消費者權益保護法懲罰性賠償條款適用中引發問題之探討
——以修訂后的我國《消費者權益保護法》實施一年來之判決為中心

馬強

（北京市高級人民法院，北京100022）

消費者權益保護法懲罰性賠償條款適用中引發問題之探討
——以修訂后的我國《消費者權益保護法》實施一年來之判決為中心

馬強

（北京市高級人民法院，北京100022）

我國《消費者權益保護法》第五十五條確立的懲罰性賠償制度按其性質分為合同之訴的懲罰性賠償和侵權之訴的懲罰性賠償。合同之訴的懲罰性賠償涉及合同請求權和懲罰性賠償請求權，應當首先依照合同法解決合同效力問題，其后依照消費者權益保護法解決懲罰性賠償問題；與之相對應，懲罰性賠償金是經營者對其欺詐行為承擔的懲罰性后果，與合同被撤銷后所應承擔的締約過失責任是兩種性質不同的賠償責任，經營者不僅要支付懲罰性賠償金，而且要承擔消費者的實際損失。消費者權益保護法對侵權之訴的懲罰性賠償規定，將缺陷產品的生產者排除在懲罰性賠償責任主體之外，不僅使消費者的懲罰性賠償金缺少生產者財產的擔保，而且不利于懲治缺陷產品的始作俑者，應當將產品生產者納入我國《消費者權益保護法》第五十五條第二款懲罰性賠償的責任承擔主體范圍，以充分保護消費者權益。

懲罰性賠償；欺詐；合同效力；歸責原則；消費者權益保護法

無論是民事活動，還是商事交易，欺詐都是嚴重違反誠實信用原則的行為。如果任由民事主體恣意作為，不僅會破壞社會、經濟秩序，而且會引起道德公害。預防和懲治欺詐行為，已成為各國民事立法和審判實務界的通例。有的國家如英國、美國等，還專門制定了反欺詐法，確立懲罰性賠償制度，對欺詐行為予以制裁。①大陸法系國家對美國的這種做法有爭議，但英美法系國家都采取了這一制度。目前，大陸法系國家如德國、法國、日本等在具體案件的處理中對此制度也漸持肯定立場。參見李適時主編：《中華人民共和國消費者權益保護法釋義》，法律出版社2013年版，第273頁。就我國民事法律觀察，《民法通則》及其司法解釋、《合同法》、《消費者權益保護法》、《食品安全法》及相關司法解釋均就不同領域的欺詐行為及其后果加以規定。其中，最為公眾耳熟能詳、發揮作用最為顯著的非我國《消費者權益保護法》之規定莫屬。1993年制定的我國《消費者權益保護法》（以下簡稱：原消法）第四十九條第一次對經營者欺詐消費者的行為及其后果進行了規制，該條也被立法機關和理論界稱之為我國的懲罰性賠償制度。②參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《消費者權益保護法立法背景與觀點全集》，法律出版社2013年版，第288頁。應當注意的是，我國新修訂的《食品安全法》對不安全食品經營者規定了價款十倍賠償金的懲罰性賠償，我國《旅游法》也對旅游中的某些行為規定了一至三倍的賠償，最高人民法院關于商品房買賣合同的司法解釋也規定了懲罰性賠償，這些規定一起構成了我國的懲罰性賠償制度。其與《消費者權益保護法》第五十五條規定的懲罰性賠償的構成要件等多有區別，因本文篇幅所限，對其區別不作闡述。2013年，新修訂的我國《消費者權益保護法》（以下簡稱：新消法）第五十五條對原消法四十九條進行了修正，其修正的內容有二；一是加大了懲罰性賠償的額度，將經營者實施欺詐情形下的“二倍賠償”修改為“三倍賠償”；二是增設第二款，對提供明知有缺陷的商品或者服務造成消費者人身傷害的，經營者承擔不超過損失數額二倍的賠償責任。考察新消法第五十五條，盡管其分別規定了不同性質的懲罰性賠償制度，但都以欺詐作為承擔懲罰性賠償責任的前提條件。也正因如此，該條被立法機關命名為經營者提供商品或者服務有欺詐行為的懲罰性賠償制度。③同前注①，李適時主編書，第273頁。2014年3月15日，新消法正式實施，為全面了解新消法實施一年來其第五十五條在具體案件適用中存在的問題，筆者以2014年3月15日新消法實施日為時間起點，以2015年6月30日為終點，以最高人民法院“中國裁判文書網”為信息平臺，以消法第五十五條為關鍵詞，搜索到全國各地法院在“中國裁判文書網”上公布的提及消費者權益保護法的案件677件，適用新消法第五十五條判決的消費欺詐案件541件，④按照最高人民法院關于裁判文書全部上網的規定，以調解和撤訴方式審結的案件，其文書并不上網公開。因此，一年來，全國法院審理的有關欺詐的案件應當遠遠不止541件。以這些判決為研究對象，梳理出新消法第五十五條在具體適用中遇到的幾個問題，結合相關法律規定就問題的處理發表淺見。

一、對新消法第五十五條之理解

新消法第五十五條共分兩款，分別規定了消費欺詐的懲罰性賠償制度，但仔細分析，兩款規定的是不同性質的懲罰性賠償制度。

新消法第五十五條第一款規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍。”從文義上分析，消費者依據此款請求懲罰性賠償，必須具備以下三個條件。其一，經營者為消費者提供了商品或者服務。就生活和交易常識考察，此種商品或服務的提供，只能是經營者與消費者雙方合意的結果，必然基于合同而產生。不借助于合同關系，雙方之間無法產生交易行為。其二，經營者在提供商品或者服務的過程中實施了欺詐消費者的行為。經營者的欺詐行為是其承擔懲罰性賠償責任的前提條件。其三，經營者要向消費者承擔懲罰性賠償責任，即三倍賠償。從上述構成要件出發，可以將該條款規定的懲罰性賠償的模式總結為：“合同＋欺詐＝三倍賠償”。

由于經營者和消費者的沖突發生于合同關系之中，此種懲罰性賠償責任的承擔依托于合同關系的存在，因此，該款規定的懲罰性賠償制度屬于合同之訴的懲罰性賠償或者說是違約的懲罰性賠償，從條文文義上理解，這種懲罰性賠償，系基于欺詐所生，消費者是否因為欺詐遭受了實際損失在所不問，經營者是基于故意還是過失實施欺詐行為也不予考慮。只要合同關系存在，經營者實施了欺詐行為，就要對消費者承擔購買商品價款或者接受服務的費用的三倍的懲罰性賠償責任。

新消法第五十五條第二款規定：“經營者明知商品或者服務存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，受害人有權要求經營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規定賠償損失，并有權要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償。”

此款規定系由我國《侵權責任法》第四十七條延伸而來。我國《侵權責任法》第四十七條規定：“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。”這是我國第一次在法律中使用“懲罰性賠償”的表述。原消法第四十九條雖然在立法上第一次確立了懲罰性賠償制度，但其只是規定了違約的懲罰性賠償責任。⑤楊立新：《侵權責任法》，法律出版社2010年版，第335頁。我國《侵權責任法》作為規范侵權賠償的基本法律，其第四十七條確立了懲罰性賠償制度，此舉確為立法上的一大進步。遺憾的是，該法并沒有規定懲罰性賠償的計算方法，而是將計算方法交由相關法律具體規定。就懲罰性賠償制度而言，新消法第五十五條在原消法第四十九條的基礎上增加了第二款，將我國《侵權責任法》第四十七條在消費者權益保護領域具體化。該款可以稱之為侵權之訴的懲罰性賠償制度。新消法第五十五條增加規定了第二款后，就消費者權益保護領域而言，我國消費者權益保護法建立了由合同之訴的懲罰性賠償和侵權之訴的懲罰性賠償所組成的完整的懲罰性賠償制度，改變了消費者權益保護領域侵權之訴的懲罰性賠償案件的處理無法可依的局面。

與我國《侵權責任法》第四十七條相比，新消法第五十五條第二款將承擔侵權之訴懲罰性賠償的責任主體限定為經營者，排除了生產者的懲罰性賠償責任；與新消法第五十五條第一款相比，新消法第五十五條第二款將經營者欺詐的主觀過錯限定為故意。懲罰性賠償的數額標準以損害賠償損失的確定為前提，受害人應先基于新消法第四十九條、第五十一條的規定行使損害賠償請求權，然后再行使懲罰性賠償請求權。其構成要件有四項。其一，經營者提供的產品或者服務存在缺陷。至于何謂缺陷，我國《產品質量法》有明確的規定，應當參照執行。其二，經營者明知缺陷的存在。即經營者具有銷售或提供缺陷產品或服務的故意。其三，缺陷產品或服務導致受害人死亡或者健康受到嚴重侵害。此種傷害必須達到法律規定的程度，即受害人死亡或者健康受到嚴重侵害。受害人既可以是購買產品或接受服務的消費者，也可以是其他受害人。至于何謂健康受到嚴重傷害，尚需依照人身損害的法律和司法解釋規定以及具體案件中的情況確定。其四，受害人享有兩個請求權。一是基于新消法第四十九條和第五十一條產生的賠償損失的請求權；二是請求經營者承擔所受損失二倍以下的懲罰性賠償請求權。由于懲罰性賠償數額的確定需要以受害人實際遭受的損失為標準，受害人必須在訴訟中同時主張損害賠償請求權和懲罰性賠償請求權。與新消法第五十五條第一款的規定相比，侵權之訴的懲罰性賠償請求權的行使更加明確、具體。

由此可見，該種懲罰性賠償的模式為：“故意＋缺陷＋損害后果＝二倍賠償”（其中包括精神損害撫慰金）。

二、新消法第五十五條第一款適用中存在的問題

（一）懲罰性賠償與合同關系之處理

根據新消法第五十五條第一款的規定，懲罰性賠償的依據是消費者和經營者間的合同。存有疑問的是：消費者請求懲罰性賠償，是否要以合同關系的處理為基礎？消費者與經營者之間的合同關系是否一并處理？是否要考慮該條款與我國《合同法》有關規定，特別是與我國《合同法》第五十四條，以及有關違約責任條款相銜接，對合同效力予以處理？就各判決書觀察，對這些問題，消費者的訴訟請求不一，判決對合同的處理方式和結果就不相同，具體來說，有如下幾種情況。

第一種情況，消費者起訴要求退還購貨款，并要求經營者按照新消法第五十五條的規定支付三倍賠償金，但對合同如何處理未提出訴訟請求，法院也不予處理。

案例一：原告楊樹生與被告莊勝崇光商場買賣合同糾紛案。楊樹生在莊勝崇光商場B1層寧德春蕾公司專柜購買十盒金駿眉茶葉，單價2880元，總金額28800元。包裝盒正面寫明“昌德號茗茶，武夷紅茶，金駿眉”。包裝盒背面貼紙上標有“產品名稱：金駿眉；質量等級：特級；生產商：武夷山市崇安巖茶廠”等字樣。武夷山市質量技術監督局給楊樹生發來函件稱：“武夷山市崇安巖茶廠并未生產你所舉報的該款樣式的金駿眉包裝產品，該產品屬假冒品。包裝上標注的昌德號（北京）貿易發展有限公司與武夷山市崇安巖茶廠無關。”國家食品藥品監督管理總局網站公示如下內容：企業名稱武夷山市崇安巖茶廠，產品名稱茶葉（烏龍茶），生產地址武夷山市茶場，發證日期為2012年9月29日，證書有效期為2015年7月19日。基于此,原告以被告的銷售行為構成欺詐為由，請求法院判令被告退還貨款28800元，賠償損失86400元。⑥北京市西城區人民法院（2014）西民初字第09422號民事判決書.受訴法院經審理，支持了原告的全部訴訟請求。

在中國裁判文書網公開的判決中，有這種訴訟請求的案件占有相當大的比例，法院也多支持了原告即消費者的訴訟請求。也就是說，退一倍價款，賠償三倍損失成為判決的主流觀點。

第二種情況，消費者起訴要求經營者返還購貨款，同時要求按照新消法第五十五條的規定支付一倍賠償金，同樣不主張對合同效力進行處理，法院也不予處理。

案例二：原告吳清與被告重慶永輝超市有限公司產品責任糾紛案。該案中，經質量檢驗，原告購買的貍王松狐羊毛褲商品的標簽宣稱的“羊毛絨”并非準確的纖維名稱，該宣稱存在誤導、欺詐消費者的行為。同時，該產品的多項含量實測值不符合其標注的產品標準，亦屬于欺詐消費者。被告重慶永輝超市有限公司作為該產品的銷售者，未盡嚴格的審查義務，銷售了不符合產品標準、欺詐消費者的商品，應當承擔退貨退款、賠償損失的責任。原告吳清要求銷售者退還貨款及支付一倍賠償金的請求，符合法律規定。據此，受訴法院依照我國《產品質量法》第四十條，我國《消費者權益保護法》第五十五條之規定，判決由被告退還原告貨款768元，賠償原告768元。⑦重慶市沙坪壩區人民法院（2014）沙法民初字第02340號民事判決書。

此種情況只是在賠償的額度上與第一種判決有區別，其他方面與其并無二致。

第三種情況，消費者起訴要求雙方互相返還商品和購貨款，并要求經營者按照新消法第五十五條的規定支付三倍賠償金，法院判決支持消費者的訴訟請求。

案例三：原告沙守君與被告江蘇樂天瑪特商業有限公司金華店產品銷售者責任糾紛案。該案原告到被告南俠服飾專柜購買精品T恤衫1件，價款169元。同月8日，原告到該店南俠服飾專柜購買精品T恤衫2件、每件價款160元，T恤衫2件、每件價款135元。同月21日，原告到該店南俠服飾專柜購買T恤衫3件，每件價款100元。以上價款合計1059元。其中，精品T恤衫標牌（合格證）標示為桑蠶絲52.8%，天絲28.2%，纖維素纖維19%；T恤衫標牌（合格證）標示為桑蠶絲21.8%，天絲42%，纖維素纖維36.2%。上述商品系上海錦黎服飾有限公司、上海川川服飾有限公司生產。同月9日，原告將其中1件精品T恤衫送國家紡織品質量監督檢驗中心江陰市纖維檢測所進行檢驗。同月18日檢驗結果為再生纖維素纖維72.2%，聚酯纖維27.8%，單項評價不合格（纖維名稱標注不規范）。同月21日，原告支付檢測費180元。被告也認為其他7件T恤衫的標牌（合格證）標示不規范。

原告認為被告用不合格商品冒充合格商品進行銷售，違犯新消法第五十五條、五十六條第二款規定，所售商品為不合格，應當按該法予以賠償。被告應當退回貨款1059元（衣服同時退還給被告），增加賠償3177元，并賠償檢測費180元，車旅費（自駕車）、誤工費1643元，合計6059元。受訴法院認為,被告及廠家的行為，屬于誤導消費者，構成欺詐。被告應當退還購貨款，按購貨款的三倍增加賠償，并賠償檢測費。原告主張的誤工費、車旅費，依據不充分。綜上所述，對原告訴訟請求中合法有據部分，法院予以支持；對無充分依據部分，法院不予支持。受理法院依照新消法第二條、第三條、第八條、第十一條、第二十條第一款、第二十四條、第四十條第一款、第五十五條第一款和我國《民事訴訟法》第六十四條之規定，判決被告江蘇樂天瑪特商業有限公司金華店應當于該判決生效之日即退還給原告沙守君購貨款1059元，增加賠償3177元，并賠償原告沙守君檢測費180元，合計人民幣4416元（原告領款時同時將所購商品退還給被告）；駁回原告沙守君的其他訴訟請求。⑧金華市婺城區人民法院（2014）金婺商初字第1506號民事判決書。

第四種情況，消費者起訴只是要求返還貨款，但法院判決雙方互相返還財物。

案例四：原告商洪財與被告上海藍翎管業科技有限公司買賣合同糾紛案。該案原告發現這批貨物沒有經保險公司承保，也未采用進口原料，因此原告向工商部門舉報。原告認為，被告的上述行為構成欺詐，請求被告退還貨款13432元，并依法賠償40296元；被告承擔貨物運輸費150元。受訴法院認為，經營者提供商品有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款的三倍。根據查明的事實，被告制造的PPR管主要原料并非“進口原料”，也沒有對管材的產品質量進行保險，被告在其生產的產品上作虛假標示，存在誘使消費者購買商品的欺詐行為。對此，被告應賠償金額為消費者購買商品價款的三倍的損失。對于退還貨款，被告予以同意，法院予以確認，同時法院認為原告應將涉案貨物退還被告。法院依照新消法第五十五條第一款、我國《民事訴訟法》第六十四條第一款的規定，判決被告上海藍翎管業科技有限公司于本判決生效之日起十日內退還原告商洪財貨款人民幣13432元，同時原告商洪財將自被告上海藍翎管業科技有限公司處購買的1500米PPR管材于本判決生效之日起十日內退還被告上海藍翎管業科技有限公司；被告上海藍翎管業科技有限公司于本判決生效之日起十日內賠償原告商洪財人民幣40296元；駁回原告商洪財的其余訴訟請求。⑨上海市奉賢區人民法院（2014）奉民一（民）初字第5130號民事判決書。

第五種情況，判決支持消費者返還部分價款的請求，對合同效力分別處理。

案例五：原告尚慶風與被告天津金鐘樂購生活購物有限公司買賣合同糾紛案。原告花費2680元在被告處購買“稻香緣五谷雜糧月餅600克裝禮盒”月餅10盒（單價268元），后經天津市工商行政管理局河北分局查實，被告銷售的月餅食品添加劑標示“食用堿”未按規定標注通用名稱，行為違法，并予以罰款等行政處罰。因原告有9盒月餅已饋贈朋友無法收回，故起訴要求被告退還1盒月餅的貨款268元，并賠償原告購買10盒月餅的貨款2680元。受理法院認為：被告銷售的月餅已被工商行政管理部門認定為未按照國家標準標注通用名，原告要求被告退還1盒月餅貨款268元的主張，被告予以認可，法院應予支持。關于被告是否應賠償一倍貨款2680元的問題，根據我國《產品質量法》第二十七條的規定，產品或者其包裝上的標識必須真實，并附有產品質量檢驗合格證明；根據產品的特點和使用要求、需要標明產品規格、等級、所含主要成份的名稱和含量的，用中文相應予以標明；需要事先讓消費者知曉的，應當在外包裝上標明，或者預先向消費者提供有關資料。該規定是強制性規定，被告作為銷售者對此應當明知，但涉案產品未按規定標注食品添加劑的行為屬于隱瞞真實情況，應認定為欺詐。根據新消法第五十五條規定，經營者提供商品有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款費用的三倍。現原告要求一倍賠償購買商品價款2680元的主張，并無不當，應予支持。綜上，法院判決，該判決生效后10日內，被告向原告退還貨款268元，并賠償一倍貨款2680元。⑩天津市河北區人民法院（2014）北民初字第1315號民事判決書。

以上五個案例，五種判決結果，沒有一個判決對合同效力予以處理，也沒有適用我國《合同法》有關規定作為判決的法律依據，即使判決有互相返還財產的，也沒有適用我國《合同法》的規定。

案例一和案例二的原告起訴時僅要求經營者返還價款，并請求價款三倍或者一倍的賠償，受訴法院直接支持了當事人的這些訴訟請求，而對合同效力不作處理。這表明買賣合同對雙方當事人依然有效，并對雙方當事人具有約束力。如果合同繼續有效，雙方當事人應當繼續履行合同項下的義務，互相占有財產無需返還。但與之矛盾的是，諸多判決的結果是經營者要退還消費者購買商品或服務的價款，而消費者無需返還訴爭的商品。在合同沒有被撤銷或者解除的情況下，雙務合同中的商品和價款屬于對價關系，僅判決經營者單方返還價款，而對消費者占有的商品不予處理，其法律依據是什么、判決生效后消費者繼續占有該商品是否會構成不當得利，這些問題值得探討。

案例三的原告起訴時盡管沒有請求法院撤銷合同，法院的判決中也沒有適用我國《合同法》第五十四條，判決主文更沒有宣布撤銷該合同，但就其訴訟請求以及法院判決結果觀察，實際上是按照我國《合同法》第五十四條的規定，將該合同按照可撤銷的合同處理，雙方互相返還財產。

案例四的原告并沒有要求雙方互相返還財產，但法院在判決中增加裁判了這一項。從民事訴訟法理論考察，法院裁判應當嚴格受限于當事人訴訟請求的范圍，也就是說，民事訴訟中的當事人起訴什么，法院應當判決什么，除非涉及民事行為效力問題，否則法院不應主動干預當事人的私權。從民事實體法考察，法院判令雙方返還財產，但沒有在判決中宣布撤銷合同，其法律依據在判決中語焉不詳。

案例五所反映的情況是原告請求部分撤銷合同（剩余的一盒月餅雙方返還），部分維持原合同效力（已經送人的九盒月餅不再返還），即已經無法返還的九盒月餅的合同繼續有效，不予撤銷；一盒月餅的合同予以撤銷并要求雙方互相返還財物。但仔細考察不難發現，當事人之間只是訂立了一份買賣合同，購買商品的數量是十盒月餅，價款是2680元。一份買賣合同，部分撤銷，部分維持原來的效力，合同法理上是否存有障礙？即便法律上無障礙，法院在判決中也應當對合同效力作出回應。

為什么諸多判決對合同關系均不予處理，可能與對該條款的理解不同有關。早在1993年原消法實施之時，對該法四十九條兩倍賠償的問題就有過爭論。有人認為該條規定的懲罰性賠償是退一賠一，即在退還購買商品或服務價款的基礎上，再一倍賠償；有人則認為是退一賠二，即在退還購買商品或服務價款的基礎上，再二倍賠償。延續這種爭論，對新消法第五十五條第一款的規定，有人解釋為是退一賠三，即退還消費者購買商品或服務的價款后，再賠償三倍的價款；①同前注①，李適時主編書，第276頁。②同前注①，李適時主編書，第275頁。有人則主張退一賠二，即退還消費者購買商品或服務的價款后，再賠償二倍的價款。也就是說，許多人都認為由經營者退還價款是懲罰性賠償制度的內容，與原合同處理無關。筆者認為，無論是退一賠三還是退一賠二，都不夠周延、準確。這是因為新消法第五十五條第一款的規定中缺少“退”的依據。新消法第五十五條第一款明確規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍。”這表明，增加賠償的金額才是懲罰性賠償，該條規定的賠償金額是在消費者所受損失之外增加賠償其受到的損失。②由此可見，新消法第五十五條第一款只規定了懲罰性賠償制度，明確了懲罰性賠償的標準。至于消費者與經營者之間的合同關系如何處理，包括是否退款、退貨以及返還財產，屬于消費者與經營者為購買商品或者提供服務所達成的合同項下的權利與義務，屬于當事人意思自治范疇，只能依據我國《合同法》的相關規定調整。新消法第五十五條第一款不解決合同爭議，只解決懲罰性賠償問題。合同應當如何處理，有待法官根據當事人的訴訟請求、依據我國《合同法》的規定予以解決。對于這一點，新消法第四十八條至第五十四條的規定即為明證。

綜上所述，新消法第五十五條第一款規定的消費欺詐案件，與傳統民事案件不同，作為原告的消費者享有兩個請求權。一是撤銷合同請求權，即經營者的行為構成欺詐后，消費者作為原告享有依據合同法第五十四條的規定請求法院撤銷該合同的請求權；當然，如果消費者不主張撤銷該合同而選擇繼續維持該合同的效力，則該合同對雙方當事人繼續有效，消費者可以基于新消法第四十八條的規定，請求經營者承擔相應的違約責任。①新消法第四十八條系從原消法第四十條修改而來。與原消法第四十條相比，新消法增加了第二款的內容：經營者對消費者未盡到安全保障義務，造成消費者損害的，應當承擔侵權責任。從新增加的條款看，立法者將該條第一款列舉的九種情形定位于合同項下的責任，而且是我國《合同法》上規定的違約責任。二是請求法院判令經營者承擔懲罰性賠償責任的請求權。之所以產生兩個請求權，是因為新消法第五十五條第一款規定的欺詐行為引起了不同的法律后果：一是經營者的欺詐行為使消費者陷入錯誤導致訂立了合同，完成了交易，產生了我國《合同法》第五十四條規定的請求權；其二是經營者的欺詐行為符合新消法第五十五條第一款的構成條件所承擔的懲罰性賠償責任，產生了懲罰性賠償請求權。后一個請求權是新消法第五十五條明確規定的法定請求權，該請求權依附于合同請求權，沒有經營者與消費者之間的消費合同關系，經營者就不會實施欺詐行為，或者雖然實施了欺詐行為也與消費者沒有因果關系，也就不會產生懲罰性賠償請求權。原本是分別行使的兩個獨立的請求權，兩個獨立的案件，卻因為新消法第五十五條第一款的規定而聯系在一起。兩個請求權是在一個案件中同時行使，還是分別單獨行使，按理應由消費者自主決定。但從新消法第五十五條的立法目的出發，兩個請求權應當在一個案件中行使。這不僅符合訴訟經濟和訴訟便利原則，也有利于消費者權益的及時保護。如果消費者在一個訴訟中選擇了兩個請求權，法院應當基于我國《合同法》和新消法做出判決。如果消費者只選擇一個請求權，法院只能基于消費者的訴訟請求，或者基于我國《合同法》五十四條處理合同效力爭議，或者基于新消法五十五條第一款處理懲罰性賠償爭議。但無論如何，不應當出現上述判決混合處理的情況：合同并沒有被撤銷，但法院卻判決單方或雙方返還財物，再判決經營者支付懲罰性賠償金。

審判實踐中，如果當事人起訴時沒有涉及合同效力問題，而是混合起訴，即要求返還價款并三倍賠償，法院應如何處理？于此情形，筆者認為，法院應當比照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十五條的規定，于立案時向消費者行使釋明權，詢問消費者是否增加訴訟請求，行使合同撤銷權，并告知其不行使合同撤銷權的后果。如果釋明后，當事人明確表示放棄的，則對返還財物問題不予處理，僅處理懲罰性賠償爭議。判決后，再行起訴的，應依照我國《合同法》的有關規定另案處理。

總之，新消法第五十五條第一款是以合同為基礎的懲罰性賠償制度，在處理上，應當遵循這樣的原則：對合同效力先行處理，然后處理懲罰性賠償問題。

（二）懲罰性賠償金與消費者實際損失之間的關系

訴至法院的案件中，相當一部分消費者本身沒有因為購買商品或者接受服務而遭受實際的經濟損失，當其主張三倍懲罰性賠償金時，經營者多會以消費者沒有受到任何實際損失，如果法院支持了三倍賠償金則消費者會獲得額外的金錢利益作為抗辯。這實際涉及新消法第五十五條第一款的三倍賠償金與消費者實際損失之間的關系問題。具體言之，三倍懲罰性賠償金的負擔，是否以消費者已受到的實際損失為條件？

筆者認為，這一問題的解決，有賴于對新消法確立懲罰性賠償制度意義的正確把握。眾所周知，懲罰性賠償盡管是損害賠償的一種形式，但其不同于傳統民法理論上的補償性賠償的概念，它是經營者對自己實施的欺詐行為所承擔的加重后果，消費者可以獲得實際損害賠償之外的增加賠償。該制度除了含有對經營者的制裁之意，更多地是強調此種賠償的社會示范作用，即賠償的威懾性，②同前注①，李適時主編書，第261頁。通過給經營者強加更重的經濟負擔，以制裁欺詐行為。因此，懲罰性賠償不以損失的補償為前提，更不應當以損失的實際發生為條件，這正是懲罰性賠償制度與補償性賠償制度的區別所在，更是懲罰性賠償制度的價值所在。從新消法第五十五條的規定看，只要經營者實施了欺詐行為，其就應當向消費者承擔三倍賠償金的責任，消費者是否受有損失，在所不問。

（三）三倍賠償額以外，消費者是否有權請求賠償發生的實際損失

對于“三倍賠償額以外消費者是否有權請求賠償”的問題，法院判決有兩種截然不同的做法。一種做法認為消費者已經獲得了三倍賠償金，消費者的實際損失小于三倍賠償金，該損失已被三倍賠償金所包含，故不應支持消費者的這一請求。在原告李蘭芳、方璇與被告東陽市森旺紅木家具廠買賣合同一案中，法院判決就持這一立場。該案的爭議焦點是被告向兩原告銷售貨物是否存在欺詐行為。被告辯稱其銷售給兩原告的本來就是南美花梨木的床，并非緬甸花梨木的床，且銷售的價格也是南美花梨木的床的價格。對此，法院分析認為：雙方對貨物的質量發生爭議后，被告的工作人員仍在銷售清單“花梨木”后面明確注明“緬甸”的內容，故應確認雙方交易時原告購買的系緬甸花梨木的歐式大床。而當時雙方確認的成交價即貨物價款卻明顯低于當時緬甸花梨木制作的類似貨物的價款。故案中被告最終發給兩原告南美花梨木的貨物的行為屬于銷售以次充好的商品，應認定屬于欺詐消費者的行為。原告要求被告退還貨款并賠償貨款三倍的損失的訴請，法院予以支持。關于原告主張要求被告承擔誤工費、車旅費等共計1500元的訴請，法院認為，法律明確消費者要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款三倍，故原告主張的誤工費、車旅費等費用的損失應認定已包括在增加賠償的金額內，法院不予支持。①浙江省東陽市人民法院（2014）東商初字第1194號民事判決書。另一種做法則主張應當支持原告即消費者的訴訟請求，前引案例三中的法院就對證據證明原告實際發生的檢測費180元判決予以賠償，同時判決支持了懲罰性賠償金。

筆者認為，解決這一問題，要與前面探討的請求權問題相聯系。由于消費者與經營者之間的買賣合同或者服務合同在消費者向法院起訴前已經履行，消費者會為此支出相應的費用或者遭受實際損失。起訴后，由于合同被撤銷，經營者應當依照我國《合同法》關于締約過失責任的有關規定，賠償消費者為履行該合同所遭受的損失以及支出的費用。至于三倍賠償金，屬于經營者對自己的欺詐行為所承擔的懲罰性后果，與合同被撤銷后所應承擔的締約過失責任是兩種性質不同的賠償責任，經營者均應承擔。

三、新消法第五十五條第二款適用中存在的問題

（一）新消法第五十五條第二款歸責原則探析

新消法第五十五條第二款屬于侵權的懲罰性賠償，此種懲罰性賠償責任的歸責原則如何、舉證責任如何分配等問題是審判實踐中遇到的難題。由于新消法第五十五條第二款規定經營者必須具有主觀故意才能承擔懲罰性賠償責任，該款系將經營者的主觀過錯作為承擔侵權懲罰性賠償責任的構成要件，該款的歸責原則應當是過錯責任原則，對于被告提供產品時是否明知其缺陷，應當由原告承擔舉證責任。與新消法第五十五條第一款相比，第一款由于是合同之訴，因此實行嚴格責任原則，只要法律規定的欺詐事實成立，經營者就應當承擔相應的責任，因此，消費者無需對經營者的行為是否構成欺詐舉證；第二款則要求受害人必須舉證證明被告明知產品有缺陷卻仍然提供，經營者方承擔賠償責任。沒有造成死亡或健康重大損害僅僅存在違約情況時，消費者無需舉證，造成人身損害嚴重后果時卻要求消費者舉證，而且必須舉證證明經營者明知產品有缺陷卻故意提供，這種規定固然符合合同法和侵權法的機理，但對消費者（受害人）的證明標準過高。在具體案件中要求消費者舉證產品缺陷的存在尚可，要求其舉證缺陷系經營者明知即故意提供卻十分困難。兩相比較，第二款給消費者附設了較重的舉證義務。可以考慮由消費者舉證缺陷的存在以及損害事實的存在后，由經營者舉證證明其并非故意提供缺陷產品，從而加重經營者的舉證責任。

（二）侵權的懲罰性賠償責任與產品責任對受害人權益救濟之區別

根據我國產品質量法和侵權責任法關于產品責任的規定，產品質量責任實行嚴格責任歸責原則，只要產品造成他人的傷亡，生產者或者經營者就應當承擔賠償責任。受害人無需舉證證明生產者或者銷售者的行為具有過錯。此外，根據我國《產品質量法》第四十三條、第四十四條的規定，產品質量責任的責任主體不僅包括產品銷售者，而且包括產品生產者。值得討論的問題是，消費者按照新消法第五十五條第二款的規定請求賠償，如果法院判決生效后經營者沒有償付能力，則消費者的債權將無法實現。于此情形，消費者能否基于我國《產品質量法》關于產品質量責任以及產品質量責任主體的有關規定，另行起訴生產者呢？這將不可避免地陷入后一個起訴是否適用一事不再理原則的爭論。由于消費者所遭受的生命或健康損失在前一個案件即消費者依據新消法第五十五條第二款規定起訴銷售者的案件中已經經過法院審理并得以確定，只是案件審結后實際損失賠償款和二倍賠償款無法執行到位，在后一起案件中，消費者另行起訴生產者，按照我國《產品質量法》的規定，只能要求其承擔實際損失而不能要求其承擔懲罰性賠償，①我國《產品質量法》規定的產品責任以賠償受害人實際遭受的損失為限，不支持懲罰性賠償。恰恰該筆實際損失已經被基于消法起訴的第一個案件所處理，勢必構成一事不再理。這意味著消費者的實際損失和二倍懲罰性賠償都無法兌現。應當承認，損害發生時，是基于我國《產品質量法》提起損害賠償請求還是基于消法提起侵權之訴的懲罰性賠償請求，系由消費者自由選擇，基于我國《產品質量法》起訴，消費者的債權有生產者和銷售者財產的雙重擔保，但不能主張損失二倍的懲罰性賠償；基于新消法第五十五條第二款起訴，雖然可以要求損失額二倍的懲罰性賠償，但缺少生產者財產的擔保。此種具體案件處理中暴露出的問題，值得立法機關關注。從法理上講，缺陷產品的始作俑者是生產者，盡管是經營者最終將缺陷產品提供給消費者并導致消費者死亡或嚴重傷害的后果，但在將缺陷產品推向市場方面，生產者和經營者在主觀上都存有故意，而且此種故意是共同的，對缺陷產品有可能造成的人身損害，雙方是明知的或者是放任的，雙方對消費者構成共同侵權，應當承擔相同的責任。否則，缺陷產品的經營者承擔懲罰性賠償責任，缺陷產品的生產者無需承擔懲罰性賠償責任，不利于從源頭上防治缺陷產品流向市場，也不利于懲治缺陷產品的始作俑者。立法應當將產品生產者納入新消法第五十五條第二款懲罰性賠償的責任承擔主體范圍，以充分保護消費者權益。

（責任編輯：聞海）

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1005-9512（2016）03-0140-09

馬強，北京市高級人民法院副院長，法學博士，教育部重點科研基地中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員。