涉及科學不確定性之行政行為的司法審查
——美國法上的“嚴格檢視”之審查與行政決策過程的合理化的借鑒

劉東亮

（浙江工商大學法學院，浙江杭州310018）

涉及科學不確定性之行政行為的司法審查
——美國法上的“嚴格檢視”之審查與行政決策過程的合理化的借鑒

劉東亮

（浙江工商大學法學院，浙江杭州310018）

在現代社會中，涉及科學不確定性的行政行為日益增多。對于這類行政行為的司法審查，傳統的審查方法如實體性審查和程序性審查都存在局限性。美國法院在司法審查實踐中針對這種審查對象發展出一種新的司法審查方法即“嚴格檢視”。“嚴格檢視”之審查本質上屬于過程性審查，是法院審查行政機關作出行政行為的過程中是否認真考慮了各種相關因素，特別是其推理過程是否具有合理性，它要求行政機關必須對行政行為作出合理的解釋。法院通過“嚴格檢視”之審查督促行政機關負責任地和民主地履行行政職責。“嚴格檢視”之審查對當下中國的法治建設有著重要的參考和借鑒意義。

科學不確定性；行政行為；司法審查；嚴格檢視；過程性；美國法

近年來，很多涉及科學不確定性的行政行為開始進入司法審查領域。①由于涉及科學不確定性的行政行為通常都屬于行政決策或者政策性決定（policy decisions），筆者于本文中根據具體語境酌情使用行政行為、行政決定、行政決策等概念，其含義是一樣的，即均指行政機關涉及科學不確定性的政策選擇活動。比如，有律師申請公開轉基因作物信息遭拒而起訴農業部；②參見劉洋：《律師訴農業部公開轉基因信息敗訴》，《新京報》2015年4月8日，第A14版。有公民要求公開草甘膦除草劑“農達”的相關信息，法院將轉基因巨頭孟山都公司追加為第三人，等等。③參見施磊：《中國公民控告美轉基因巨頭》，《長江商報》2015年4月6日，第A03-A04版。這類案件以前很少出現，近期則頻頻發生且都關系到普遍的社會公共利益，法院如何對之進行審理，是一個非常值得研究的嶄新問題。

一、科學不確定性情形下司法審查面臨的困境

在研究法院如何處理涉及科學不確定性的行政案件之前，首先需要對科學不確定性及其引發的相關問題作一初步闡述和分析。

（一）科學的兩面：確定性與不確定性

在二十世紀以前，人們通常認為，確定性、可靠性、普遍性和客觀性是科學區別于其他知識的重要特征。④參見趙正國：《科學的不確定性與我國公共政策決策機制的改進》，《山東科技大學學報（社會科學版）》2011年第3期。科學常常被等同于“正確”甚至是“真理”。

的確，近代科學的興起給人類社會帶來了翻天覆地的變化。馬克思和恩格斯在談到第一次工業革命時曾說：“資產階級在它不到一百年的階級統治中所創造的生產力，比過去一切世代創造的全部生產力還要多，還要大。自然力的征服，機器的采用，化學在工業和農業中的應用，輪船的行駛，鐵路的通行，電報的使用，整個整個大陸的開墾，河川的通航，仿佛用法術從地下呼喚出來的大量人口，——過去哪一個世紀（曾）料想到在社會勞動里蘊藏有這樣的生產力呢？”⑤馬克思、恩格斯：《共產黨宣言》，人民出版社1997年版，第32頁。

這段評論生動而又深刻地揭示出科學技術對社會發展的巨大影響。而科學技術在改變人類社會發展進程的同時，也改變了人類對世界包括對自身的看法與觀念，⑥羅素指出，科學的發展導致人類關于自身在宇宙中的地位的想法發生了深刻變化，人類認識到自己不再是宇宙的“目的”。哥白尼等人的學說本來會有傷人類自尊心，但實際上卻產生了相反的效果，因為科學的輝煌勝利使人的自尊復活了。當人們高奏凱歌：“自然和自然律隱沒在黑暗中。神說‘要有牛頓’，萬物俱成光明。這時候要保持謙卑也不可能了。”參見[英]羅素：《西方哲學史》（下卷），馬元德譯，商務印書館1976年版，第58頁。引文中的兩句詩系由英國詩人波普（Alexander Pope）仿照《舊約·創世紀》前三節的語調為牛頓撰寫的墓志銘。并使得人類頭腦中存在已久的理性主義膨脹到極點。這在有著“法國的牛頓”之稱的天體力學之父拉普拉斯（Pierre-Simon Laplace）放言可以掌握世界的豪邁情懷中表露無遺。他說：“假設有某種智能，一種知性的存在，他能領會大自然運作的所有力量，以及期間所有存在的獨特情境。此一至高無上的智慧必是浩瀚無窮，足以把所有資料都納入考慮。他必然能夠理解一切的法則與運動，無論是宇宙中最巨大的星體，還是最輕盈的原子；對他來說，沒有什么是不能確定的。未來和過去，都盡收他的眼底。”⑦參見[法]拉普拉斯：《關于概率的哲學隨筆》，龔光魯、錢敏平譯，高等教育出版社2013年版，第4頁。筆者據原著調整了譯文。

這種認為根據科學的確定性可以把握宇宙間一切規律的決定論世界觀[即所謂拉普拉斯信條，又稱“拉普拉斯之妖”（Laplace’s Demon）]似乎并非完全信口開河，比如，用牛頓力學算出來的天體運動具有準確的預見性。然而，過去的科學實踐充分說明，科學領域有著太多的不確定性因素，對宇宙間一切規律的把握遠遠超出了人類的認知能力。⑧1989年諾貝爾生理醫學獎獲得者瓦穆斯（Harold Varmus）在發表獲獎感言時感嘆，科學雖然取得了驚人的成就，但是，很多問題依然在科學的把握之外。參見[美]瓦穆斯：《科學中的藝術與政治》，章俊等譯，中國人民大學出版社2013年版，第265頁。因而，有人說，最普通的一只猴子也能夠驕傲地宣稱它可以預知地震，而人類中最聰明的科學家也做不到這一點——這實在令我們為之汗顏。

進入二十世紀，科學的發展進一步證明了不確定性也是科學固有的特質。相對論和量子物理結合在一起所拋棄的，不僅僅是舊的科學，也包括（作為）其基礎的形而上學。康德曾認為，牛頓的絕對空間和統一的因果性原理是思想的先驗原則，是人類何以能理解其所處世界的必要條件。然而物理學證明他全然錯了。原因和結果僅僅是表象，不確定性才是實在的本來面目。⑨[美]庫恩：《科學革命的結構》，金吾倫、胡新和譯，北京大學出版社2012年版，導讀部分（哈金），第7頁。海森堡（Wener K.Heisenberg）在1926年至1927年間提出的不確定性原理（Uncertainty principle）使拉普拉斯決定論即一個完全確定性的宇宙模型的夢想壽終正寢：粒子的某些物理量（如位置和動量，或方位角與動量矩，還有時間和能量等）不可能同時具有確定的數值，其中一個量越確定，另一個量的不確定程度就越大。⑩參見[德]賴欣巴哈：《量子力學的哲學基礎》，商務印書館1965年版，第19-26頁；[英]霍金：《時間簡史》，許明賢、吳忠超譯，湖南科學技術出版社2008年版，第54頁。量子力學上著名的思想實驗“薛定諤之貓”（Schr觟dinger's Cat）——死-活的疊加態——把微觀粒子和貓相連接，進而提出了宏觀世界的不確定性問題，并引發了是否存在“平行世界”（parallel universes）的疑問和爭論。①參見楊建鄴：《窺探上帝的秘密：量子史話》，商務印書館2009年版，第232-233頁。波普爾（Karl Popper）則借助“問題-猜想-反駁”的試錯機制對科學上的不確定性給出了另一種解釋：科學總是通過不斷證偽的過程向前發展。②參見[英]波普爾：《猜想與反駁：科學知識的增長》，傅季重等譯，上海譯文出版社2015年版。某種科學理論被人們暫時接受并認為“正確”，可能只不過是當下尚未發現那只足以否定、推翻它的“黑天鵝”而已。

總之，科學具有兩個截然相反的特征：確定性與不確定性。而與確定性相比，不確定性似乎更逼近科學的本質。這一點對于“后常規科學”尤為明顯。

（二）“后常規科學”時代的公共決策之困難

著名科學史學家庫恩（Thomas S.Kuhn）在其經典著作《科學革命的結構》一書中描述科學發展的動態圖景時使用了“常規科學”（normal science）一詞指稱已經發展成熟的科學研究。③庫恩在該書的第二章“通向常規科學之路”開篇指出，“常規科學”是指堅實地建立在一種或多種過去科學成就基礎上的研究。這些科學成就為某個科學共同體在一段時期內公認為是進一步實踐的基礎。參見[美]庫恩：《科學革命的結構》，金吾倫、胡新和譯，北京大學出版社2012年版，第8頁。根據庫恩的解釋，“常規科學”是根據既已形成的學科“范式”（Paradigm）求解某一知識領域的謎題。從某種意義上說，解答這些謎題不會帶來任何理論上或者現象上的新奇。④當然，這并不是說“常規科學”無足輕重。相反，事實上，庫恩認為“常規科學”研究極為重要。因而，今天，即使那些懷疑庫恩有關科學革命的論斷的科學家，都極為尊重庫恩關于“常規科學”的表述。參見[美]庫恩：《科學革命的結構》，金吾倫、胡新和譯，北京大學出版社2012年版，導讀部分，第10頁。因為“常規科學”的目的并不是為了去發現重大的實質性的新事物。“常規科學”旨在澄清既有范式已經提供的那些現象與理論，或者說，是為了更加精確地確定某些重要事實或者對理論進行詮釋。⑤同前注⑨，庫恩書，第20頁、第29頁；導讀部分，第9頁。

按照庫恩對“常規科學”的理解，科學只是一種類似“解謎”或者說“解難題”（puzzle-solving）的循規蹈矩、按部就班的活動。⑥參見前注⑨，庫恩書，第29頁以下。然而，科學始終處于演化、發展的過程之中。二十世紀中葉以來，科學活動呈現出諸多新的形式，這些新形式很難被納入“常規科學”的框架進行解釋并加以規范。例如，在氣候變化、食品安全等很多領域，“常規科學”的傳統解謎策略難以奏效。于是，一種新科學觀應運而生，有學者稱之為“后常規科學”（Post-normal Science）。⑦[意]福特沃茲、[英]拉維茨：《后常規科學的興起》（上），吳永忠譯，《國外社會科學》1995年第10期。

“后常規科學”的出現標志著一個時代的結束。過去，科學是在高度確定性的知識基礎上進行的解謎活動。而在“后常規科學”時代，不確定性（uncertainty）是科學新觀念的核心。科學不再源于抽象的好奇心或者工業的需求，而產生于那些事實不確定、價值有爭議、風險巨大而又時間緊迫的問題。⑧同上注，福特沃茲、拉維茨文。決策主體在處理這些問題時常常依賴不確定的、可變的甚至是某些未知量的輸入，并且基于風險預防（risk prevention）原則不得不在時間相當緊迫的情況下及時做出決策。更關鍵的是，從“常規科學”向“后常規科學”的轉型已成為一種不可逆轉的趨勢，科學上的不確定性在現代社會日益呈現常態化。⑨參見于爽：《庫恩與“后常規科學”》，《哲學研究》2012年第12期；岳素芳：《科學不確定性和科技決策共識的塑造》，第三屆北京科史哲研究生學術論壇會議論文（2012）。事實上，“常規科學”中也有不確定性，但其不確定性能夠以概率的方式揭示，并采取相關措施加以防范。“后常規科學”中的不確定性則來自完全未知的領域。參見陳玲、薛瀾、趙靜、林澤梁：《后常態科學下的公共政策決策——以轉基因水稻審批過程為例》，《科學學研究》2010年第9期。

毫無疑問，公共決策從未放棄過對科學的依賴，科學和決策的關系問題一直備受矚目，其主要原因在于，人們期望科學能夠為決策提供客觀準確的知識、完備有力的證據和“鐵的事實”。這些知識和證據應當是確定可靠的，而且也是價值無涉的，可以用來保證政策的有效性和合法性。①同前注④，趙正國文。然而，在“后常規科學”時代，科學本身的不確定性反過來大大增加了公共決策的風險和難度。例如，在關于轉基因作物的爭論中，正反雙方陣營均有資深科學家的聲音。科學爭議折射到公共政策領域并經大眾傳媒的傳播，造成了風險的社會性放大（social amplification of risk），在這種情況下，媒體和公眾對公共決策正當性的質疑倘若得不到有效回應，則可能引發社會恐慌并導致政府信任危機。②參見前注輥輷訛，陳玲、薛瀾、趙靜、林澤梁文。

限于篇幅和主旨，筆者于本文中僅研究行政決策領域的問題。但實際上，在涉及科學不確定性問題時，行政決策和其他形式的公共決策（例如立法）所面臨的困難基本上是一樣的。那就是，決策主體只能基于有限的知識和信息，根據非充分決定性的（underdeterminative）事實和證據，在許多未知和不確定性條件下作出政策選擇和決斷。③比如，在著名的“石棉粉塵濃度標準案”中，美國聯邦勞工部根據1970年的《職業安全與健康法》（Occupational Safety and Health Act）制定了石棉粉塵濃度標準以保護產業工人的健康，但是，這些標準涉及尖端領域的科學知識，因而目前不能獲得充分的數據和信息做出事實判斷。在這種情況下，美國聯邦勞工部作出的決定在很大程度上是依靠政策決斷而不是純粹的事實分析。See Industrial Union Dep’t,AFL-CIO v.Hodgson,499 F.2d 467(D.C.Cir.1974).See also Gary Lawson,Federal Administrative Law, Thomson Reuters,595(2009).

（三）科學不確定性問題的司法審查之困境

無疑，大多數法官都只是法律專家而缺少在科學、經濟或者政策分析方面的經驗；相反，作出行政決策的政府官員常常被認為具有這方面的廣博的專業知識。這就為審理法院制造了一種兩難困境并產生了一個公法制度上令人困惑的問題：法院面臨的困境是，法官不能放棄制約其他政府官員的職責或者權力，但是，他們又不愿也不能馬后炮式地故作聰明而批評（second-guess）更為內行的決策者的選擇，特別是涉及復雜的科學不確定性問題時更是如此。公法制度上的困惑是，應當怎樣解釋由非內行的法院對內行的行政決策所作的深入審查（pervasive review）以及是否存在解決這種制度安排所蘊含困難的機制。④See Matthew C.Stephenson,A Costly Signaling Theory of“Hard Look”Judicial Review,58 Administrative Law Review, 754(2006).

有美國學者指出，行政法上一個重要的不合邏輯之處是，法院常常嚴格審查行政機關對事實的認定和政策的確定而遵從它們對法律的解釋。⑤See Notes:Rationalizing Hard Look Review After the Fact,122 HARVARD LAW REVIEW 1909(2009).關于行政行為法律問題的審查，“謝弗朗判例”確定的原則是，法院對行政機關所作的法律解釋原則上應予遵從。See Chevron U.S.A.Inc.v.Natural Res.Def.Council,Inc.,467 U.S.837(1984).這與人們通常設想的情況正好相反。人們常常認為，法官應當更關注自身的專長——法律解釋——而對他們并不具有特別的專業知識的領域（比如那些具有科學和技術內容的方面）關注更少一些。然而，這并不是行政行為司法審查的真實情況。在司法審查實踐中，法院不會也不能輕易地放過對涉及科學不確定性的行政決策的審查，否則它們會被認為放棄了司法審查的職責，這與民眾的期待和司法審查制度設置的初衷都是背道而馳的。

簡言之，盡管科學不確定性的性質和程度在不同的場合可能各不相同，⑥關于科學不確定性的程度及其分類，參見徐凌：《科學不確定性的類型、來源及影響》，《哲學動態》2006年第3期；Stephanie Tai, Uncertainty About Uncertainty:The Impact of Judicial Decisions on Assessing Scientific Uncertainty,11 U.Pa.J.Const.L.677.但行政行為涉及的很多事實可稱為是“不確定的”提醒法院對于存在科學不確定性與不存在這類問題的情形不能采取一刀切的審查方式。⑦Stephanie Tai,supra note,at 676.那么，法院究竟應該如何審查存在科學不確定性的行政行為呢？

鑒于我國行政訴訟司法實踐中罕有處理科學不確定性問題的先例，理論上也缺乏相關的研究文獻，我國研究者可以參看一下其他國家（特別是美國）是如何處理這類案件的。

二、嚴格檢視：司法審查標準對科學不確定性問題的應對與發展

事實上，不僅是涉及科學不確定性的問題，對于行政機關所有的政策性決定（policy decisions），①在現代國家，行政機關需要經常作出重要的政策性決定（policy decisions），這些政策性決定無法被歸納為傳統的事實或者法律問題。See Gary Lawson,Federal Administrative Law,Thomson Reuters,582,584(2009).法院如何對之進行審查，長期以來都存在極大的爭論。

（一）審查方法之爭：實體性審查、程序性審查或其他

眾所周知，實體性審查（substantive review）和程序性審查（procedural review）是兩種最基本的司法審查方法。顯然，與程序性審查相比，對政策性決定進行實體性審查是不可取的。美國哥倫比亞特區聯邦巡回上訴法院（D.C.Cir.）首席法官貝茲倫（Bazelon,C.J.）指出：“由于由在技術上一無所知的法官對數學和科學證據進行實體性審查很不靠譜并可能帶來嚴重危害，我一直認為，我們可以通過致力于加強對行政程序的審查而改善行政決策。”②Environmental Defense Fund,Inc.v.Ruckelshaus,142 U.S.App.D.C.74,88,439 F.2d 584,598(1971)(Bazelon,C.J.).

相比之下，程序性審查似乎是可取的審查方法。法官可能并不善于做出政策選擇，但是，人們認為他們是確定適當的決策程序的專家。這種方法的提倡者有理由認為，法院可以通過要求行政機關運用使受到影響的個人在決策過程中發揮重要作用的全面的程序（extensive procedures）來改善行政機關的決策。

然而，表面上健全、合法的程序并不一定能確保得出恰當的行政決定。③特別是在缺少“實體性正當程序”（substantive due process）的法治環境中更是如此。關于“實體性正當程序”，參見Erwin Chemerinsky,Constitutional Law:Principles and Policies,New York:Wolters Kluwer Law&Business,557(2011)。雖然程序的價值不容否認，但有時也只是聊勝于無。④Gary Lawson,Federal Administrative Law,Thomson Reuters,586(2009).因此，僅僅從程序角度進行比較膚淺的形式審查并不足以確保行政機關作出恰當的決定，尤其是對于常常涉及重大社會公共利益的行政決策而言，單純的程序性審查是遠遠不夠的。這就意味著，在實體性審查和程序性審查之外，還需要尋求更合適的審查方法。

（二）美國《聯邦行政程序法》規定的“專斷、反復無常”標準及其適用之變化

由于科學不確定性問題無法納入“事實認定”的簡單范疇，⑤See Gary Lawson,Federal Administrative Law,Thomson Reuters,582,584(2009);Stephanie Tai,Judicial Review of Agency Decisions in the Face of Scientific Uncertainty under the U.S.APA,130(2010 China-U.S.Symposium on Comparative Study of Administrative Procedural Law).適用于一般行政行為的司法審查標準在遇到科學不確定性問題時常常無用武之地。比如，美國《聯邦行政程序法》（APA）第706條“復審范圍”是關于司法審查標準的規定，該條第2款第5項所規定的針對事實問題而可普遍適用的“實質性證據標準”（substantial evidence test）就無法適用于涉及科學不確定性的行政決策。因為，如果能找到支持某一行政決策的實質性證據，那就不是科學不確定性的問題了。比如，轉基因食品究竟有害還是無害，正反雙方目前都拿不出有足夠說服力的充分的“實質性證據”。

從美國《聯邦行政程序法》第706條的全部內容來看，除了該條第2款第4項規定的“違反法定程序”的審查標準之外，可以適用于涉及科學不確定性的行政決策的司法審查標準似乎只有該條第2款第1項了。該條第2款規定：“如果復審法院發現行政行為具有下列性質，應當宣布其非法并予以撤銷：（1）專斷、反復無常、濫用自由裁量權（arbitrary,capricious,an abuse of discretion）或者存在其他不合法的行為……”①5 U.S.C.§706(2)(A).

這里的“專斷、反復無常”標準是什么含義呢？在美國《聯邦行政程序法》頒布后的頭二十年里，法院對行政行為的審查采取高度遵從（deference）的態度。有評論者指出，盡管美國《聯邦行政程序法》的主要目標之一是“強化對行政行為的司法審查”，但是，由該法的立法史可知，對“專斷、反復無常”標準的解釋是參考聯邦最高法院根據正當程序條款（Due Process of Law）在審查政府決定時所作的裁判，即看其是否具有“合理性”（rationality）。②See Stephen Breyer,Judicial Review of Questions of Law and Policy,38 ADMIN.L.REV.348(1986).由于合理性審查只要求證明某種可允許的目標和達成該目標所選擇的手段之間存在最低程度的可能的聯系（a minimally plausible connection），“專斷、反復無常”標準不太可能強化對行政行為的司法審查。③Id.

考慮到美國《聯邦行政程序法》出臺時彌漫著的技術專家治國論的（社會）情緒（technocratic sentiment），毫不奇怪，“專斷、反復無常”標準最初的適用是相當寬松的。在美國《聯邦行政程序法》頒布后的頭二十年中，對行政國家的理解受到新政（the New Deal）余暉的極大影響。概言之，這一時期的政治學對民主政治制度和行政機關服務于公共利益的能力是非常樂觀的。④Thomas W.Merrill,Capture Theory and the Courts:1967-1983,72 CHI.-HENT L.REV.1039,1056(1997).美國新政時期任命的法官在審查這一時期成立的行政機構的工作時罕有認定其行為錯亂失常（like a lunatic）——用美國《聯邦行政程序法》的術語來說即“專斷”和“反復無常”——的情形發生。⑤Martin Shapiro,APA:Past,Present,Future,72 VA.L.REV.447,454(1986).

然而，這種高度遵從的觀念從二十世紀七十年代初開始發生變化。人們發現，行政機關常常被其監管的對象所俘獲，甚至淪為勢力強大的私人利益集團之爪牙。那種認為行政機關在任何時候都代表著或者會考慮社會公共利益的想法實際上是一個毫無根據的、一廂情愿的神話。受這種“監管俘獲理論”（Regulatory Capture Theory）的影響，很多法官對行政機關抱有司法懷疑主義（judicial skepticism）的態度。他們主張，在行政國家時代，嚴格的司法審查是必不可少的。⑥See Patrick M.Garry,Judicial Review and the“Hard Look”Doctrine,7 Nevada Law Journal 162(2006);Thomas W.Merrill,Capture Theory and the Courts:1967-1983,72 Chicago-Kent Law Review 1039(1997).比如，貝茲倫法官認為，復審法院不應當一味遵從“神秘的行政專家意見”（the mysteries of administrative expertise）。相反，在現代行政國家，由于行政行為常常涉及個人在生命、健康和自由方面的重要利益，法院應當進行“嚴格的司法審查”（strict judicial scrutiny）以保護那些重要的利益免受行政濫權之侵害。⑦Patrick M.Garry,supra note,at 162.

與貝茲倫強烈主張加強對行政程序的審查不同，哥倫比亞特區聯邦巡回上訴法院另一位法官利文撒爾（Judge Leventhal）主張對行政行為進行適度遵從但仔細的審查（moderately deferential but careful judicial scrutiny）。在1969年的韋特廣播公司訴聯邦通訊委員會案（WAIT Radio v.FCC）和1970年的大波士頓電視公司訴聯邦通訊委員會案（Greater Boston Television Corp.v.FCC）中，利文撒爾提出了一種新的司法審查方法。⑧See WAIT Radio v.FCC,418 F.2d 1153,1157(D.C.Cir.1969);Greater Boston Television Corp.v.FCC,444 F.2d 841, 851(D.C.Cir.1970).在由其執筆的判決書中，利文撒爾聲稱：“其監督職責要求法院不僅僅要介入行政行為的程序缺陷，而且，特別是當法院從很多危險信號中了解到行政機關沒有真正嚴格檢視（has not taken a‘hard look’）那些突出的重要問題，并且沒有真正實施合情合理的（reasoned）決策時，法院就要更深入地進行審查。不過，如果行政機關沒有逃避這種重要任務，法院就需要自我抑制而確認行政決定，即使法院自身會作出不同的認定或者采納不同的標準。由于存在無害性錯誤（harmless error）之原則，法院不會因為那些并不重要的錯誤而推翻行政決定。如果法院滿意地認為行政機關運用相應的理由和標準嚴格檢視了那些問題，法院就應當維持行政機關的裁定，盡管其離理想的清晰度還有距離……”①Greater Boston Television Corp.v.FCC,444 F.2d 841,851(D.C.Cir.1970).“嚴格檢視”標準由哥倫比亞特區聯邦巡回上訴法院的法官首先提出來，與該法院的性質及其所管轄的案件有很大關系。該院雖然只是美國13個聯邦上訴法院之一，但是，它位于美國首都華盛頓哥倫比亞特區，因而審理了大量以聯邦政府為被告的行政案件，美國行政法上的很多重要原則都是從該院所作的裁判中發展而來的。See John G.Roberts,What Makes the D.C.Circuit Different?A Historical Review,92 Virginia Law Review 375(2006).

這就是所謂的“嚴格檢視”原則（hard look doctrine）或稱“嚴格檢視”標準。利文撒爾和貝茲倫的不同意見，特別是利文撒爾法官的意見，經司法判決文書和各種法學研究文獻的廣泛傳播，最終對聯邦最高法院產生了深刻影響。在1971年的“奧弗頓公園案”（Citizens to Preserve Overton Park v. Volpe）中，美國聯邦最高法院宣布，對行政行為的司法審查應當“嚴密、仔細”（searching and careful）；行政行為不能逃避“完全、徹底、深入的司法審查”（thorough,probing,in-depth review）。②Citizens to Preserve Overton Park v.Volpe,401 U.S.402,415,417(1971).在1976年的“西拉俱樂部案”（Kleppe v.Sierra Club）中，美國聯邦最高法院首次明確采納了“嚴格檢視”的概念。美國聯邦最高法院援引利文撒爾在“自然資源保護委員會訴莫頓案”（Natural Resources Defense Council v.Morton）中的判決意見稱：“法院的唯一職責是確保行政機關嚴格檢視了（has taken a“hard look”）（國會規定的）環境影響；對于行政機關在其自由裁量權范圍內所采取的行為之選擇，法院毋庸置喙。”③Klepppe v.Sierra Club,427 U.S.390,411 n.21(1976);Natural Resources Defense Council v.Morton,458 F.2d 827(D.C. Cir.1972).

其后，在1983年的“州農保險公司案”和2007年的“馬薩諸塞州訴聯邦環保署案”中，④Motor Vehicle Manufacturers Association v.State Farm Mutual Automobile Insurance Co.,463 U.S.29(1983);Massachusetts v.EPA,549 U.S.497(2007).美國聯邦最高法院對“嚴格檢視”作出了進一步的解釋。

1.“州農保險公司案”

在“西拉俱樂部案”作出裁判后不久，1978年的“佛蒙特揚基核電公司案”（Vermont Yankee Nuclear Power Corp.v.Natural Resources Defense Council）中，美國聯邦最高法院的立場似乎有所退縮。在該案中，美國聯邦最高法院警告下級法院不能將“法院自己的關于什么樣的程序是‘最佳的’或者最有可能增進某種空泛的、不明確的公共利益之觀念”強加給行政機關。美國聯邦最高法院還強調，法院不能對行政機關施加任何超過《聯邦行政程序法》規定的程序要求。⑤Vermont Yankee,435 U.S.519(1978);See Patrick M.Garry,Judicial Review and the“Hard Look”Doctrine,7 Nevada Law Journal 151(2006).

不過，在“州農保險公司案”中，美國聯邦最高法院又回到了原來的立場。在該案中，美國聯邦最高法院宣布全國公路交通安全管理局（NHTSA）對過去頒布的一項規章的撤銷命令無效，原來的規章要求某一確定日期之后生產的汽車必須安裝安全氣囊或者自動安全帶。這個案件的重要性不僅在于其對汽車安全的影響，更在于它詳細地說明了法院應當如何運用“嚴格檢視”標準進行司法審查的方法。

在該案中，交通部（Department of Transportation，該案另一當事人）表示愿意接受適用“專斷、反復無常”標準，它辯稱，根據這一標準，復審法院不能宣布合理的（rational）并且在行政機關法定職權范圍內的行政行為無效。“專斷、反復無常”標準要求的只是最低限度的合理性（the minimum rationality）。然而，美國聯邦最高法院并不認同這種提法。①State Farm,463 U.S.43(1983).美國聯邦最高法院指出：“根據專斷、反復無常標準，司法審查的范圍是狹窄的，法院不能用自己的判斷取代行政機關的判斷。然而，行政機關必須審查相關數據并對其行為作出令人滿意的解釋（a satisfactory explanation），包括‘認定的事實和所作選擇之間存在合理關聯’。在審查這種解釋時，我們必須‘審查行政決定是否建立在考慮了相關因素的基礎之上，以及是否存在明顯的判斷錯誤’。通常，如果行政機關根據國會無意使之考慮的因素，完全沒有考慮問題的重要方面，對其決定所提供的解釋與擺在其面前的證據相左，或者行政決定如此令人難以置信以至于不能歸結為行政專家觀點的不同，那么，這樣的行政行為就是專斷、反復無常的……”②State Farm,463 U.S.at 43.

從這段論述可知，美國聯邦最高法院在運用“嚴格檢視”標準對行政行為進行司法審查時并沒有完全脫離美國《聯邦行政程序法》的規定，但是，美國聯邦最高法院對該法規定的“專斷、反復無常”標準作出了新的解釋——美國聯邦最高法院用“嚴格檢視”標準取代了傳統的遵從性標準。此后，“州農保險公司案”常常被解讀為要求行政機關對其行為提供詳細的、合理的解釋，包括是否考慮了可行的替代性方案、對偏離過去的慣例作出說明，等等。③Notes：Rationalizing Hard Look Review After the Fact,122 HARVARD LAW REVIEW 1914(2009).

2.“馬薩諸塞州訴聯邦環保署案”

“馬薩諸塞州訴聯邦環保署案”是一個明顯涉及科學不確定性問題的案件。在該案中，以馬薩諸塞州為代表的多個州、地方政府和私人組織，申請環保署根據《清潔空氣法》（Clean Air Act）規制四種溫室氣體特別是汽車尾氣的排放，環保署拒絕了它們的申請，申請人因而向法院提起訴訟。④美國《清潔空氣法》規定：“當主管機關判斷源于任何類型的新機動車輛或者新機動車輛之引擎的任何空氣污染物（any air pollutant）會造成或者導致可以合理地認為危害公共健康或者福利的空氣污染時，應當根據本條款以規章形式規定（并及時修正）可適用于這類空氣污染物的排放標準。”42 U.S.C.§7521(a)(1).

環保署在拒絕申請人的申請時提出了兩點理由：一是《清潔空氣法》沒有授予其頒布管制規章以解決全球氣候變化的權力；二是即使它有權確定溫室氣體排放標準，在當下這么做也是不明智的。

對于第一點理由，環保署認為，溫室氣體不可能是《清潔空氣法》意義范圍內的“空氣污染物”（air pollutants）。環保署解釋說，如果二氧化碳屬于空氣污染物，那么減少尾氣排放的唯一可行的方法是節約燃油。然而，國會已經授權交通部（DOT）制定了詳細的節約燃油管制標準，因此，環保署得出結論說，再由環保署發布規章，要么會與已經制定的標準相沖突，要么純粹是畫蛇添足。

對于第二點理由，環保署援引美國國家研究委員會（National Research Council）在2001年發布的一份名為《氣候變化：某些重要問題之分析》（Climate Change:An Analysis of Some Key Questions）的研究報告解釋說，雖然人類活動導致了溫室氣體之聚集急劇增加并伴隨著地球表面氣溫的升高，但是，仍然不能毫不含糊地確定（unequivocally established）溫室氣體的聚集與地球表面氣溫升高之間存在因果關系（a causal link）。⑤See Gary Lawson,Federal Administrative Law,Thomson Reuters,627(2009).鑒于這種“剩余不確定性”（residual uncertainty，即經過充分分析仍然無法徹底理清的不確定因素），環保署認為，管制溫室氣體的排放是不明智的。

此外，環保署還聲稱，有關汽車尾氣的任何管制對調控氣候變化來說都是“零敲碎打的方法”（piecemeal approach），這種管制會與總統解決這一問題的“綜合方案”（comprehensive approach）相沖突。根據環保署的說法，對汽車尾氣排放的單邊調控會削弱總統在多邊談判中說服某些主要的發展中國家減少溫室氣體排放的能力。①Massachusetts v.EPA,549 U.S.at 506.

美國聯邦最高法院對環保署提出的這兩項理由都予以駁回。美國聯邦最高法院強調，國會授權交通部制定節約燃油的標準并非允許環保署推卸其環保責任。環保署負責保護公眾“健康”（health）和“福利”（welfare），這種法定義務完全獨立于交通部提升能源利用效率的職責。這兩種義務可能有所重疊，但是，沒有理由認為兩個機關不能同時履行各自的職責。對于第二點理由，由大法官史蒂文斯（Justice Stevens）撰寫的判決書聲稱：“盡管我們既沒有專業知識也沒有權力評估環保署的這些政策判斷，但是，它們顯然與溫室氣體排放是否影響氣候變化沒有關系，更不用說它們是拒絕作出科學判斷的合理的理由了。特別是，雖然總統在外交事務上擁有廣泛的權力，但是，這種權力并沒有擴展到可以拒絕執行國內法律……”“環保署也不能通過指出有關氣候變化的各種各樣的不確定性并認定它因此當下最好不作出管制而免去其法定義務。如果科學不確定性影響如此深遠以至于使環保署不能對溫室氣體是否影響全球變暖作出合理的判斷，環保署必須指出這一點。環保署由于某些剩余不確定性而寧愿選擇不對溫室氣體排放進行管制，二者之間是沒有相關性的……”“簡言之，對于拒絕確定溫室氣體是否造成了或者影響了氣候變化，環保署沒有提供理由充分的解釋（reasoned explanation）。因而，其行為是‘專斷、反復無常的……’〔42 U.S.C.§7607(d)(9)(A)〕。我們不需要也沒有觸及這一問題，被起訴的環保署是否必須作出危害性判定，或者在作出這種判定的情形下，政策關切是否需要環保署付諸行動。我們僅僅裁定，環保署必須將其作為或者不作為的理由建立在法律之上。”②Id,at 527-28.

平心而論，美國聯邦最高法院在“馬薩諸塞州訴聯邦環保署案”中的判決符合1992年《里約環境與發展宣言》之精神。該宣言第十五項原則規定：為了保護環境，各國應根據自己的能力和情況廣泛建立預防性機制，對于可能造成的嚴重的或者不可逆轉的損害，不得以科學上的不確定性為由延緩采取符合成本效益之原則的措施阻止環境的惡化。該案裁判作出以后廣受好評，就是因為它相當妥善地處理了氣候變化領域的科學不確定性問題。③有關該案之評述，參見李艷芳：《從馬薩諸塞州等訴環保局案看美國環境法的新進展》，《中國人民大學學報》2007年第6期；陳冬：《氣候變化語境下的美國環境訴訟——以馬塞諸塞州訴美國聯邦環保局案為例》，《環球法律評論》2008年第5期。

三、“嚴格檢視”之審查的本質：“過程性審查”

在了解了“嚴格檢視”標準產生與發展的歷史之后，還需要進一步探討“嚴格檢視”標準的本質，即“嚴格檢視”究竟是一種什么樣的審查方法。

（一）“嚴格檢視”之審查屬于過程性審查

如前所述，實體性審查和程序性審查是兩種最基本的司法審查方法。這兩種審查方法的審查對象或者說它們要解決的問題是什么呢？可以說，實體性審查關注的是行政機關得出了什么結果，程序性審查關注的是行政機關是按照何種方式、步驟、順序和時限，即如何得出某一結果的。

事實上，在行政機關得出了什么結果（what）和如何（how）得出其結果之外，還存在另外一個問題，即行政機關為何（why）會得出它所得出的結果。

現在假設，行政機關的事實結論完全符合“實質性證據標準”或者其他可適用的結果性審查標準，并且行政機關也完全遵循了法律規定的程序，但行政機關是通過研究占星圖并參考星相學說而作出行政決定的，不難推測，法院一定會拒絕這種行政決定。因為法律內在地規定，行政決定的作出過程——行政機關遵照所有可適用的程序得出結論時所運用的推理環節（the chain of reasoning）——應當符合最低限度的合理性標準（a minimum standard of rationality）。法院在審查行政決定的作出過程時所運用的審查方法，可稱之為過程性審查（review of process）。①也有人認為，由于這種過程性審查關注的是行政機關的推理過程，或許應當稱之為推理過程（reasoning process）或者決定過程（decisionmaking process）之審查。See Gary Lawson,Federal Administrative Law,Thomson Reuters,591(2009).這種審查方法與實體性審查和程序性審查都存在顯著的區別，它關注的是行政機關為何（why）得出了它所得出的結論，或者說，行政機關基于什么理由、出于哪些考慮、按照什么邏輯得出了它所得出的結論。

“嚴格檢視”之審查正是這樣一種過程性審查。在利文撒爾最初提出這一術語時，“嚴格檢視”還只是要求復審法院確保行政機關對行政決定所涉及的那些突出的重要問題進行“嚴格檢視”。然而，隨著時間推移，這一術語逐漸擴展到要求法院對行政機關作出行政決定的過程（decision process）進行“嚴格檢視”。②See Matthew C.Stephenson,A Costly Signaling Theory of“Hard Look”Judicial Review,58 Administrative Law Review, 754(2006).

在涉及科學不確定性的案件以及其他政策性決定的案件中，法院將審查的重點從對行政行為結果的實體性審查轉移到對行政行為作出過程的審查是非常自然的。因為，法院在宣布這樣的行政行為因“專斷、反復無常”而無效時，既產生制度合法性（institutional legitimacy）問題也產生制度能力（institutional competence）的問題。③在1976年的“乙基公司訴聯邦環保署案”（Ethyl Corp.v.EPA）中，貝茲倫法官首先提出了制度能力（Institutional Competence）的概念。他指出，這些非常微妙、不能夠為常人所理解的科學判斷事項，完全超越了法官的制度能力。See Ethyl Corp.v.EPA, 541 F.2d 1(D.C.Cir.1976).其實，在私法領域也存在類似的問題。比如，美國法院在針對公司董事和經理的訴訟中根據“商業判斷規則”（business judgement rule）處理案件。該規則強調法官不可替代公司的管理者對商業事務作出評價，法官判斷的法律基礎仍然是董事和經理對公司的忠實義務和勤勉義務。參見甘培忠：《企業與公司法學》，北京大學出版社2014年第七版，第269頁。而作為過程性審查的“嚴格檢視”之審查，是法院審查行政機關在作出行政行為的過程中是否充分考慮了各種相關因素，而不是由法院用自己的判斷取代行政機關的判斷，法院沒有超越司法審查的職責而扮演行政機關之上的“超級行政機關”（super-agency），這與司法的角色與功能相契合。

如前所述，由于受監管俘獲理論的影響，很多人常常將“奧弗頓公園案”和“州農保險公司案”視為司法懷疑主義的反映。基于對行政機關的懷疑和不信任，法院進行的嚴格檢視之審查比傳統的遵從性的審查標準要更為仔細、挑剔（searching and skeptical）。④See Patrick M.Garry,Judicial Review and the“Hard Look”Doctrine,7 Nevada Law Journal 153(2006).

不過，也有學者認為“嚴格檢視”無關司法懷疑主義，它只不過是司法審查不可避免的結果。⑤Id,at 153.例如，加利（Patrick M.Garry）教授認為，“嚴格檢視”之審查的存在理由在于司法審查的本質。它并非源于對行政機關的高度懷疑，而是源于司法審查的內在需要。⑥Id,at 166.“嚴格檢視”的理論創始人利文撒爾也曾經解釋說，法院之所以需要進行“嚴格檢視”僅僅是“由于它們處在那個位置”。⑦Harold Leventhal,Remarks,7 NAT.RESOURCES LAW.351,352(1974).利文撒爾法官辯稱，國會指令法院確保行政決定滿足“理由充分的決策之要求”。“嚴格檢視”之審查要求行政機關對其決定提供合情合理的解釋（reasoned explanation）。不難理解，充分合理的行政機關之解釋對于有效的司法審查是必不可少的。早在美國《聯邦行政程序法》頒布之前，美國聯邦最高法院就在幾個案件中強調，如果沒有行政機關對其決定的充分解釋，它就無法履行司法審查職責；①See Phelps Dodge Corp.v.NLRB,313 U.S.177,197(1941).Ronald M.Levin,“Vacation”at Sea:Judicial Remedies and Equitable Discretion in Administrative Law,53 DUKE L.J.361 (2003).“審查過程要求作為行政行為之基礎的依據應當明確予以披露”。②SEC v.Chenery Corp.,318 U.S.80,94(1943).這幾個案件，連同“奧弗頓公園案”和“州農保險公司案”所反映之精神，標志著法院承認“嚴格檢視”原則是司法審查過程中至關重要的構成要素。③See Patrick M.Garry,Judicial Review and the“Hard Look”Doctrine,7 Nevada Law Journal 167(2006).

（二）對“嚴格檢視”之審查的質疑與回應

對“嚴格檢視”之審查的批評者指出，缺少專業知識將使法官無法評估行政決定在實體方面的是非曲直，他們也沒有能力評估行政機關提供的解釋是否合理。④See Matthew C.Stephenson,A Costly Signaling Theory of“Hard Look”Judicial Review,58 Administrative Law Review, 763(2006).這是在涉及科學不確定性的案件中法院經常遇到的質疑。因為，對于目前科學尚不能完全確定或者還存在激烈爭議的問題，法院的法官并不比科學家和行政官員更為高明。人們自然就會產生疑問：法院究竟能否審判科學爭端。

事實上，在“后常規科學”中，需要處理的是爭端而不是問題。⑤同前注⑦，福特沃茲、拉維茨文。美國威斯康星大學法學院教授戴倩妮（Stephanie Tai）亦指出，法院在處理這類訴訟時，關注的是行政決定產生的實際憲法和法律問題而非關注科學本身的重要性或者行政機關作出這種有爭議的行政決定時的能力如何。See Stephanie Tai,Uncertainty About Uncertainty:The Impact of Judicial Decisions on Assessing Scientific Uncertainty,11 U.Pa.J. Const.L.714.更明確地說，需要法院處理的是法律爭端而非科學問題。在司法審查中，要求行政機關對其決策的過程作出解釋，有助于法院克服在理解或者查證行政決策的實體性內容之能力方面的比較信息劣勢（comparative informational disadvantage）。換言之，法官雖然缺乏科學專長，但是，要求行政機關對其決策過程作出解釋可以發揮一種信號裝置（signaling devices）的功能，其表面質量（the superficial quality）即可使法院有效評估行政行為的可取性，從而有助于篩選出那些不適當的行政行為。⑥關于“嚴格檢視”的“成本信號理論”（a costly signaling theory），參見Matthew C.Stephenson,A Costly Signaling Theory of“Hard Look”Judicial Review,58 Administrative Law Review,754(2006);see also Notes:Rationalizing Hard Look Review After the Fact,122 HARVARD LAW REVIEW 1927(2009)。因而，法院有能力審查處理涉及科學不確定性的行政案件。當然，這也意味著法院運用“嚴格檢視”標準推翻行政機關的決定時，通常并不是因為行政決定的質量而是因為決策過程的質量。⑦See Merrick B.Garland,Deregulation and Judicial Review,98 HARV.L.REV.570(1985).

值得注意的是，法院在運用“嚴格檢視”標準審查行政行為時，越來越多地使用“不撤銷而發回重作”（remand without vacation）的判決形式。如果法院認為行政行為的根據存在瑕疵，特別是經過嚴格檢視之審查認為行政機關對其決定的解釋理由不夠充分時，就通過這種判決將行政決定發回行政機關重新考慮，從而使行政機關可以糾正自己的錯誤。⑧有學者研究發現，在過去的幾十年中，哥倫比亞特區聯邦巡回上訴法院使用這種具有糾錯功能的“不撤銷而發回重作”的判決形式的情況尤其突出。See Daniel B.Rodriguez,Of Gift Horses and Great Expectations:Remands Without Vacatur in Administrative Law,36 ARIZ.ST.L.J.599,600(2004).在發回重作期間，行政決定仍然具有效力，但是，行政機關需要再度對該決定作出解釋以使其能夠經得起司法審查。這種判決形式被視為是一種中間性的救濟（in-between remedy）：它允許法院對行政行為進行嚴格審查，但同時又給予行政機關某些行動自由。⑨有學者認為，“不撤銷而發回重作”是介于普通的撤銷行政決定發回重作之判決和維持行政行為之判決之間的一種判決形式。Id,at 611-12.這種判決形式的運用可能表明，雖然法院認為根據“嚴格檢視”標準必須審查行政決策，但是不一定需要對行政決策介入過深。⑩在某種意義上，它是司法謙抑的一種體現。①See Phelps Dodge Corp.v.NLRB,313 U.S.177,197(1941).Ronald M.Levin,“Vacation”at Sea:Judicial Remedies and Equitable Discretion in Administrative Law,53 DUKE L.J.361 (2003).“嚴格檢

⑩See Patrick M.Garry,Judicial Review and the“Hard Look”Doctrine,7 Nevada Law Journal 164(2006).視”之審查也因此很容易獲得接受，因為這種“不撤銷而發回重作”的救濟方式在一定程度上緩和了“嚴格檢視”之審查的嚴格性。①當然，也有人對此持不同看法。比如，加里（Patrick M.Garry）教授認為，如果法院希望限制對行政行為進行嚴格司法審查的影響，它們應該通過限制嚴格檢視標準的適用范圍來達成，而非通過依靠這種只能事后操作的判決形式。不然，如果經嚴格檢視審查發現行政行為存在很多問題，那么，或許就沒有任何正當理由可以通過“不撤銷而發回重作”的方式放行政機關一馬。See Patrick M.Garry,Judicial Review and the“Hard Look”Doctrine,7 Nevada Law Journal 165(2006).

四、“嚴格檢視”之審查的內容：行政決策過程的合理化

即使是與利文撒爾的意見并不完全相同的貝茲倫法官亦指出：“在具有高度技術復雜性的案件中，防止不合理的或者錯誤的行政決定的最好方法并不是由法官自己審查每一決定的技術問題，相反，最好的方法是建立一種能夠容納科學共同體（the scientific community）和公眾（the public）之審查從而確保行政機關作出合理的決定的決策過程。”②Ethyl Corp.v.EPA,541 F.2d 1(D.C.Cir.1976).這段評論揭示出合理的行政決策過程應當包含的兩項重要內容：充分發揮科學共同體的作用和保障廣泛的公眾參與。特別是在涉及科學不確定性問題時，這兩個方面是“嚴格檢視”之審查的重要內容。

（一）充分發揮科學共同體的作用

在人們心目中，科學一度有著“圣潔”的形象，這與最早的“科學家”群體的產生方式有關——他們大多數出身于貴族，純粹出于個人興趣研究科學問題而無功利訴求。然而，從“一戰”開始，科學的形象發生了微妙的變化。德國的科學家受政府和軍方雇傭參與化學武器研發的事實，大大削弱了科學家群體傳統的“圣徒”形象。上世紀三十年代，英國物理學家貝爾納（J.D.Bernal）指出，科學之所以在現代社會中有如此高的地位，完全是由于它對提高利潤所作的貢獻。促進科學發現的動力和手段都來自于人們對物質的需求。如果終止產業界和政府那些直接和間接的資助，科學的地位很快就會淪落到中世紀的水平。③[英]貝爾納：《科學的社會功能》，陳體芳譯，廣西師范大學出版社2003年版，第15-16頁。曼哈頓計劃的實施進一步印證了貝爾納的斷言。二戰以后，國家利益的需求加速了現代科學向政治、產業界的擴張，更從根本上顛覆了普朗克等人所尊奉的“純科學的神話”。④胡娟：《專家與公眾之間：“后常規科學”決策模式的轉變》，《自然辯證法研究》2014年第8期。

科學為善（Good）和真（True）的擔保人的舊觀念已成為歷史。⑤同前注⑦，福特沃茲、拉維茨文。科學的傳統形象與其實踐之間的差異在日趨擴大。科學研究不僅受政治過程所左右，更受到物質利益的驅動，科學家們常常不得不考慮如何向那些掌握經費的人證明自己的研究是合理的。⑥同前注⑦，于爽文。這樣，在科學與商業聯姻、研發機構與商業機構“合謀”的情況下，科學一向的客觀、中立形象受到嚴重影響。同時，在“后常規科學”背景下，科學共同體內部的學科范式和價值判斷有很大分野，更需要在公共決策過程中，保證多元化的專家意見輸入與表達。⑦同前注⑨，陳玲、薛瀾、趙靜、林澤梁文。否則，公共決策很容易為政治利益或者商業利益的一面之辭所蒙蔽，管制主體也更容易為管制對象所“俘獲”。在當下中國，專家有時被譏諷為“磚家”，就是因為這些“磚家”常常站在某些利益集團的立場說話而罔顧科學事實。

某些專家只為某些利益集團說話，其實并不可怕，可怕的是在決策過程中只聽見這些專家的聲音，而沒有科學共同體的意見之表達。有學者指出，在當下我國轉基因作物的安全許可過程中，依然采取傳統的專家委員會內部咨詢模式，在委員遴選、利益回避等方面都缺乏清晰的規定，尤其是一些持反對意見的專家被刻意排除在外。①參見前注輥輷訛，陳玲、薛瀾、趙靜、林澤梁文。不難想象，這種決策過程很難通過“嚴格檢視”之審查。

顯然，“嚴格檢視”標準要求法院和行政機關一樣對需要審查的問題進行嚴格檢視。這是因為，法院無法明白行政機關是否真正審查了某個問題的重要方面，除非法院充分了解該問題；而且，法院也無法評估行政機關推理的可靠性，除非法院充分熟悉所討論的問題從而分辨出哪些是有道理的哪些是沒有道理的。如果法院不想在復雜案件中成為行政決定的橡皮圖章（rubber-stamp），法院就必須準備好自己也置身于那些行政機關遇到的問題的技術性細節之中。②See Gary Lawson,Federal Administrative Law,Thomson Reuters,631(2009).當然，這并不是說法官需要成為科學家。法官不是也不可能是深諳許多科技問題的行家。在此情形下，科學共同體在司法審查程序中的重要作用不言而喻。科學共同體事實上承擔著“科學法官”的角色，盡管它常常是以法院的幫助者即“法庭之友”（Amicus Curiae）的面目出現的。

（二）保障廣泛的公眾參與

過去，成熟的科學共同體與外行之間處于隔離狀態。有關科學問題的對話完全是科學共同體內部的事情，任何門外漢都被有效地排除在外。專家統治或者說“技治主義”（technocracy）的內部決策模式也因此占據了公共決策的主導地位。③對于“常規科學”，不難發現，即使不同學科的專家之間也很難進行充分的交流。參見前注⑨，庫恩書，第148頁；前注⑨，于爽文。

然而，當科學進入“后常規科學”時代，伴隨著科學不確定性和決策風險的增長，“常規科學”的傳統解謎策略已不足以應對新形勢下的決策需要。“擴大的同行共同體”（extended peer communities）和“擴大的事實”（extended facts）的新范式，要求采用“擴大化的決策程序”（extensive procedures），即要求公共決策應當在開放的、多元參與的情境中實現公眾智慧與專家知識的共同磋商。④福特沃茲和拉維茨等人用“擴大的同行共同體”和“擴大的事實”的新范式強調科學質量保證過程中不斷增多的合法性參與。“擴大的同行共同體”不僅將科學決策質量保證人的角色從傳統的技術專家共同體拓展到所有合法的利益相關方，而且還通過允許使用那些包含傳聞證據和地方性知識的“擴大的事實”來積極發展納入社會價值的科學決策程序。參見前注⑦，福特沃茲、拉維茨文；前注④，胡娟文。有人稱這種現象為“科學走進廣場”。⑤參見[瑞士]諾沃特尼、[英]斯科特、[英]吉本斯：《反思科學：不確定性時代的知識與公眾》，冷民等譯，上海交通大學出版社2011年版，第224頁。也就是說，這種風險評估與科學治理的新典范，表現為科學民主化（democratization of science）的過程。科學不再是少數知識精英的解難題作業，它成為一項政府、產業界乃至普通公民都參與其中的公共的事業。這項事業沒有旁觀者。⑥在“后常規科學”時代，科學規范的重構不僅需要研究者的自律，需要政策與管制機制，而且還需要普通公民的參與。參見前注⑨，于爽文。

當然，科學的民主化并不是說必須認可任何庸醫和狂人都應該與高水平的科學家和內行享有相同的權力。在“后常規科學”中，基于（知識方面的）技能和（社會方面的）職業，仍然有內行和外行的區分。但是，既然內行明顯地不能為他們面臨的許多問題提供有效的結論性答案，外行就有權要求參與對話。⑦同前注⑦，福特沃茲、拉維茨文。換言之，科學的民主化并不是將研究實驗室交給那些從未接受過任何科學訓練的人，而是將科學的相關問題帶入公眾的視野，使公眾能有效參與到相關爭議的辯論之中，①同前注④，胡娟文。而不是永遠成為“沉默的大多數”。瑞士學者諾沃特尼等人指出，我們很難說是“烏合之眾”霸占了當代廣場（超越市場和政治范疇的新型公共空間），因為當代廣場是文明教育體制的產物，由受過良好教育并擅長清楚表達自身觀點的人們所組成。民主化的力量推動了大眾教育體制的發展，專門知識的社會化分布導致可以判斷專門知識的效率并評估決策是否“正確”的人數大大增加了。②參見前注⑤，諾沃特尼、斯科特、吉本斯書，第228頁。比如，英國蘭開斯特大學學者的研究顯示，英格蘭康布連的牧羊人對輻射沉積的生態學理解并不比官方科學家差。牧民們認為放射性污染物從他們的高沼地上的薄層土壤中排走的速度和低地平原一樣，而且他們還認識到位于一個重要核加工廠順風處的高地可能與遙遠地區有不同的沉積模式。盡管他們不能批評官方科學家所作的技術性深奧的測量，但是，他們完全有能力評價科學家在每個階段的方法和解釋。③參見前注⑦，福特沃茲、拉維茨文；前注⑤，諾沃特尼、斯科特、吉本斯書，第232頁。

毫無疑問，面對科學上的不確定性，開放、透明、參與式的信息溝通機制，有助于公眾加強對科技問題的理解和判斷，這不僅具有民主的含義，事實上也是公眾信任的建構過程。④參見前注⑨，陳玲、薛瀾、趙靜、林澤梁文。相反，剝奪公眾的知情權和參與權則會形成公共決策的另一種風險。這方面的例子及其造成的現實的、巨大的、難以彌補的損失和危害，不勝枚舉。

五、結語：“嚴格檢視”之審查對當下中國的借鑒意義

美國法上的“嚴格檢視”之審查，不僅為我國研究者提供了處理科學不確定性問題的較為具體的司法參照，⑤關于本文開頭部分提到的“黃樂平訴農業部要求公開轉基因作物相關信息案”，北京市第三中級人民法院和北京市高級人民法院都先后支持了被告提出的“原告申請公開的有關信息不屬于政府信息公開事項”之理由而駁回了原告的起訴。相關裁判文書缺乏說理，無法判斷法院運用了哪種審查方法。參見（2015）三中行初字第103號判決書。另外，關于“楊曉陸訴農業部要求公開孟山都公司草甘膦除草劑毒理試驗信息案”，北京市第三中級人民法院2015年1月27日立案后至今沒有對該案作出判決。法院是否在審查方法上遇到困難不得而知。而且，“嚴格檢視”之審查對當下中國的法治建設也有著更廣泛的參考和借鑒意義。

（一）完善我國行政行為司法審查標準體系

不難理解，在現代法治國家由重視“形式主義法治”日益向重視“實質主義法治”轉變的過程中，司法審查當然不能僅僅滿足、停留于合法性審查的層面，而應當在合法性審查的基礎上進行合理性審查。可以預見，隨著各國行政法治化水平的日益提高，那些從形式上看就明顯違法的行政行為會越來越少，司法審查的重心將由合法性審查轉向合理性審查。⑥對此，亦有學者指出，法治實踐表明，通過合法性標準規制政府權力雖然仍有必要，但其效用已遞減至極低限值，故應突破傳統法治主義預設的合法性窠臼，輔以合理性（或正當性）標準，形塑合法性審查和合理性審查并用的二元審查標準體系。參見江必新：《行政程序正當性的司法審查》，《中國社會科學》2012年第7期。

然而，由于缺少適當的司法審查方法，以及觀念上的裹足不前，我國的行政訴訟一直在合法性審查的圈子里打轉。無論是修改前的《行政訴訟法》第54條規定的“顯失公正”還是修改后的《行政訴訟法》第70條規定的“明顯不當”，雖然待審查的對象屬于合理性問題，學界卻總是盡力將其往合法性審查的模式上靠，并將其歸入合法性審查的范疇，⑦參見馬懷德主編：《行政訴訟法學》，中國人民大學出版社2015年版，第145頁。從而使我國事實上已經存在的以合法性審查為主、以合理性審查為輔的司法審查格局難以有進一步拓展的空間。

作為過程性審查的“嚴格檢視”之審查，其審查內容是行政機關的推理過程是否符合最低限度的合理性，因而，借鑒、引入屬于合理性審查范疇的“嚴格檢視”之審查，既可以確立過程性審查這種司法審查新方法，亦可以通過行政行為推理過程之審查大幅拓展合理性審查的適用空間，從而為我國將來逐步確立合法性審查和合理性審查并行的司法審查標準體系留下充分的余地。

（二）促進行政決策的科學化、民主化和法治化

作為一項具體的司法審查規則，“嚴格檢視”之審查的價值顯然超越了行政訴訟層面。法院通過“嚴格檢視”之審查，可實現對行政決策的質量控制。①弗蘭德利法官（Judge Friendly）指出，要求行政機關對其行為作出解釋而迫使其重新考慮——盡管可能不會實際撤銷——可疑的行政行為，可以提高行政行為的質量。See Industrial Union Dep't,AFL-CIO v.Hodgson,499 F.2d 467(D.C.Cir.1974).即使在沒有訴訟實際發生的情況下，也可以通過行政訴訟制度對行政程序的反向作用達成這一目的，也就是說，實現法院對行政決策的“不在場參與”。無疑，“嚴格檢視”之審查的運用會對行政機關和法院之間的關系產生顯著影響。行政機關和法院之間結成了“一種新型的非同尋常的合伙關系”（a new form of uneasy partnership），當其中一方被賦予決策者的角色時，另一方行使審查的權力。②Patricia M.Wald,Judicial Review in Midpassage:The Uneasy Partnership Between Courts and Agencies Plays on,32 TULSA L.J.221,233 n.70(1996).易言之，法院成為行政決策的合作伙伴（a sort of partner），它通過嚴格的司法審查確保行政機關負責任地和民主地履行行政職責。③Patrick M.Garry,Judicial Review and the“Hard Look”Doctrine,7 Nevada Law Journal 152(2006)

從社會建構論的視角看，諸多行政決策（不限于涉及科學不確定性的行政決策）實際上都是多方合力的“社會建構”（socially constructed）的結果。④社會建構論亦稱社會建構主義（Social Constructivism），其思想雛形最早出現于教育學、心理學領域，后來逐漸形成一種有代表性的認識論和方法論，在哲學、社會學領域產生了重大影響。在社會建構論看來，不僅知識是社會建構的產物，被視為“社會因素空場”的科學、技術等也是社會建構的結果，是社會實踐、社會制度和社會文化的產物。從社會建構論的視角看，行政行為——即使是只存在行政機關和相對人雙方主體的行政行為——無一存在“社會因素空場”，也就是說，無一不是“社會建構”的結果。從這個意義上講，傳統行政法學認為行政行為的一個重要特征是其“單方性”的理論需要進行修正。參見楊莉萍：《社會建構論心理學》，上海教育出版社2006年版；王建設：《社會建構論思想探源》，《河南師范大學學報（哲學社會科學版）》2014年第4期；王建設：《技術決定與社會建構論關系解析》，東北大學出版社2013年版。在這種“社會性決定”（societal decisions）的形成過程中，“嚴格檢視”之審查促進了行政機關、科學共同體、社會公眾及其他利益相關方之間的對話，從而為尋求多元利益背景下的“決策共識”奠定了基礎，進而有益于溫和的、包容性的“協商民主”（Consociational Democracy）和“共識民主”（Consensus Democracy）在當代中國的探索與實踐。⑤參見《協商民主是一個對話的過程》（刊首語），《團結》2014年第2期；有關協商民主和共識民主理論，參見陳家剛主編：《協商民主與政治發展》，社會科學文獻出版社2011年版；寇鴻順：《當代西方共識民主理論研究》，人民出版社2014年版。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2016）03-0125-15

劉東亮，浙江工商大學法學院教授，法學博士。

*本文系教育部人文社會科學規劃基金項目（項目編號：15Y JA 820012）及浙江省社科規劃“之江青年學者”項目（項目編號：13ZJQ N 054Y B）的研究成果之一。