定位比較模糊，導致其在司法實踐中地位尷尬。因而，首先需要通過立法及相關司法解釋，明確“有專門知識的人”之訴訟地位。作為參與庭審并在質證中與鑒定人交鋒之“對手”，“有專門知識的人”應具備“訴訟參與人”之地位及相關權利義務。法院在審查判斷時應當將鑒定人與“有專門知識的人”所發表的意見平等對待，以此發揮有效質證的積極作用。其次，“有專門知識的人”所發表的意見，應當定位于控辯雙方的質證意見，而非某一證據種類。盡管前最高人民法院副院長黃爾梅在對刑事訴訟法司法解釋稿進行說明時曾明確指出，“有專門知識的人”出庭發表的意見不屬于證據材料的范疇，更不能作為定案的根據，只是以質證意見的形式歸屬于公訴意見或辯護意見[15]。但我們在調研中發現，部分司法機關仍將其視為證人證言等證據種類①參見：浙江省寧波市鄞州區人民法院刑事判決書（2014）甬鄞刑初字第737號。。可見，需要明確其“質證意見”之屬性，避免司法實踐中產生認識混亂。最后，“有專門知識的人”出庭發表意見不應具有“依附性”。《刑事訴訟法》第一百九十二條將“有專門知識的人”出庭，定位于“就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”，但法律并未明確“有專門知識的人”出庭的前提是鑒定人出庭。筆者認為，“有專門知識的人”出庭不應以鑒定人出庭為前提，即使鑒定人未出庭，也可以申請“有專門知識的人”出庭對作為證據出示的鑒定意見發表質證意見，以利于法庭對鑒定意見的證據能力和證明價值有更加全面客觀的判斷。

3.4 進一步強化對鑒定意見的有效質證

就鑒定意見的質證而言，其質證對象是作為證據的“鑒定意見”本身，而非“鑒定人”，但鑒定人應當出庭將鑒定意見以言詞方式呈現。控辯雙方作為質證主體對鑒定人提出的鑒定意見進行交叉詢問，同時均可以申請“有專門知識的人”出庭發表質證意見，其意見屬于控方或辯方質證意見的一部分。《刑事訴訟法》第一百八十九條規定“審判人員可以詢問證人、鑒定人”，但這并不意味著法官可以作為質證主體，其詢問的主要目的仍是主持和引導質證活動。“庭審實質化”強調控辯對抗之上的有效質證，倘若法官成為質證主體，則可能削弱控辯雙方所發揮的實質作用，尤其可能降低“有專門知識的人”的參與程度。因而，法官的主要作用應當轉向對鑒定意見的認證。尤其是在裁判說理中，僅以“與事實不符”為表述既不能回應公眾的信息需求，也不利于消除當事人對鑒定意見的疑問，難以及時定分止爭。因此，法官應當對控辯雙方就鑒定意見所發表的質證意見適當梳理，并回應爭議焦點，羅列審查判斷依據，闡釋認證理由。鑒于我國尚未構建起控辯平等的司法鑒定體系，辯方無權啟動司法鑒定，因而，在中國語境之下，鑒定意見的質證主要是指辯方對于鑒定意見的質證，著重保障辯方對質權。

在質證策略上，應當實現由證據能力到證明力的全面質證。《意見》第十一條指出：“規范法庭調查程序，確保訴訟證據出示在法庭、案件事實查明在法庭。證明被告人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據，都應當在法庭上出示，依法保障控辯雙方的質證權利。”過往，由于庭審參與人員“專門知識”的匱乏，對于鑒定意見的質證往往局限于證據能力之范疇，即鑒定主體是否適格、鑒定程序是否存有瑕疵等。并且，在最高人民法院《解釋》第八十四條規定“對鑒定意見應當著重審查”的內容中，同樣以審查證據能力為主。與此同時，關于鑒定意見內容的證明力，卻通常因為庭審參與人員“專門知識”的不足而難以觸碰。因而，在進一步端正對鑒定意見的認識、落實鑒定人出庭作證的規定、明確“有專門知識的人”的法律定位之基礎上，應當對鑒定意見的證據能力和證明力進行全面質證。尤其是促使辯方有意識地通過經驗法則、邏輯法則對鑒定意見的實質內容加以質疑，而不僅僅是止步于形式上的合法性。以美國為例，Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals案所確立的“Daubert標準”要求“審判法院須確保所采納的任何科學證言或證據不但相關，而且可靠”。這一標準強調專家證言的“可靠性”以“科學的有效性”為基礎，法官在判斷證據可采性時應當僅僅關注專家所依據的“原理和方法”，而不是專家給出的所謂“結論”[16]。同樣，我國刑事司法實踐中，對于鑒定意見的質證，也應當逐漸開始關注“科學的有效性”以及鑒定意見所依據的“原理和方法”，進而就其證明力展開有效質證。

[1]卞建林，謝澍.“以審判為中心”：域外經驗與本土建構[J].思想戰線，2016，（4）：112-117.

[2]卞建林，謝澍.“以審判為中心”視野下的訴訟關系[J].國家檢察官學院學報，2016，（1）：33-43.

[3]汪海燕.論刑事庭審實質化[J].中國社會科學，2015，（2）：103-124.

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[5]陳衛東.程序正義之路[M].第 2卷.北京：法律出版社，2004：250.

[6]謝澍.刑事司法規律：“以審判為中心”的本質定位[J].學習與實踐，2016，（8）：77-85.

[7]卞建林，郭志媛.司法鑒定的基本屬性與制度定位[J].中國司法鑒定，2003，（4）：5-6.

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[9]卞建林，郭志媛.健全統一規范公正的司法鑒定制度[J].中國司法鑒定，2015，（3）：1-7.

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[14]孔令勇.論涉鑒類刑事庭審實質化的實現——以庭審認證程序為視角[J].中國司法鑒定，2016，（4）：7-18.

[15]黃爾梅.準確把握立法精神確保法律正確實施——最高人民法院刑事訴訟法司法解釋稿簡介[A]//卞建林，譚世貴.新刑事訴訟法的理解與實施[C].北京：中國人民公安大學出版社，2013：14.

[16]美國國家科學院國家研究委員會.美國法庭科學的加強之路[M].王進喜，譯.北京：中國人民大學出版社，2012：88-101.

（本文編輯：杜志淳）

Substantiation of Court Trial and Valid Examination of Appraisal Opinion

The core of“taking-trial-as-center”lies at the“court-room-hearing”，focusing on the implementation of“substantive trial”and strengthening of the confrontation between the prosecutor and the defense lawyer，and effective examination.However，in the past judicial practice，the formalization of trial has directly led to the formalization of the review of appraisal opinions.In order to solve this problem，the provisions in the 2012 amendment of the“Criminal Procedure Law”had a number of significant changes regarding judicial appraisal，and achieved some results.In the future，while ensuring the implementation of the new Criminal Procedure Law，it is necessary to improve the relevant systems，further deepen the understanding of the appraisal opinions，implement the regulations regarding the appraisers’appearing in court，clarify the position of“people with special knowledge”，and to achieve an effective cross-examination of appraisal opinions.

substantive trial;trial-centered;appraisal opinion;expert with special knowledge;cross-examination

DF8；DF73

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2016.06.001

1671-2072-（2016）06-0001-05

2016-09-20

國家“2011計劃”司法文明協同創新中心項目

卞建林（1953—），男，教授，博士研究生導師，主要從事刑事訴訟法學研究。E-mail：chbjl@263.net。