新《司法鑒定程序通則》相關條款探討

遠麗輝

（新疆司法鑒定科學技術研究所 司法鑒定中心，新疆 烏魯木齊80002）

新《司法鑒定程序通則》相關條款探討

遠麗輝

（新疆司法鑒定科學技術研究所 司法鑒定中心，新疆 烏魯木齊80002）

2016年3月2日司法部發布了新修訂的《司法鑒定程序通則》。新通則在鑒定程序、重復鑒定、出庭質證等方面均作了全面的修改、補充和規定。從內容來看主要是側重對司法鑒定機構和鑒定人員的規范要求為主，但在實際司法鑒定執業活動中任何一個鑒定案件的完成，均主要有委托機關、訴訟當事人、鑒定機構三方有機組成銜接完成，是鑒定程序不可缺少的一個組成部分。針對修訂后的通則對其他組成部分沒有明確的職責劃分和條件要求，結合實踐中遇到的問題和將會遇到的問題，對新通則部分條款的適用性和可操作性進行探討并提出建議。

司法鑒定程序通則；終止鑒定；重新鑒定；鑒定人出庭

新修訂的《司法鑒定程序通則》（以下簡稱為《通則》）對原有的司法鑒定程序通則進行了一定的修訂，彌補了一些漏洞，并就一些新涌現的問題進行了改善。其修訂內容主要體現在以下幾個方面：一是《通則》修訂版明確規定了司法鑒定人回避的具體情形，嚴格鑒定人到現場提取檢材的程序要求，完善了鑒定標準、重新鑒定、終止鑒定的規定。二是《通則》修訂版強調，補充鑒定應當由原司法鑒定人進行鑒定；提高了重新鑒定的司法鑒定人資質要求，規定重新鑒定的司法鑒定人中至少有一名具有相關專業高級技術職稱；完善了專家參加咨詢的相關要求；進一步強化司法鑒定機構對司法鑒定人的內部監督，明確司法鑒定機構應當指定具有相應資質的人員對鑒定程序和鑒定意見進行復核。三是《通則》修訂版對鑒定文書的種類、內容、出具等作了進一步完善?！锻▌t》修訂版明確，司法鑒定機構決定受理鑒定委托的，應當與委托人簽訂司法鑒定委托書，增加了對有瑕疵的司法鑒定意見書進行補正的條件和補正措施。四是《通則》修訂版規定，司法鑒定人不得違反規定會見訴訟當事人或其委托的人，司法鑒定機構應當統一受理辦案機關的司法鑒定委托，訴訟當事人對鑒定材料有異議的，應當向委托人提出，從制度上保障司法鑒定機構和司法鑒定人的鑒定活動不受干擾，保障鑒定活動合法、公正。五是新《通則》增加了“司法鑒定人出庭作證”一章，明確規定司法鑒定人無正當理由不得拒絕出庭作證，司法鑒定人出庭作證必須遵守訴訟程序和法庭規則，司法鑒定機構應當支持司法鑒定人出庭作證等內容。筆者以司法鑒定機構在實際鑒定過程中的角度，對新修訂的《通則》中有關終止鑒定、重新鑒定、出庭作證等相關條款進行探討。

1 終止鑒定

司法鑒定機構在接受委托后，應當嚴格按照司法鑒定標準、技術方法和程序進行司法鑒定操作，按時出具司法鑒定結果。然而，在司法鑒定機構接受司法鑒定委托后，也可能出現一些在接受委托前沒有出現的情形，或者在司法鑒定人進行司法鑒定過程中，又出現了新的情形，致使司法鑒定人無法按照既定計劃繼續進行。對此，司法鑒定機構可以做出終止鑒定的決定。新《程序通則》第二十九條對終止鑒定進行了規定：“司法鑒定機構在鑒定過程中，有下列情形之一的，可以終止鑒定：（一）發現有本通則第十五條第二項至第七項規定情形的；（二）鑒定材料發生耗損，委托人不能補充提供的；（三）委托人拒不履行司法鑒定委托書規定的義務、被鑒定人拒不配合或者鑒定活動受到嚴重干擾，致使鑒定無法繼續進行的；（四）委托人主動撤銷鑒定委托，或者委托人、訴訟當事人拒絕支付鑒定費用的；（五）因不可抗力致使鑒定無法繼續進行的；（六）其他需要終止鑒定的情形；終止鑒定的，司法鑒定機構應當書面通知委托人，說明理由并退還鑒定材料。[1]”即只要符合上述條文規定的情形，司法鑒定機構就可以決定終止鑒定，并就終止該鑒定的原因向委托人進行說明。

新《通則》中取消了原《通則》第二十七條中“終止鑒定的，司法鑒定機構應當根據終止的原因及責任，酌情退還有關鑒定費用”的規定。在實際鑒定過程中，簽訂鑒定委托書后申請鑒定方必須支付一定的鑒定費用或全部鑒定費用后鑒定機構方可進行實質性程序工作。以本鑒定中心為例，所開展的鑒定類別都必須進行現場勘驗得出真實的數據作為鑒定依據，尤其新疆地緣遼闊，如距離烏魯木齊最遠的和田市約為2 000公里，受新疆的特殊社會環境和鑒定勘驗儀器設備的約束，只有開車前往鑒定地點，正常計算路上來回時間最少得六天還不包括現場勘驗鑒定等時間，故需花費大額的差旅費用和鑒定人員、專家費用。但依據新《通則》第二十九條，對委托的鑒定終止沒有涉及到對鑒定機構所收的鑒定費用是否退還、如何退還，退還比例也無明確規定。如全額退還、勢必會造成鑒定機構較大的損失，如非全額退還、申請鑒定的當事人可能會上訪、鬧鑒，給社會帶來不穩定現象。根據新《通則》第四十七條中關于“不同專業領域對鑒定程序有特殊要求的，可以依據本通則制定鑒定程序細則”規定，筆者建議在制定相關細則時要全面考慮不同的綜合因素，制定一個切實可操作的辦法和標準，充分考慮鑒定機構的實際所付出的成本費用。

2 重新鑒定

鑒定意見的出具往往會招致某方當事人的不滿，甚至由于主客觀原因，原司法鑒定人或者司法鑒定機構出具的鑒定意見可能會對司法公正、司法權威造成嚴重影響，故在特定情形下，需要委托鑒定機構對原司法鑒定進行重新鑒定。新《通則》第三十一條對司法鑒定機構重新鑒定的情形進行了規定，明確：“有下列情形之一的，司法鑒定機構可以接受辦案機關委托進行重新鑒定：（一）原司法鑒定人不具有從事委托鑒定事項執業資格的；（二）原司法鑒定機構超出登記的業務范圍組織鑒定的；（三）原司法鑒定人應當回避沒有回避的；（四）辦案機關認為需要重新鑒定的；（五）法律規定的其他情形?！奔粗灰惹八痉ㄨb定符合上述情形，相應的委托部門就可以委托鑒定機構進行重新鑒定，相應司法鑒定機構也可以接受委托，但對于非上述情形的，即使有辦案機關的委托，司法鑒定機構也不得接受重新鑒定的委托。

為了確保新鑒定結果的準確、科學、公正，不是所有的鑒定機構均能接受委托，新通則第三十二條明確規定“重新鑒定應當委托原司法鑒定機構以外的其他司法鑒定機構進行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鑒定機構進行，但原司法鑒定機構應當指定原司法鑒定人以外的其他符合條件的司法鑒定人進行。接受重新鑒定委托的司法鑒定機構的資質條件應當不低于原司法鑒定機構，進行重新鑒定的司法鑒定人中應當至少有一名具有相關專業高級專業技術職稱。”即，進行重新鑒定的機構，原則上應當由原司法鑒定機構以外的其他鑒定機構進行鑒定，并且其資質不得低于原司法鑒定機構。從理論上講，鑒定機構的資質可以有高低之分。早在2010年司法部、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部聯合遴選了10家“國家級”司法鑒定機構。全國所有的鑒定機構，無論規模大小、力量強弱、管理好差在鑒定案件受理中都處于同等地位。這一方面容易使一些重大、復雜、疑難案件被一些資質條件較差的司法鑒定機構受理，從而超出鑒定能力的現象，甚至導致錯鑒；另外一方面看，自全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》實施以來，社會鑒定機構如雨后春筍地涌現，質量參差不齊，且多為“小作坊”式的小鑒定機構，多以經濟盈利為目標，根本就不具備鑒定機構登記管理辦法的基本要求和條件[3]。

盡管《司法鑒定機構登記管理辦法》第九條規定，司法部負責制定全國統一的司法鑒定機構資質管理評估制度和司法鑒定質量管理評估制度并指導實施；第十條規定省級司法行政機關負責本行政區域內司法鑒定機構的登記管理工作，負責司法鑒定機構資質管理評估和司法鑒定質量管理評估工作。但是，在司法鑒定實踐中，司法行政機關對司法鑒定機構的資質等級的劃分并未完全開展實施。對此，現實與新通則的不適應必將促使其盡快落實與推進。筆者認為，在沒有對現有機構資質分級的現實下，重新鑒定的委托可以考慮以國家級或省區級司法鑒定科研院所、高校鑒定機構為主，充分發揮和體現其公有性、公益性、科學性及社會機構不可替代的作用。

3 出庭作證

為貫徹實施修改后的三大訴訟法關于鑒定人出庭作證的有關規定，落實以審判為中心的訴訟制度改革要求，新《通則》增加了“司法鑒定人出庭作證”一章作為第五章，明確規定司法鑒定人無正當理由不得拒絕出庭作證，司法鑒定人出庭作證必須遵守訴訟程序和法庭規則，司法鑒定機構應當支持司法鑒定人出庭作證等。但是，鑒定人出庭作證問題依然沒有得到較好解決，其中主要有以下幾方面問題：

3.1 建立司法鑒定人出庭安全的保護機制

2016年2月26日北京昌平區法院法官馬彩云被槍殺，轟動全國，隨即加快了《保護司法人員依法履行法定職責的規定》的文件起草，針對近年來屢有發生的司法人員因履行法定職責受到報復傷害等情形，相應制定了對司法人員人身保護和對報復傷害行為人依法懲處的具體措施。文件明確規定，人民法院、人民檢察院、公安機關對侮辱誹謗、毆打威脅、報復陷害法官、檢察官及其親屬，干擾阻礙司法活動的，應當及時制止、依法懲處；對辦理恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪等危險性高的案件的法官、檢察官及其近親屬采取身份隱匿、出庭保護、禁止特定人接觸以及其他必要的保護措施，必要時可以通知公安機關予以協助；完善醫療保障制度和撫恤優待辦法，為法官、檢察官的人身、財產、醫療等權益提供與其職業風險相匹配的保障。但是司法鑒定人員（含律師執業人）作為案件訴訟的參與者卻沒有被列入其中，而對于司法鑒定人員及家屬的人身傷害案件卻時有發生。對此，新刑訴法對于鑒定人出庭作證的保護問題也進行了規定，新刑訴法第六十二條規定：對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當采取以下一項或者多項保護措施：（一）不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；（二）采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；（三）禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；（四）對人身和住宅采取專門性保護措施；（五）其他必要的保護措施。上述刑訴法條文對鑒定人出庭作證的保護措施進行了規定，但還存在較大缺陷，一是案件范圍有限，僅限于上述四種犯罪形式；二是規定較為原則，缺乏具體操作措施，且在實踐中也運用的較少。對此，筆者建議有關部門盡快出臺《司法鑒定法》，從法律面層確定司法鑒定人的歸屬地位，對鑒定人出庭作證的人身權利保護出臺細化的、更具有可操作性的規定。在制定保護鑒定人條例同時實施司法鑒定人職業化發展方向，采取統一的國家司法考試提高執業入口，培養司法鑒定人的整體素質和業務能力，盡量規避因鑒定人自身因素帶來的人身傷害。

3.2 鑒定人出庭的費用保障和經濟補償制度

修改后的《民事訴訟法》中新增第七十八條規定：“當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用?！痹摋l規定充分保障了當事人對鑒定意見提出異議的權利，有助于在民事訴訟中體現司法公正與效率。該條規定也讓鑒定人出庭作證接受當事人的質詢和法庭詢問，成為了對鑒定意見質證的一種正當程序和必要方式?，F實情況下鑒定人出庭很多是無償的，即使是有補償費用也極低，甚至還有拖欠鑒定人出庭費的現象。目前法律對于出庭的費用及出庭的費用如何收取，出庭的時間計算標準，均沒有相關法律規定。對于本地出庭和外地出庭在費用上也沒有明確的規定，時常出現鑒定費不夠出庭費用的尷尬局面。鑒定人出庭接受質證，付出了時間、精力、耽誤了自身的工作、減少了正常收入，同時還產生額外的差旅費、交通費、誤工費等一系列損失，理應獲得報酬[2]。而現行鑒定人出庭作證補償保障制度的欠缺，直接影響到鑒定人出庭作證的積極性。慶幸的是，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部發布的《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》明確提出，“要建立證人、鑒定人等作證補助專項經費劃撥機制?！迸c此同時，最高人民法院、司法部發布的《關于建立司法鑒定管理與使用銜接機制的意見》明確提出，“鑒定人在人民法院指定日期出庭發生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼，按照國家有關規定應當由當事人承擔的，由人民法院代為收取?！边@無疑會對鑒定人出庭的費用保障和經濟補償發揮重大作用。然而，這都是以“意見”的形式發布，需要我們盡快通過相關立法的形式對這些制度予以明確，同時相關操作細則應當加快制定。

3.3 杜絕“惡意出庭”申請及鑒定人出庭尷尬

對于鑒定人出庭條件，新刑訴法和民訴法有明確規定，刑訴法第一百八十七條規定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據?！蓖瑫r，民訴法第七十八條規定：“當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用?！边@兩條對鑒定人出庭條件進行了明確規定，其中，當事人有異議是鑒定人出庭條件之一或者情形之一。但在司法實踐中當事人囿于這樣或者那樣的原因，通過“惡意出庭”的手段，獲取不正當訴訟利益的情形時有發生。辦案人員也可能不加以分析就通知鑒定人出庭作證，不僅給鑒定機構帶來工作負擔，也對審判活動造成一定的負面影響。

鑒定人出庭時尷尬的法庭位置同樣會降低鑒定人出庭的積極性和主動性。鑒定人出庭的法庭位置各有不同，有的鑒定人出席質證坐在被告人席位旁邊，有的坐在證人席位上，而法官通知鑒定人出庭使用“傳鑒定人出庭”的言語，使鑒定人更覺得自己出庭沒有地位。在我國，能成為鑒定人的，都是各專業領域的專家、學者，多年知識的積累在法庭中得不到應有的尊重，必然嚴重挫傷鑒定人出庭的積極性。

明確鑒定人在訴訟中的地位直接關系到其權利與義務的內容，因此必須明確其在訴訟中的地位。筆者建議，我們應當在法庭中設置專門的鑒定人席位和通道，將當事人與鑒定人隔離[2]；建立專家證人制度，在對專家證人權利保障制度的設計上應比普通證人的規定更具體、更完善。

4 結語

自2007年《司法鑒定程序通則》實施近十年來，新《通則》是第一次修改的成果，完善了原通則在使用過程中的不足，但筆者認為也存在著瑕疵和缺陷，除上文三個方面的探討外，在實際操作中還包括對鑒定機構和鑒定人的定位不明確等問題。此外，新通則第四十七條規定：“不同專業領域對鑒定程序有特殊要求的，可以依據本通則制定鑒定程序細則”。這對于一些新的、特殊專業領域留有較大空間，故筆者建議在細則的制定中一定要從委托人、訴訟人、鑒定人三個不同角度出發，尤其在環境損害司法鑒定評估細則制定中（也應同步考慮下一步建設工程司法鑒定、會計司法鑒定等將納入統一登記的鑒定類別），從源頭上爭取一次到位，堅決杜絕老問題沒有解決新的問題又出來的惡性循環，也可為下一步頂層制定“健全司法鑒定統一管理體制辦法”或出臺《司法鑒定法》提供科學依據。

[1]修訂后司法鑒定程序通則[Z].2016.

[2]高明生，李麗麗.論鑒定人出庭制度如何走出實踐困境[J].中國司法鑒定，2015，（2）：9-17.

[3]鄧甲明，劉少文.深入推進司法鑒定管理體制改革創新發展[J].中國司法，2015，（7）：25-31.

（本文編輯：朱晉峰）

DF8；X8

B

10.3969/j.issn.1671-2072.2016.06.014

1671-2072-（2016）06-0081-04

2016-08-08

遠麗輝（1964一），男，高級工程師，碩士，主要從事建設環境司法鑒定管理工作。E-mail：496984090@qq.com。