濫用銀行卡行為的刑法規制

王　潛，馮　雨

（華東政法大學法律學院，上海 200042）

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濫用銀行卡行為的刑法規制

王潛，馮雨

（華東政法大學法律學院，上海 200042）

［摘要］在濫用銀行卡犯罪的刑法適用上，必須梳理銀行卡法律關系中的刑法要素，并明確相似罪名的界限。在存款的占有判斷中，刑法應以行為人對他人錢款的控制關系為標準；根據法律擬制的立法技術，ATM機可以構成詐騙類犯罪的對象；在特約商戶和持卡人共謀惡意透支時，其業務已脫離“中立行為”的范疇，而構成可罰的共犯行為。在濫用本人銀行卡中，利用柜員機故障惡意取款的，應構成侵占罪；存入假幣換取真幣的，或者擅自掛失提取本人銀行卡中他人錢款的，應構成詐騙罪。在濫用他人銀行卡中，撿拾他人銀行卡并使用的，構成信用卡詐騙罪；利用他人遺忘在ATM機中銀行卡取款的，構成盜竊罪；詐騙銀行卡并使用的，應根據受害人是否具有處分卡內錢款的意思，分別認定為詐騙罪或信用卡詐騙罪。

［關鍵詞］銀行卡；法律關系；濫用；刑法適用

一、引言

隨著當前金融業的蓬勃發展，銀行卡已然成為人們生活、工作中的必須品。在金融領域，銀行卡指的是商業銀行或其他金融機構向社會發行的具有消費支付、轉賬結算、信用貸款、存取現金等全部功能或部分功能的電子支付卡。銀行卡消費的最大特征在于交易雙方的“非接觸性”。和傳統面對面的資金交換方式不同，銀行卡消費是以金融信用為保障，利用信息技術手段完成資金的流轉。在現實生活中，隨著銀行卡使用范圍的擴大，通過濫用銀行卡權利、侵害他人財產法益的行為也日益增多。由于銀行卡本身既有金融屬性，又和公民的財產權利緊密關聯，因此，濫用銀行卡行為將會對金融秩序和公民財產權利造成雙重侵害。

為防控銀行卡所帶來犯罪風險，刑事立法專門設定了偽造變造金融票證罪、妨害信用卡管理罪和信用卡詐騙罪等三個罪名。但在司法實踐中，一方面，濫用銀行卡行為大都發生在民商事領域，具有典型的民刑交叉屬性，如何理清各部門法中的法律要素，以區別不同部門法的歸責路徑，成為刑法理論和實踐的一大難題；另一方面，此類犯罪的行為模式多樣，且兼具金融犯罪和財產犯罪的雙重特征，因此在相似罪名的選擇上也極易引發爭議。這些都不利用實現刑法對濫用銀行卡行為的有效規制。對此，本文擬以刑法適用為視角，重新梳理銀行卡法律關系中的刑事要素，并對相似行為的法律性質進行辨析，確定濫用行為的刑事責任，以期實現刑法對濫用銀行卡犯罪的有效防治。

二、刑法視域下銀行卡法律關系的再梳理

（一）存款的占有狀態分析

根據民法“債權說”的觀點，由于貨幣具有消費物屬性，所有權和占有不得發生分離，因此，當儲戶將貨幣存入銀行后，儲戶隨即喪失了對貨幣的占有和所有，其和銀行所建立的是以銀行還本付息為內容的債權債務關系［1］。在刑法中，財物的“占有”問題是決定侵財犯罪成立及其犯罪形態的關鍵要素。有論者認為，根據犯罪的二次違法性原理，刑法對占有的判斷，必須先從民事法制層面進行推演，換言之，民法對存款占有的判斷和刑法對占有的判斷具有同一性［2］。

在民法中，“占有”是從靜態上強調人對物的一種管理力，其制度設計重在劃清合同雙方對標的物的權利義務內容，以維護財物流轉的穩定性。民法中的“占有”，是法律所保護的狀態［3］。然而，在刑法中，“占有”是從動態上強調犯罪人對財物的取得，它實質上是對原權利人財產法益的侵害，是法律所否定的狀態。民法和刑法對“占有”價值取向并不一致，因此民法中對銀行卡內錢款的“占有”判斷不能替代刑法中“占有”的判斷。

最為典型的，就是行為人冒用他人銀行卡，將他人的存款轉入自己的銀行賬戶時，從民法的角度看，該錢款仍然處于銀行“占有”之下，并未發生民法中的“占有”轉移。如果堅持民法和刑法“占有”制度的同一性，將得出行為人不構成犯罪的結論，這顯然是不合理的。根據刑法通說，侵財犯罪的既遂采取的是“失控說”（排除受害人對財物的控制）和“控制說”（由行為取得對財物的控制）雙重標準，因此，刑法中“占有”的實質是行為人對財物的控制關系。侵財犯罪的法益侵害性體現為犯罪人對他人財物的不法支配，它表現為排除原權利人對財物的控制和犯罪人實現對財物的控制兩個階段。這種“控制”，并不需要民法占有制度中“心素”和“體素”的嚴格判斷；只要行為人已經在事實上阻斷了原權利人和財物的客觀聯系，并且可以隨時支配財物，就產生了侵害財產法益的緊迫危險。

在對存款“占有”問題的判斷中，行為人濫用本人或他人銀行卡，使本人賬戶增值時，盡管錢款的民法狀態仍然屬于銀行占有，但是從刑法的角度看，一方面，貨幣的原權利人已經不可能通過正常的銀行交易渠道提取到被轉移的錢款，其已經喪失了對錢款的支配；另一方面，行為人已經通過個人賬戶支配了他人的錢款，已經從事實上取得了對他人錢款的控制，其構成侵財犯罪確無異議，并且其犯罪形態為既遂。

在刑法視閾中，“占有”所描述的是行為人對他人財物之間取得關系，其制度構造和以維護物權秩序為取向的民法“占有”制度并不相同。在濫用銀行卡犯罪中，只要行為人將他人錢款轉移至自己的銀行賬戶，就實現了對他人錢款的侵奪，應當受到刑法的否定評價。

（二）ATM機的刑法屬性分析

在民法理論中，ATM機的法律屬性有“金融機構說”和“電子代理人說”兩種觀點［4］。當然，無論是何種觀點，都無法否認ATM機和傳統營業型銀行的緊密聯系。但是，從刑法的角度看，ATM機是否和銀行營業具有同等性，值得研究。根據《刑法》一百九十六條的規定，使用偽造的信用卡、使用虛假身份證明騙領的信用卡等行為構成信用卡詐騙罪。毫無疑問，在銀行柜臺實施上述行為，欺騙銀行工作人員，完全符合詐騙罪的構成特征；但是，當在ATM機實施上述行為時——其能否詐騙機器，使機器陷入錯誤認識并處分他人錢款，在刑法理論中一直存有爭議。時下，有觀點認為，ATM機是機器，不具備意識能力，因此其不能被欺騙。利用ATM機實施銀行卡犯罪的，一概構成盜竊罪［5］。

從常理上看，ATM機的確是機器，并且機器不具備人的思維能力，因此其不可能被詐騙。但是，在濫用銀行卡犯罪中，對ATM機刑法屬性的判斷不能脫離此類犯罪的結構特征。根據銀行卡的操作規則，在銀行柜臺操作時，持卡人須向銀行工作人員提供銀行卡，并輸入電子密碼，從而完成交易。在這一過程中，我們不可忽視的是，銀行工作人員在取得客戶的銀行卡后，仍然必須在機器中操作，并且，輸入密碼也必須由客戶自己在密碼機上完成。和客戶自己在ATM機上操作一樣，銀行卡在銀行柜臺中的交易也仍然是通過機器來完成。因此，無論是在針對銀行工作人員使用銀行卡，還是利用ATM機使用銀行卡，其最終都回歸對銀行機器的操作。

因此，利用偽造的信用卡、冒用他人的信用卡等信用卡欺詐犯罪，其最終針對都是銀行的機器。從形式上看，欺騙銀行柜臺的機器可以構成信用卡詐騙罪，那么就無法否認在ATM機上也存在詐騙罪存在的成立空間。當然，從法理上看，將針對機器使用虛假信息的行為評價為詐騙，運用的是“法律擬制”的立法技術，即立法者將原本不符合某項法律規定的行為納入該項法律中，以實現法律規制的周延性［6］。眾所周知，機器不能成為被騙的對象，對此類犯罪應以盜竊罪定罪。但是，上述行為使用了虛假信息，違背了金融信用，不僅侵害了他人的財產法益，還會對銀行業的金融秩序造成破壞，因此，單憑盜竊罪尚不足以對其進行全面的評價。因此，立法者又在《刑法》中專門設定了“信用卡詐騙罪”的罪名，以體現本罪財產犯罪和金融犯罪的雙重屬性。在本罪中，銀行機器被擬制為可以被欺騙的對象，從而實現對濫用信用卡行為的專門規制。

因此，在刑法視閾中，盡管ATM機是典型的銀行機器，但其和銀行柜臺營業具有一致性，根據法律擬制的一般原理，ATM機既可以成為盜竊罪的侵害對象，也可以成為詐騙罪的侵害對象。在罪名的選擇上，應當結合行為特征進行判斷，而不能一概評價為盜竊罪。

（三）特約商戶的刑事責任基礎

在貸記卡消費中，持卡人、銀行和特約商戶之間存在三種民事法律關系：持卡人和銀行之間成立借款合同關系，持卡人和特約商戶之間成立買賣合同關系，銀行和特約商戶之間成立準委托合同關系。其法律運作表現為，持卡人在特約商戶處消費，由銀行向特約商戶付款，最后由持卡人向銀行還款。這其中存在的刑事風險是惡意透支型信用卡詐騙罪。有論者認為，在這一過程中，由于特約商戶只負有審查銀行卡和簽名一致性的義務，而無須審查持卡人的透支額度，因此惡意透支行為的刑事責任只能歸責于持卡人個人［7］。

該觀點進一步指出，特約商戶在惡意透支中居于中立的幫助地位：即無論特約商戶是否明知持卡人消費已經超出信用額度，其行為都可能對他人的惡意透支起到幫助作用。這種中立的幫助行為具有日常性和可替代性，且大都是發生在民事活動領域［8］。在刑事責任的認定上，論者運用客觀歸責的原理，認為中立幫助者的行為大都發生在日常生活的范圍內，在客觀上并未升高法益侵害的危險，具有社會相當性，因此無論其主觀意志為何，都不應當被追究刑事責任［9］。

然而，若特約商戶不知持卡人信用能力，也未和行為人形成通謀，其提供消費刷卡的行為的確符合“中立幫助”的性質。但是，當持卡人與特約商戶相互通謀，協力完成惡意透支時，其刑事責任歸屬能否適用上述規則，值得商榷。眾所周知，“主客觀相一致”是認定犯罪構成的重要原則，犯罪的主觀要件往往會影響客觀行為的違法性質。例如，在非法集資的場合，如果行為人具備非法占有的目的，其行為性質就為集資詐騙；若無此目的，則構成非法吸收公眾存款。而在惡意透支行為中，如果特約商戶和行為人共謀惡意透支，其提供刷卡消費服務的行為就不再是“中立”的民事法律行為了，而是轉變為侵害法益的加功行為。首先，從民法的角度看，盡管特約商戶沒有審查持卡人信用額度的法律義務，但是，作為高位民法義務的“誠實信用原則”為特約商戶劃定了行為邊界。根據《民法通則》和《合同法》的規定，如果合同雙方違背誠信原則，惡意串通損害第三方利益，其交易行為就不再具備法律效力，而轉向違法的層面。換言之，當特約商戶和持卡人的通謀惡意透支時，其行為就被民法認定為侵權行為，喪失了“中立行為”的基礎。其次，從刑法的角度看，特約商戶和持卡人已經形成了惡意透支的共同故意，且其提供消費刷卡的行為為正犯提供了物理上的幫助，特約商戶的行為已然作用于惡意透支犯罪的因果流程，符合刑法中共同犯罪的構成要件，應當為其歸咎幫助犯的刑事責任。

因此，當在持卡人和特約商戶的關系上，當兩者惡意串通，形成濫用信用卡的共謀時，特約商戶對出卡人的行為就不再是“中立”的民事法律行為，而成立刑法中的共同犯罪，應當按照共同犯罪追究其刑事責任。

三、濫用本人銀行卡的司法認定

從銀行卡的權利歸屬上看，濫用銀行卡行為包括濫用本人銀行卡和濫用他人銀行卡兩種。其中，在濫用本人銀行卡中，由于持卡人是銀行卡的合法權利人，且操作行為大都符合銀行交易的合法性外觀，因此在刑事責任的認定上，在刑法理論和司法實踐中最易出現罪與非罪的爭議。同時，在此類犯罪中，錢款的流動大都在本人賬戶內完成，其和典型的盜竊、詐騙、侵占等犯罪并不相似，因此罪名的選擇也成為司法實務中的一大難題。

在濫用本人銀行卡犯罪中，最常見的形式包括利用ATM機故障取款、在個人賬戶中存入假幣提取真幣、掛失并提取本人卡中的他人錢款等三種。對此類行為的刑法定性，應結合錢款的歸屬、錢款的受控狀態等要素逐一分析。

（一）利用ATM機故障取款的刑法認定

利用ATM故障取款，指的是當銀行機器出現多取少扣、取款不扣的故障時，行為人趁機取款的情形。在司法實踐中，許霆案就是典型。

針對此類行為，刑法理論一直有“無罪說”、“盜竊罪說”和“信用卡詐騙罪說”的爭論，而司法實踐則是以盜竊罪對此類行為定罪量刑。然而，根據上文對存款占有狀態的分析，此類行為應認定為侵占罪。

簡言之，利用機器故障而取款包含兩個條件：第一，因銀行機器故障而致使錢款進入持卡人的控制之中；第二，持卡人將本人控制下的錢款取出，據為己有。在這一過程中，第一個流程并不涉及持卡人的行為，因此并不具有刑法意義；而在第二個流程中，行為人違背了儲蓄關系中的誠實信用原則，拒不退還居于自己控制下的他人錢款，并非法據為己有，其行為和刑法中侵占罪的構成特征相似。但問題在于，根據《刑法》第二百七十條的規定，侵占罪的對象包括代為“保管的他人財物”、“遺忘物”和“埋藏物”，因此，若以侵占罪歸責，還需首先探明賬戶多出款項的刑法性質。筆者認為，該錢款應當認定為“遺忘物”。因為，在正常的銀行交易中，銀行按照持卡人的指令改變錢款的流動以及賬戶內余額，錢款始終處于銀行的監控之下；而當銀行機器發生故障時，該錢款的流動就不再受銀行指令的控制，而是自動、任意地進入隨機賬戶。當銀行系統恢復正常時，這筆錢款卻已經脫離了原有的交易監控，而遺留在其他人賬戶中，成為銀行交易系統的“遺忘物”；若不經過對賬、篩查，銀行很難發現。因此利用銀行機器故障，將自己賬戶中多出的錢款非法占為己有、拒不退還的，完全符合《刑法》第二百七十條規定的侵占他人遺忘物的構成要件，應當以侵占罪定罪處罰。

（二）在自動柜員機中存入假幣、取出真幣的刑法認定

在現實生活中，有的持卡人利用自動柜員機技術漏洞，通過存入假幣、取出真幣的方式非法獲利。由于此類行為和使用假幣罪、詐騙罪以及盜竊罪的外觀都十分相似，因此其定性問題在司法實踐中備受爭議。

從行為模式上看，此類犯罪包含以下幾個過程：首先，持卡人對自動柜員機使用假幣；其次，持卡人利用自動柜員機的識別錯誤增加個人賬戶余額；最后，持卡人在個人賬戶中取出和假幣面值相等的真幣。有論者認為，由于機器不能被欺騙，因此第二流程沒有刑法評價的必要，第一個過程構成使用假幣罪，第三個過程構成盜竊罪，應當數罪并罰［10］。亦有觀點認為，由于持卡人為真實權利人，因此第三個過程具備合法性基礎，不應被評價為犯罪，故只需以使用假幣罪定罪［11］。

存入假幣取出真幣的行為應認定為詐騙罪。根據上文分析，無論是在柜臺交易，還是在ATM機上交易，銀行卡的讀取和操作都只能依靠銀行機器完成，且刑法專門設定了“信用卡詐騙罪”，因此，銀行機器被立法者擬制為可以受欺騙的對象。這種欺騙，就體現在銀行機器對持卡人交易信息的識別錯誤上。在此類犯罪中，持卡人向柜員機存入假幣時，柜員機因技術漏洞而無法辨識假幣，故對持卡人交易信息產生了錯誤認識，并基于錯誤的辨識增加了持卡人的賬戶余額。這一過程，完全符合詐騙罪中“虛構事實——認識錯誤——處分財物——獲取財物”的犯罪構成特征，和利用假幣欺騙自然人“兌換”真幣的行為具有一致性，應當認定為詐騙罪。

當然，在本罪中，行為人也存在使用假幣的情況。而筆者認為，這里的“使用”，并不構成使用假幣罪。由于“使用假幣罪”位于刑法分則“破壞金融管理秩序罪”一章，從刑法目的解釋的角度出發，此處的“使用”必須體現出貨幣的金融工具特征，即應限定為將假幣當作真幣用于流通，以實現相應的貨幣職能。但是，在儲蓄關系中，銀行和儲戶之間形成的是類似委托保管關系，而貨幣則作為該合同關系的標的物，并不行使通貨職能［12］。因此，在自動柜員機存入假幣的行為，并不符合刑法中使用假幣罪的特征。

值得注意的是，在本罪中，當行為人完成第二個過程，即將假幣存入自動柜員機，使本人賬戶數額增加時，詐騙行為宣告完成，詐騙數額也已進入持卡人的控制范圍內，因此即可構成詐騙罪既遂。至于其是否取出詐騙的錢款，并不影響本罪的犯罪形態。

（三）掛失并提取本人賬戶內他人存款的刑法認定

剖宮產術產婦在出現了瘢痕子宮的情況后再次妊娠時可能會出現子宮破裂、產后出血等并發癥發生情況，因此再次妊娠時需要選取最佳的分娩方式，選取時需要遵循合理、可行以及安全等原則，如此才可有效地減輕母嬰損傷程度，改善母嬰結局[3]。

時下，出租、出借本人銀行卡的行為頗為常見：銀行卡所有人將銀行卡租、借給其他人（實際使用人），并由實際使用人來設定取款密碼。司法實踐中，有的銀行卡所有人在銀行卡租借后，又向銀行謊稱銀行卡丟失，而通過掛失的方式，將他人存在本人銀行卡的錢款取走。由于銀行卡所有人享有掛失、取款的權利，故對此類行為的定性，刑法理論尚不統一。

在司法實踐中，此類案件大都以盜竊罪定罪，其理由在于，根據《銀行卡管理辦法》、《個人存款賬戶實名制規定》等規定，行為人享有掛失、取款的權利，因此行為人的掛失行為并不構成“詐騙”，而是屬于秘密轉移他人存款的手段之一［13］。但是筆者認為，該觀點值得商榷。

不可否認，根據《銀行卡管理辦法》、《個人存款賬戶實名制規定》等規定，銀行卡所有人可以憑借有效的身份證明向銀行掛失本人的銀行卡。并且，銀行無須審查所掛失的銀行卡是否真實丟失損毀、銀行卡內錢款的歸屬等事項。但是，筆者認為，此類規定實質上確立的是銀行一方的法律責任邊界，而絕不意味著銀行卡所有人可以濫用掛失取款的權利。

從民商法的角度看，在銀行卡交易中，“誠實信用”是合同各方的基本準則。涉及銀行卡交易的各方具有“非接觸性”特征，且交易活動大都通過電子信息技術完成，這種操作，需要交易各方對法律規則的遵守。在銀行業經營中，“信用”貫穿著交易、監管的全過程。正如學者所言，銀行儲蓄合同的本質，是一種信用合同［14］。在現代民法中，權利的行使必須遵守誠實信用原則，否則就會演變為權利濫用，從而侵害他人的權利。而掛失并提取本人賬戶內的他人存款，實質上就是濫用掛失的權利，形成對銀行的欺騙。根據刑法規定，虛構事實、隱瞞真相是詐騙罪的本質特征。在此類犯罪中，行為人向銀行謊稱本人的銀行卡毀損、丟失，致使銀行產生錯誤認識，并進而將原銀行卡中的錢款轉移至新辦的銀行卡，完全符合詐騙罪的構成要件。更進一步看，這種詐騙行為實際上是一種“三角詐騙”：受騙方和錢款處分方是銀行，而錢款受損方是銀行卡實際使用人。持盜竊罪觀點的學者，恰恰忽視了銀行卡所有人對銀行的欺騙行為。我們不能僵化地認為，行為人享有的掛失權利可以無限制行使。在銀行卡實務中，信用是交易雙方的最高準則，一旦濫用了權利，致使銀行基于錯誤認識而處分他人錢款時，就應當以詐騙罪追究行為人的刑事責任。

四、濫用他人銀行卡的司法認定

濫用他人的銀行卡，指的是行為人利用他人所有的銀行卡，違背他人意志，非法轉移他人錢款的情形。一般認為，濫用他人銀行卡的法益侵害性較為明顯，在罪與非罪上爭議較少。但是，由于此類行為中包含著行為人、銀行（機器）和銀行卡所有人三方主體，其行為模式和信用卡詐騙罪、一般詐騙罪以及盜竊罪等罪名均有所相似，因此在罪名的選擇上極易引發爭議。對濫用他人銀行卡行為的司法認定，不能一概而論，應結合各方主體之間的不同關系進行分析。

（一）撿拾他人銀行卡并使用的刑法認定

對于撿拾他人銀行卡并使用的行為，根據2008年最高人檢察院《關于拾得他人信用卡并在自動柜員機上使用的行為如何定性的問題批復》指出，此類行為符合“冒用他人信用卡”的構成要件特征，應當以信用卡詐騙罪追究刑事責任。但是，有論者認為，根據銀行機器的操作特點，只要持卡人輸入正確的密碼，就可以取款，其并未違反機器設置者的意愿，是得到了銀行同意的行為。論者進而認為，此時ATM機吐出的現金脫離了銀行的占有，屬于無人占有的狀態，行為人侵占該現金的，應構成侵占罪［15］。

不可否認，插入真卡，輸入真實密碼，完全符合柜員機的取款要求，似乎具備交易真實性的特征，但是，在刑法適用上，我們絕不能忽視銀行卡所有人和銀行之間的法律關系。從合同法的角度看，儲蓄合同的雙方當事人為銀行和銀行卡申領人，根據合同相對性原理，對銀行享有取款權利的主體僅為開立存款賬戶的本人。換言之，合法的銀行卡操作不僅要求真卡、真密碼，還要求真實持卡人。但是，撿拾他人銀行卡并使用的行為，其核心特征在于持卡人的虛假性：行為人本身并未和銀行發生儲蓄關系，其使用他人銀行卡的本質，是將自己冒充為合法持卡人。在此類犯罪中，插入真卡、輸入真實密碼的行為，最終致使銀行機器對持卡人身份信息辨識錯誤，并依據錯誤的信息處分了他人財物，因此，符合“冒用他人信用卡”的特征，根據《刑法》第一百九十六條規定，此類行為構成信用卡詐騙罪，且符合刑法中“三角詐騙”的特征。

值得注意的是，撿拾他人銀行卡并使用的行為，并不限于在銀行取款，還包括將他人的存款轉賬至自己的銀行卡中，以及在特約商戶使用他人的銀行卡。但是，如果撿拾他人銀行卡后，并未向銀行或者特約商戶使用該銀行卡，而是將其作為行為人其他交易活動中的資信證明或擔保時，由于行為人尚未實現銀行卡的基礎功能，因此尚不構成“冒用他人信用卡”；其行為屬于其他交易活動中的“虛構事實”，構成犯罪的，應當以詐騙罪追究刑事責任。

（二）利用他人遺忘在柜員機中的銀行卡取款的刑法認定

在銀行卡操作中，有的持卡人在交易完成后，忘記取出銀行卡，為犯罪人提取卡內存款提供了可乘之機。利用他人遺忘在柜員機中的銀行卡取款的最大特征，在于原持卡人已經完成了插卡、輸入密碼的活動，進入了本人賬戶；而犯罪人則是利用這種本人賬戶狀態提取錢款。

對于此類行為是否屬于信用卡詐騙罪中的“冒用他人信用卡”，刑法理論和實務存有爭議。同時，還有學者認為，根據柜員機特征，由于銀行卡處于銀行的占有之下，且很快就會被柜員機吞卡，而行為人的繼續操作屬于侵奪銀行對卡的占有，構成盜竊信用卡并使用，應認定為盜竊罪［16］。

此類行為既不構成冒用他人信用卡，也不構成《刑法》一百九十六條第3款的盜竊他人信用卡并使用，而是構成針對他人賬戶錢款的一般盜竊罪。首先，就冒用他人信用卡而言，其之所以構成詐騙類犯罪，就在于犯罪人的冒用行為致使銀行機器對取款人身份產生了錯誤認識。而這種冒用行為，就是犯罪人插入他人銀行卡、輸入密碼的行為。而對他人遺留在銀行機器中的銀行卡，由于銀行卡所有人已經完成了插卡、輸密碼等程序，致使銀行機器結束了辨識取款人身份的程序，因此犯罪人就喪失了針對柜員機的詐騙犯罪成立空間。其次，在此類犯罪中，銀行卡一直插在銀行機器中，犯罪人并未改變銀行對銀行卡的控制，其操作行為只是針對他人的賬戶，因此也不構成盜竊銀行卡并使用。筆者認為，根據銀行機器的操作規則，當銀行卡所有人開啟本人賬戶，未進行繼續操作時，銀行機器將關閉本人賬戶，吞沒銀行卡，以保護銀行卡所有人的賬戶安全。換言之，當銀行卡所有人將銀行卡遺留在銀行機器內并離開時，銀行就取得了對賬戶錢款的控制。而犯罪人的行為就是對銀行控制的改變：其通過操作程序將他人賬戶錢款取出，使銀行控制下的錢款轉移至自己的支配之中，完全符合一般盜竊罪中“秘密竊取”的特征，因此應當以《刑法》第二百六十四條盜竊罪追究其刑事責任。

（三）詐騙銀行卡并使用的刑法認定

在我國刑法理論中，對于盜竊銀行卡并使用、搶劫、搶奪銀行卡并使用的情況探討的較多，而對于詐騙銀行卡并使用的研究卻較為缺乏。有學者認為，詐騙銀行卡并使用的，由于銀行卡本身價值較低，因此只能根據使用行為的性質定罪量刑，而此類行為又屬于“冒用他人銀行卡”，故應當以信用卡詐騙罪定罪［17］。

對此類行為一概以信用卡詐騙罪定罪，是存有疑問的。此類行為是否屬于“冒用他人銀行卡”，關鍵在于判別受害人是否對卡中存款做出了概括處分的意思。

第一，若受害人沒有對銀行卡中當錢款作出處分意思，例如，在交易活動中，行為人要求受害人提供銀行卡作為擔保或資信證明時，受害人交付銀行卡的目的并不包括將卡內的錢款處分給行為人；因此，若行為人取得銀行卡后，擅自將卡內錢款取出，就屬于“冒用他人銀行卡”，致使銀行對取款人身份產生錯誤認識，構成信用卡詐騙罪。

第二，若受害人在交付銀行卡時，具備了向行為人處分卡內錢款的意思，此時就僅構成一般詐騙罪。例如，行為人假意向受害人借錢一萬元，而受害人將銀行卡交給行為人，同意其取出借款。此時，由于行為人已經取得受害人的銀行卡操作授權，因此取款活動對銀行而言具有真實性，并不構成“冒用他人銀行卡”。換言之，在此類活動中，由于受害人一開始就產生了處分卡內錢款的意思，因此詐騙關系僅發生行為人和受害人之間，而不包括對銀行的詐騙，故應以詐騙罪追究行為人的刑事責任。

當然，值得注意的是，如果受害人具備交付銀行卡內錢款的意思，但是行為人實際取款數額大于詐騙的錢款數額時，超出的部分，仍構成信用卡詐騙罪。例如，行為人假意借款一萬元，但在取得銀行卡后，實際取款兩萬元，對于多出來的一萬元，由于其取款操作沒有取得受害人的同意，屬于“冒用他人銀行卡”行為，構成信用卡詐騙罪。在罪數關系上，由于僅有一個取款行為，應按想象競合犯從一重罪處罰。

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［中圖分類號］D922.281

［文獻標識碼］A

［文章編號］1009-6566（2016）03-0102-07

［基金項目］本文受上海市教委085專項資金資助，系華東政法大學2016年度研究生學術創新項目“民刑交叉案件的法律適用原理研究”（項目編號：2016-4-006）階段性成果。

［收稿日期］2016-02-21

［作者簡介］王潛（1991—），男，福建福州人，華東政法大學法律學院法學碩士研究生，研究方向為刑法學。

On Criminal Regulation of Abusing Bank Card

WANG Qian，FENG Yu
（East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）

Abstract：In the application of the criminal law of the crime of abusing the bank card，the elements of the criminal law in the legal relationship of the bank card and the boundary of the similar crimes must be identified. In the deposit possession judgment，the standard is whether the accused actually controlled other people's money. ATM machine can be the object of the crime of fraud according to the legal fiction of legislative technology. When the merchant and cardholder committing the conspiracy of malicious overdraft，they constitute the acts of complicity.In the abuse of one's own bank card，who takes advantage of machine faults commits the crime of embezzlement；who deposit the counterfeit money in exchange for real money，or remove others'money in his card should be seen as the crime of fraud.In the abuse of other's bank card，using others bank card constitutes the crime of credit card fraud；using others forgotten card in the ATM machine constitutes a crime of embezzlement；cheating to get other's bank cards constitutes the crime of fraud or the crime of credit card fraud.

Key words：legal relationship of credit card；abusing；bank card；the application of criminal law