我國PPP立法存在問題及對策研究

王　勇

我國PPP立法存在問題及對策研究

王勇

PPP在我國快速發展，但發展中遇到不少問題。主要是因為PPP法律制度不完善，缺乏規制和保護造成的。我國現有PPP法律規范位階較低，沒有制定專門的PPP法，缺乏完善的PPP法律制度體系，通過制定專門的PPP法、完善PPP法律體系、在PPP法中具體明確PPP基本內容這三項對策完善我國PPP立法。

PPP立法；問題；對策

PPP（Public Private Partner-ship），又稱公私合伙關系，以特許經營協議為基礎，為建設城市基礎設施項目和提供公共產品和服務，由公共部門和社會資本共享收益、分擔風險的伙伴式合作關系，是公共服務供給機制的重大創新，政府和社會資本合作模式有利于充分發揮市場機制作用，提升公共服務的供給質量和效率，實現公共利益最大化。

但理論界和政府部門以及PPP項目咨詢服務機構對PPP的界定，目前還是眾說紛紜，莫衷一是。從廣義上講，PPP是指公共部門和私營部門為提供公共產品或服務而建立的各種合作關系的總稱，包括建設——運營——轉移模式（BOT）及其他形式如TOT、BOO、ROT、BTL、BTO、MC等多種形式，以及私人融資倡議（PFI）以及合資、合營等方式。在PPP實踐中，除了私人資本參與外，也有國有企業積極參與到我國PPP運作實際，把PPP理解為政府與社會資本合作更符合現實情況。

20世紀80年代以來，我國開始在基礎設施領域探索以BT、BOT等模式吸收社會資本進入這些領域，對促進經濟和社會發展發揮了積極作用。當前，作為我國財政部和發改委力推的政府與社會資本為提供公共產品或服務建立全程合作關系的模式，對提高我國資源利用效率、發展多種所有制形式、提高民營資本投資基礎設施和公益項目的積極性、提高政府服務水平、化解地方債務風險、解決地方財政困難問題、為新一輪城鎮化籌資、為社會提供更好的公共服務具有重要意義。

自財政部2014年9月24日公布《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》（財金［2014］76號），PPP在我國快速發展。財政部成立了PPP領導小組，研究、推動、指導PPP項目的運作。在熱鬧和喧囂的背后，PPP在發展中遇到不少問題。例如PPP的具體模式、適用范圍、社會資本如何界定，如何更好地吸引社會資本參與到PPP中來，以及如何保護社會資本合法權益等問題。在各地積極探索嘗試中，積累了不少成功的經驗，但也不乏失敗的教訓。我國首個BOT項目——泉州刺桐大橋，因為政府和民營資本參與方之間存在利益分配、權責契約等方面不清晰的界定，上演了一幕相互扯皮的“悲劇”。［1］這些問題如果不能很好解決，將影響我國PPP的健康發展。

一、我國PPP立法概況

法律是基礎，無論是在PPP發展初期，還是PPP發展過程中，相關立法和規定都會對PPP的發展產生深刻影響。［2］自我國開始實施PPP項目之初，相關部門也比較重視PPP立法。2004年建設部制定《市政公用事業特許經營管理辦法》，2014年9月財政部發布財金76號文件，對開展PPP的意義，規范項目識別、準備、采購、執行、移交各環節操作流程，明確操作要求，指導社會資本參與實施等做出了規定。2014年5月國家發改委發布了《公用事業特許經營法》（征求意見稿），2015年1月20日，財政部發布《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》，2015年4月25日國家發改委、財政部、住建部、交通運輸部、水利部、中國人民銀行六部門聯合發布《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，對特許經營協議的訂立、履行、變更和終止等事項做出了規定。除了上述部門規章之外，我國《預算法》、《政府采購法》、《招標投標法》、《合同法》、《公司法》也對PPP相關內容做出了規定。值得說明的是特許經營協議是PPP項目中最重要的協議，兼具民事合同和行政合同的性質，但更偏重民事合同。有工程專家認為PPP的成敗關鍵取決于政府的信用，即政府能不能信守合同。但一些地方政府的信用是不具備延續性的，政府換屆后對上一屆政府的債務、投資項目，要么違約，要么尋找各種理由遲遲不履行義務。政府一屆領導的任期一般是5年，但PPP項目的最長合作期限是30年。各方的權利和義務主要是通過各種合同來確定的，所以合同法對PPP而言重要性不言而喻。

二、國外PPP立法概況

由于PPP使用的廣泛性，很多國家都對PPP進行了立法規制。大陸法系國家一般都通過制定PPP單行法律的形式對PPP進行規范，如歐洲的德國、法國，亞洲的日本、韓國。英美法系屬于判例法系，其私法主要通過一個個具體判例組成了系統的法律。英美國家一般認為PPP是政府與社會資本方簽訂的合同，通過合同法（判例法形式）予以規范制即可，因此一般沒有制定專門的PPP法，如英國、美國、澳大利亞等國。

（一）英國PPP立法

英國是世界上最早推廣使用PPP的國家，積累了豐富的實踐經驗。英國屬于普通法國家，適用判例法，在PPP立法方面沒有專門制定單行法，而是通過標準示范合同來對PPP進行法律規制。英國在1999年頒布了《標準化PFI合同》第一版，然后分別在2002年、2004年和2007年頒布了第二版、第三版和第四版。［3］2012年英國又根據PPP實踐的發展，對PPP標準合同進行了修訂，即所謂的PF2，進一步規范了公共機構的股權結構，使PPP項目更加透明，使社會公眾更好地了解項目，同時也便于社會公眾行使監督權；通過年度合同評審對項目進展情況進行準確的把握，通過效率評審，發現設施和服務存在的問題以及各種改進的機會，使服務持續改進；加強PPP全過程、多維度監督，充分進行市場意向測試，使PPP項目更加物有所值。同時，公共部門將承擔更多的管理風險，如因法律、政策、場址污染、保險等不可預見的變化引發的費用增加的風險；PF2的融資結構更有利于獲得長期債務融資，特別是從資本市場融資，通過以上制度保證，英國的PPP立法為世界各國提供很好的示范效用。

（二）韓國的PPP立法

韓國在1994年8月前，基本上也沒有PPP方面的法律。隨著PPP項目在韓國的推進，隨后的十年時間，韓國建立了較為健全的PPP法律制度體系。1994年8月，韓國國會頒布了PPP法，即《促進民間資本參與社會間接資本投資法》，［4］規定了PPP模式為BTO、BOT、BOO三種形式，項目適用范圍為供水、通訊、地鐵、公路等交通設施，發電、煤氣、汽車站、綜合體育場等，戰略投資部作為全國主管部門，另外成立由公私代表參加的基礎設施投資管理中心，為項目運作提供全方位的支持、幫助。1998年12月將該法修訂為《基礎設施民間投資法》，規定該法具有優先地位，與之有沖突的法律必須修訂或者廢止。2005年1月，韓國國會再次修訂了PPP法，將其更名為《民間參與基礎設施法》，增加了BTL（建設——轉讓——租賃）模式，并進一步拓展了適合PPP項目的基礎設施。

（三）日本的PPP立法

20世紀90年代，日本泡沫經濟破裂，經濟低迷，增長乏力，為促進經濟發展，日本開始推行PPP，系統學習英國經驗，并開始著手制定PPP法。1999年正式頒布《利用民間資金促進公共設施等整備相關法》，這是日本的首部PPP法。隨后又發布PPP進程指南、風險共享指南、物有所值指南等配套法規。［5］2001年7月對PPP法進行了修正，2011年、2013年又兩次對PPP法進行修改，根據社會的變化和推行PPP積累的經驗進一步完善了相關法律制度。日本的PPP主要采用BTO（Build-Transfer-Operate，建設——移交——運營），這樣便于政府在合作期間對項目的控制權，防止侵害公共利益的事情發生；日本PPP主要采用政府付費的方式，這是秉承公共服務主要由政府提供的理念，PPP項目的推動主要由地方政府主導日本的PPP項目主要在教育文化、生活福利設施等促進社會福利領域，包括監獄、大使館、醫院等項目都可以使用，基礎設施領域并不多。

三、我國PPP立法存在的主要問題

（一）專門的PPP法遲遲沒有出臺

受全國人大法工委的委托，國家發改委牽頭調研并組建起草小組負責PPP法的起草工作，并于2014年5月發布了《基礎設施和公用事業特許經營法》（征求意見稿）。最近，亞行對特許經營立法（PPP）起草工作給予了40萬美元的資金援助，但該法的出臺還沒有具體的日期。目前缺乏專門的PPP法，對PPP立法的原則、適用范圍、PPP模式、社會資本的投資回報、風險控制等內容無法明確，也無法建立健全PPP法律制度體系，制度的滯后已經制約了PPP健康快速發展。僅僅依靠位次比較低的通知、意見、規范性文件不足以建立一個能夠讓民間有良好預期的制度環境。［6］

（二）現有規范性文件位階較低

我國現有的PPP法律都是部門規章和地方政府規章，這些規范性文件在我國法律體系中位階較低。由于立法部門自身的局限性以及對部門利益、地方利益的考量，其規定往往存在一定的局限性，其權威性不足，穩定性相對較差。規章在行政訴訟中只能作為參照性規定。這對PPP項目的順利實施提供的制度性保護遠遠不夠。PPP項目周期比較長，投資金額比較大，是一個十分復雜的系統工程，參與者眾多，組織結構和形式非常復雜，需要牽頭人有很高的協調組織能力；同時PPP項目前期需要收集和分析大量的數據和資料以識別項目各階段的風險，對風險分擔機制要求很高。從國際PPP的實踐來看，PPP項目成功的核心在于三點：契約精神、風險共擔和利益共享。［7］在項目中政府和投資者是合同關系，同時政府又承擔管理的監督責任，項目的服務對象是公眾，三者的利益博弈需要平衡，否則會出現矛盾和沖突。［8］如果缺乏穩定的法律保障，無疑會加大社會資本投資方的法律風險和政策風險。

（三）有關PPP規定內容粗疏，缺乏可操作性

我國立法傳統是“宜粗不宜細”，無論是國家發改委、財政部，還是住建部都沒有統一規定PPP具體包括哪些模式，以至于社會上出現“BT”是不是PPP的爭論；不少地方政府不能準確把握PPP項目長期融資、投資的性質，規定合作的期限僅為5～10年。就是因為相關規定沒有對PPP模式做出明晰的界定。法律制度中起作用的準則不是原則或抽象的標準，法律使用的是更實際的規則。［9］無論是韓國還是日本都明確了PPP的主管機構，但我國目前沒有明確，國家發改委和財政部都在積極推進PPP，雖然二者也有溝通交流，但是由于法律沒有明確主管部門，雙方主導的PPP還是有不少不一致的地方。以至于政府信用、能力建設、多頭監管、監管無序也是當前推廣PPP的現實障礙。［10］

四、我國PPP法律完善的對策

（一）盡快出臺《中華人民共和國基礎設施特許經營法》

PPP項目一般屬于資金需求量大、周期長、回報率低的基礎設施和公共服務領域，如何能真正吸引各類社會資本，尤其是民營資本參與，一直是外界關注的焦點。加快《特許經營法》的立法進程，確定出臺時間表，刻不容緩。在一個高度發達的現代國家，立法機關所面臨的任務是如此之多和如此之復雜，乃至如果不給這種機關加上極度繁重的負擔，那么這些任務中的細節和技術細節就無法完成。［11］我國的立法史上也多次出現過一部法律從起草到正式頒布耗時十多年的情形。但推進PPP的有序發展，亟需法律予以規范，該法的出臺，越快越好。當然，加快推進PPP立法的同時，也要保證立法質量。至于PPP法出臺以后，有不完善需要改進的地方，我們可以借鑒韓國、日本多次修訂PPP法的方法，定期不定期進行修訂，使其與時俱進，很好地適應我國PPP的發展需要。作為使松散的社會結構緊緊凝聚在一起的粘合物，法律必須巧妙地將過去與現在勾連起來，同時又不忽視未來的迫切要求。［12］在立法過程中立法小組應有廣泛的代表性，廣泛聽取社會公眾的意見，集思廣益，防止法律法規的起草、制定更多地體現了部門化特征。［13］

（二）以PPP法為基礎，建立健全PPP法律體系

PPP項目一般為基礎設施方面的公共工程或公共服務項目，與人民群眾生活息息相關，其設施質量、服務價格、服務質量都是群眾非常關注的；其項目立項、選定咨詢機構、招投標、設計、建設、融資、運營管理、收費標準、風險控制機制、項目的非競爭性及爭議解決機制，以及移交轉移等都必須做出全面系統的規定，才能很好地為PPP發展保駕護航。在《特許經營法》的基礎上，國務院可以制定PPP行政法規，地方人大及其常委會可以根據法律，結合本地區PPP項目推進情況制定地方性法規，國務院有關部委可以制定部門規章，地方政府根據需要可以制定地方政府規章，形成多位階、多層次、效力不同的有機統一的PPP法律體系。同時，PPP主管部門應適時推出《特許經營協議合同》示范文本，以明確政府和投資方權利和義務。特許協議對PPP項目的成敗具有至關重要的作用，因此簽訂完備可行的合同是PPP順利推進的前提。

（三）在PPP法中對PPP基本內容做出明確具體的規定

在相關的法律中必須對PPP模式、PPP項目的適用范圍、項目信息公開、風險控制、物有所值論證，財政承受能力論證，特別是投資回報方式、政府承諾、有限追索、終止補償等重大事項等做出明確具體的規定。PPP的模式在保留我國傳統的BOT、TOT、BOO等模式的基礎上，借鑒日本經驗，引入BTO、BTL模式，加強政府部門對項目運營過程的控制，以便于更好地提供公共服務。在付費模式上，明確規定一些公益項目，不便于向使用者收費的，政府應該承擔的付費責任。借鑒韓國做法，明確全國統一的PPP主管部門以及其職權職責，從而根本上解決相關部委的行政權力劃分問題，轉變政府職能，更好地實施全生命周期管理，激發市場活力，保證項目實施質量。同時明確PPP的責任主體，全國性的項目，如鐵路、大型水利設施應由中央政府的作為責任主體，高速公路、地下綜合管廊建設、供水、供氣、垃圾處理、污水處理等應由地方政府作為責任主體，這樣才能形成有效實施體系。還應規定國家對PPP發展的優惠政策以及相關具體支持措施等。在制定PPP法時，還應當考慮和相關法律的協調問題，防止法律沖突的出現。

［1］杜麗娟.首個BOT項目遭遇“契約”失效 PPP立法提上日程［N］.中國經營報，2014-6-16，（6）.

［2］張瑞晨.PPP模式的國際經驗和國內前景［EB/OL］.中國工程建設網，http://www.chinacem. com.cn/qygl/2015-04/187140.htm l.

［3］邱闖.PF2：英國PPP的新模式［J］.中國投資，2015，（3）.

［4］葉秀賢，孫慧，范志清.韓國PPP法律框架及其對我國的啟示［J］.國際經濟合作，2011，（2）.

［5］裴俊巍，包倩宇.日本如何推進PPP［J］.中國政府采購，2015，（7）.

［6］徐維維.PPP立法仍存多處爭議［N］.21世紀經濟報道，2014-9-24，（2）.

［7］李潔，劉小平.知己知彼——國外PPP發展對我國的借鑒［EB/OL］.和訊財經，http：//copy.hexun. com/173872960.htm l.

［8］李成林.PPP立法的三大法律問題［EB/OL］. http://www.360doc.com/content/15/0530/22/-22020841_474521484.shtml.

［9］［美］勞倫斯·M·弗里德曼著.法律制度——從社會科學角度觀察［M］.李瓊英，林欣，譯.北京：中國政法大學出版社，2004：48.

［10］周蘭萍.漫漫立法 財政先行［Z］.遠建大講堂，2014.

［11］［12］［美］E·博登海默著.法理學：法律哲學與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，2001：420；326.

［13］馬懷德.我國立法的現狀、問題及原因分析［EB/OL］.人民網，http://theory.people.com.cn/GB/ 68294/120979/124345/7481139.html.

責任編輯：鐘曉媚

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1673-5706（2016）01-0074-04

2015-11-10

王勇，河南司法警官職業學院副教授。