勤勉檢索：數(shù)字技術環(huán)境中圖書館利用孤兒作品的前置程序──基于國際社會立法比較的思考

蘇紅英（新鄉(xiāng)學院圖書館 河南新鄉(xiāng) 453003）

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勤勉檢索：數(shù)字技術環(huán)境中圖書館利用孤兒作品的前置程序──基于國際社會立法比較的思考

蘇紅英
（新鄉(xiāng)學院圖書館 河南新鄉(xiāng) 453003）

〔摘 要〕“勤勉檢索”是圖書館利用孤兒作品的法定前置程序，其意義在于認定和授權使用孤兒作品、享有責任限制與豁免權、維系版權利益關系的平衡。影響勤勉檢索制度立法的主要因素包括立法傳統(tǒng)與基礎、檢索成本、圖書館的版權角色、版權信息管理系統(tǒng)建設狀況等。我國對圖書館利用孤兒作品勤勉檢索制度的立法可以從不同國家和地區(qū)的相關法律及理論中得到啟示與借鑒，基本架構(gòu)包括立法的性質(zhì)、檢索標準、合理補償和收費、檢索對象與效力等。

〔關鍵詞〕圖書館 孤兒作品 勤勉檢索 版權立法

〔引用本文格式〕蘇紅英.勤勉檢索：數(shù)字技術環(huán)境中圖書館利用孤兒作品的前置程序──基于國際社會立法比較的思考［J］.圖書館，2016（6）：30-34

·學術論壇·

“孤兒作品”（Orphan Work）版權問題隨著圖書館數(shù)字化、網(wǎng)絡化建設浮出水面，而“先授權，后使用”的版權基本原則成為阻礙圖書館利用孤兒作品的“阿喀琉斯之踵”，這是對孤兒作品的版權立法必然涉及圖書館的重要原因。“勤勉檢索”（Reasonably Siligent Search）既是孤兒作品版權立法必然涉及的重點、難點與最復雜的問題，又是圖書館利用孤兒作品要履行的前置法定義務。不同國家和地區(qū)的法律對勤勉檢索的性質(zhì)、標準、補償、效力等方面的規(guī)定存在差異，說明立法是與地情、國情緊密結(jié)合的產(chǎn)物。2014年6月，我國《著作權法》第三次修改草案送審稿（簡稱《送審稿》）第51條是對孤兒作品的制度安排，但是未有圖書館等公共機構(gòu)的專門條款，勢必影響圖書館業(yè)務活動的開展。針對《著作權法》第三次修訂，中國圖書館學會、上海圖書館學會提出的立法建議均沒有涉及孤兒作品。然而，按照《送審稿》第51條的規(guī)定，孤兒作品的實施辦法由國務院版權行政管理部門另行規(guī)定，這給了圖書館界繼續(xù)反映訴求的機會，其中勤勉檢索應當成為立法建議的一項核心內(nèi)容。

1　勤勉檢索制度立法的法律意義

1.1認定孤兒作品成立的條件

“權利主體無法確定”或者“雖然確定但無法聯(lián)系”，是孤兒作品的主要特征。判斷作品“權利主體無法確定”，或者“雖然確定但無法聯(lián)系”的依據(jù)就是“勤勉檢索”。美國《孤兒作品法案》將孤兒作品界定為經(jīng)過善意、勤勉檢索仍不能找到權利人的作品。歐盟《孤兒作品指令》規(guī)定，權利主體信息不明，或者權利主體確定，但是經(jīng)勤勉檢索無法聯(lián)系的作品是孤兒作品。加拿大《孤兒作品報告》指出，版權委員會應當在勤勉檢索未找到權利人的情況下，認定作品為孤兒作品。澳大利亞《版權與數(shù)字經(jīng)濟報告》認為，孤兒作品是使用者經(jīng)勤勉檢索無法識別或者找到權利主體的材料。國際圖書館聯(lián)合會（IFLA）也認為，無法確定或聯(lián)系到權利人并得到其許可的作品，是孤兒作品［1］。如果一部作品經(jīng)過“勤勉檢索”被認定是孤兒作品，就產(chǎn)生了與權利人身份明確并能與其溝通聯(lián)系的作品的不同法律后果。

1.2授權使用孤兒作品的依據(jù)

一部作品被認定是孤兒作品，意味著為履行了勤勉檢索義務的使用者利用該作品開了“綠燈”，取得有限接觸和使用孤兒作品的優(yōu)先權［2］。比如，2012年，英國政府發(fā)布的《版權政策聲明》的第1條原則，就是對孤兒作品的使用必須勤勉檢索。其一，勤勉檢索前提下的自動授權使用，無需再經(jīng)過其他政府部件或組織授權，以美國（責任限制模式）和歐盟、英國、我國香港（法定許可模式）等為代表。其二，勤勉檢索前提下的審批授權使用，使用者需要再向相關組織或機構(gòu)申請，獲頒許可證，以韓國、日本、加拿大、印度（強制許可模式）等為代表。在挪威、芬蘭、冰島等北歐國家，版權集體管理組織是授權使用孤兒作品的機構(gòu)。比如，按照丹麥《版權法》第16b條的規(guī)定，公共圖書館和其他受政府財政資助的圖書館可以通過延伸性集體許可協(xié)議以數(shù)字化方式利用孤兒作品［3］。

1.3享有法定免責應盡的義務

為了防止權利人復出后以未經(jīng)授權為理由控告使用者侵權，主張權利，從而壓抑使用者利用孤兒作品的積極性，法律設置了責任限制條款，排除作品使用者對承擔不確定性法律責任的擔心，將勤勉檢索作為法定抗辯事由──如果使用者能夠舉證證明在使用作品前，主觀善意、勤勉地檢索了作品權利人，但是仍然無法找到，則可以抗辯權利人的損害賠償訴訟請求［4］。比如，香港《版權法》第119條規(guī)定，未獲權利人許可制作、分發(fā)作品構(gòu)成侵權，如果使用人能夠證明“在作出合理查究后，不能確定權利人身份及聯(lián)絡方法”，即可以作為免責辯護［5］。又比如，美國《孤兒作品法案》規(guī)定，如果侵權者是圖書館等公共機構(gòu)，履行了勤勉檢索義務和公告義務，無直接或間接營利行為，在接到侵權通知后立即停止侵權，就可以免除承擔合理補償?shù)呢熑巍?/p>

1.4維護版權利益平衡的原則

法律門檻的高低決定著圖書館等公共文化機構(gòu)數(shù)字化建設的成敗［6］。比如，歐盟委員會早就意識到，孤兒作品版權問題是圖書館數(shù)字項目的重要法律障礙，許多圖書館為避免侵權，放棄了對孤兒作品的利用，造成“資源黑洞”［7］。比如，IFLA的一項調(diào)查顯示，503個樣本涉及的孤兒作品總量超過5000萬卷［8］。孤兒作品立法的目的就是促進而非限制作品的傳播與使用，并讓使用者不再忌憚未經(jīng)授權而受到侵權指控的威懾。另一方面，立法巧妙地將“勤勉檢索”作為“平衡因素”約束作品使用者的行為，保護權利人的利益。勤勉檢索標準過低，會造成使用者對制度的濫用，使大量作品向“孤兒”逃逸，損害權利人的利益；標準過高，又會使孤兒作品無人問津，社會財富閑置。制定科學的勤勉檢索標準正是孤兒作品版權立法最重要、最關鍵的內(nèi)容。

2　圖書館勤勉檢索制度立法的考量因素

2.1立法傳統(tǒng)和現(xiàn)行法律制度

美國《孤兒作品法案》創(chuàng)制了“責任限制”立法模式，反映了解決此問題的全面思路，即把勤勉檢索前提下對孤兒作品的使用認定為侵權，既區(qū)別于合理使用，又使孤兒作品使用者享有責任限制或者責任豁免的權利，不致承擔過重的法律后果。其立法基礎在于美國是一個“判例法國家”，建立了完善的法官“自由裁量”的制度體系。歐盟、英國等對孤兒作品立法采用法定許可模式，重要原因之一就是這些地區(qū)或國家有相對成熟的具有法定許可性質(zhì)的版權補償金制度（包括適用于圖書館的公共借閱權制度）與報酬轉(zhuǎn)付機制。由于丹麥、芬蘭、挪威等北歐國家有健全的延伸性版權集體管理制度（Extended Collective Licenses），所以為圖書館使用孤兒作品提供了便利條件。比如，挪威國家圖書館與挪威版權和復制權協(xié)會簽訂協(xié)議實施Kokhylla計劃，利用延伸性版權集體管理機制使用了大量孤兒作品［9］。

2.2圖書館勤勉檢索需要的成本

勤勉檢索孤兒作品的成本較高，包括時間成本、經(jīng)濟成本和訴訟成本等。比如，就時間成本而言，據(jù)隸屬于英國圖書館界的JISC提供的報告，查證每部孤兒作品需要半天時間，英國圖書館收藏的孤兒作品達1300萬件，全部查證需要1.5萬年。就經(jīng)濟成本來講，比如奧地利某圖書館擬對30年前的20萬份博士論文數(shù)字化，由于版權清算費用是數(shù)字化費用的20—50倍，至今未能實施［3］。強制許可模式的不足之一就是抬高了審查許可的時間成本，而且事先提取實際是將概率較低的付費變?yōu)槿扛顿M，增加了使用成本，因為部分孤兒作品的權利人終究不會復出。為降低勤勉檢索成本，歐盟、英國和我國香港對孤兒作品適用法定許可制度，韓國設置了“表面查找”條款（使用者只需向版權集體管理組織發(fā)送查找請求并公告，一個月內(nèi)未回復或回復不清，即可使用），日本通過事先提存擔保金的辦法降低審批的時間成本。歐盟、韓國還賦予了援引在先檢索結(jié)果的法律效力，如果其他使用者擬使用已經(jīng)被認定的孤兒作品，不需再檢索就可以利用，避免了查找同一作品反復支付時間和經(jīng)濟成本。美國“責任限制”模式盡管省去了審批的時間成本，但是由于采用“獨立查找”機制，在先勤勉檢索結(jié)果不能作為其他使用者直接利用孤兒作品的依據(jù)，增加了查找成本。

2.3圖書館在版權法中的地位

與其他版權制度相同，對圖書館等公共機構(gòu)提供“特殊關照”是孤兒作品版權制度設計必須考慮的問題。比如，按照美國《孤兒作品法案》的規(guī)定，圖書館等公共機構(gòu)履行了勤勉檢索義務，使用孤兒作品沒有商業(yè)行為，而且在接到侵權通知后立即停止使用作品，就享有合理補償豁免權。《孤兒作品法案》關于“禁令救濟”的規(guī)定對圖書館等公共機構(gòu)也是有利的，因為只要履行了勤勉檢索義務，非營利性使用孤兒作品，向版權局備案，承認版權屬于未知的權利人，那么當圖書館通過改編、轉(zhuǎn)化、重組等方式使作品實質(zhì)性增加了新的表達成分，就可以不受法院禁令的約束繼續(xù)使用作品。又比如，歐盟《孤兒作品指令》只適用于圖書館等公共機構(gòu)，體現(xiàn)出對公益服務地位的重視，而且允許圖書館等公共機構(gòu)為彌補勤勉檢索的成本的“唯一”目的向用戶收費，不視為商業(yè)性使用。《孤兒作品指令》對援引在先勤勉檢索結(jié)果效力的規(guī)定，有助于鼓勵圖書館通過合作與共享，實現(xiàn)勤勉檢索的規(guī)模績效，造福于公益事業(yè)。

2.4版權管理信息系統(tǒng)的完備性

勤勉檢索模式與版權信息系統(tǒng)建設狀況高度相關［10］。在阿根廷、利比亞等施行版權登記制度的國家，版權信息管理系統(tǒng)較為完備，所以孤兒作品數(shù)量相對較少。美國的孤兒作品版權利用困境肇始于1976年修訂《版權法》之后，因為加入《伯爾尼公約》，施行版權自動保護原則，弱化了原來的版權登記和版權標記制度，版權信息管理系統(tǒng)再也不可能覆蓋所有的作品，對確認和聯(lián)系權利人造成了障礙。歐盟對孤兒作品采取法定許可制度的一個重要因素，也在于其有健全的“版權信息與孤兒作品登記系統(tǒng)”（ARROW）。圖書館通過ARROW檢索孤兒作品時，先向系統(tǒng)發(fā)出請求，回答系統(tǒng)提出的諸如圖書是否在保護期內(nèi)？是否仍在市場上銷售？等問題，系統(tǒng)通過對國家圖書館、出版商、版權集體管理組織數(shù)據(jù)庫的檢索得到最終結(jié)果。圖書館利用ARROW檢索孤兒作品不僅能夠節(jié)約成本，而且能較客觀反映圖書館履行勤勉檢索義務的情況，勤勉檢索的相關資料在可能發(fā)生的訴訟中還可以作為證據(jù)使用。

3　我國圖書館利用孤兒作品勤勉檢索制度立法分析

3.1立法性質(zhì)

《送審稿》第51條對孤兒作品采用的“盡力查找+審批+付費”立法模式是對加拿大、韓國等國家強制許可制度的借鑒。但是，這項制度適用于我國圖書館會遇到司法障礙。因為，《送審稿》第51條具有版權例外性質(zhì)，如果權利人以圖書館未盡到勤勉檢索義務而向法院起訴，圖書館可否援引合理使用制度予以抗辯呢［11］？此外，強制許可制度的審批成本、使用成本較高，對圖書館等公共機構(gòu)不利。況且，我國至今在版權領域沒有強制許可制度，缺少立法與司法實踐經(jīng)驗。美國的責任限制模式亦不適合于我國，因為我國侵權法以填補損害為原則，除了法定的幾種情形外，不允許適用懲罰性賠償［12］。同時，我國將以判例為立法基礎的責任限制模式引入版權制度，必然與成文法的立法傳統(tǒng)形成沖突。我國圖書館利用孤兒作品適用合理使用制度也有困難，因為《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第7條已經(jīng)明確圖書館享有的例外權利與遠程在線提供作品無涉。在如此明確的立法導向下，《著作權法》修訂中重提擴大合理使用范圍，難以得到立法機關的認同［13］。比較而言，我國對孤兒作品版權問題采用類似于歐盟針對圖書館等公共機構(gòu)的法定許可制度為宜。一方面，我國對法定許可制度立法有較為成熟的理論與立法技術，司法實踐豐富。另一方面，可省去授權環(huán)節(jié)，節(jié)約成本，效率高，對圖書館大規(guī)模數(shù)字化利用孤兒作品有利。還可以學習英國立法，按使用者類型適用不同的制度。比如，圖書館等公共機構(gòu)適用法定許可制度，其他主體適用強制許可制度。

3.2勤勉檢索標準

就勤勉檢索的標準問題，美國版權局提出“最佳行規(guī)”的概念，考慮到作品類型、狀態(tài)（發(fā)表與否）、檢索技術、范圍和路徑的復雜性，美國《孤兒作品法案》沒有設置最低的勤勉檢索標準，只提供了影響查找的因素和步驟，希望通過實踐完善行業(yè)性的查找評價［14］。2008年，歐盟委員會數(shù)字圖書館高級專家組（High Level Expert Group，HLG）在《關于數(shù)字保存、孤兒作品和絕版作品的最終報告》中認為，任何規(guī)范性的政策皆應避免僅規(guī)定最低的查詢步驟與參考信息［3］。但是，歐盟《孤兒作品指令》明確規(guī)定了最低檢索標準。我國孤兒作品版權制度處于初創(chuàng)階段，為提高可操作性，使圖書館對自己的行為有較明確的預期，避免各行其是，保證查找質(zhì)量，也使司法機關對圖書館履行勤勉檢索義務的情況有較清晰的判斷，建議借鑒歐盟的做法，設置最低檢索標準，并引入美國《孤兒作品法案》的“最優(yōu)檢索方法”，使勤勉檢索標準能隨著查找技術的發(fā)展不斷創(chuàng)新。由于韓國的“表面查找”標準較低，不僅過于弱化權利人的利益，而且不利于加強圖書館的版權管理，因此應謹慎適用。可以借鑒歐盟《孤兒作品指令》的做法，對圖書、期刊、電影、圖片等分別制定勤勉檢索標準，提高查找的針對性，節(jié)約成本。法律應要求圖書館記錄、保存、公告勤勉檢索的資料，并向國家版權行政管理機構(gòu)或其授權機構(gòu)備案。

3.3合理補償與收費

“合理補償”是孤兒作品版權制度最重要的利益平衡機制。我國可以借鑒美國、歐盟的立法，對圖書館適用“先使用后付費”的合理補償模式，而且可以像美國那樣對符合法定條件的圖書館施行合理補償免責。同時，如歐盟《孤兒作品指令》的規(guī)定，允許圖書館出于“彌補成本”的“唯一”目的向用戶收取勤勉檢索、數(shù)字化和傳播作品的費用。為了避免圖書館服務公益性與收費的矛盾，可以借鑒西班牙、愛爾蘭等國家的立法中關于“沒有收益的利益”［15］的規(guī)定。如果我國立法能采用“先使用后付費”模式，對圖書館應適用較低的合理補償標準，而且不包括法定賠償。但是，鑒于《送審稿》第51條對合理補償已經(jīng)采用了類似于加拿大、日本等國家的“先交費后使用”的模式，所以建議從圖書館的主體性質(zhì)出發(fā)，相對于其他類型主體，適用較低的“提存費”標準。并且，圖書館繳納提存費后，應允許在得到審批前就利用孤兒作品，節(jié)約時間成本，這也是日本版權立法的經(jīng)驗。建議學習加拿大、匈牙利等國家的立法，對“補償請求權”設立時效，對于一定期限后無人認領的補償金（比如，匈牙利規(guī)定的期限是五年），應返還原圖書館，用于對其他孤兒作品的檢索與服務。

3.4勤勉檢索的對象與效力

美國《孤兒作品法案》涵蓋“未發(fā)表”作品，歐盟《孤兒作品指令》采用“合理推定”的立法模式，對未發(fā)表孤兒作品的勤勉檢索以無證據(jù)表明權利人的反對意向為前提。加拿大、日本等國家對孤兒作品的立法則排除了對未發(fā)表作品的適用。我國對孤兒作品的立法也應只涉及已發(fā)表作品，將未發(fā)表作品拒之門外，這符合《伯爾尼公約》創(chuàng)立的權利限制設置“三步檢驗法”的規(guī)定，不與權利人享有的“發(fā)表權”相抵觸。2016年，美國公共知識協(xié)會（Public Knowledge）、自由文化協(xié)會（Free Culture）提出建議，認為后來的作品使用者應該以先前使用者的勤勉檢索結(jié)果，作為自己使用孤兒作品的依據(jù)，降低反復檢索的高額成本。但是，美國《孤兒作品法案》未采納此觀點，規(guī)定使用者的勤勉檢索必須是獨立的，不能把他人的檢索結(jié)果作為自己不履行勤勉檢索義務的理由，遵循“誰使用、誰查找、誰擔責”的原則。歐盟《孤兒作品指令》則規(guī)定，在先勤勉檢索的結(jié)果具有被其他使用者多次援引的效力，這對圖書館無疑是有利的。為了防止一次查找的漏洞與結(jié)果的片面性，可以將歐盟和美國的立法優(yōu)點結(jié)合起來，一方面規(guī)定圖書館援引在先檢索結(jié)果的有效性，另一方面修訂“最低查找標準”。只要新的“最低查找標準”頒布實施，那么即便對于此前認定的孤兒作品的使用，圖書館都必須適用新的標準勤勉檢索一次。

3.5規(guī)范的使用方式

接觸性使用（Largescale Access Uses）、私人使用（Private Uses）、演繹性使用（Uses by Subsequent Creator）、興趣性使用（Enthusiast Uses）是利用孤兒作品的主要方式［16］。由于無法限定侵權的方式，所以美國《孤兒作品法案》采用“責任限制”模式是為孤兒作品提供了一攬子解決方案，滿足各種利用方式的需求。歐盟《孤兒作品指令》主要是解決對孤兒作品的接觸性使用，涵蓋“網(wǎng)絡傳播與數(shù)字化復制”。《送審稿》第51條只適用于“以數(shù)字化形式利用”，這種規(guī)定對我國圖書館毫無價值。因為，如果僅僅對孤兒作品“數(shù)字化”（版權法意義上的“數(shù)字化”指的是“數(shù)字復制”，若無特殊解釋，“數(shù)字化”不包括“網(wǎng)絡傳播”），那么圖書館完全可以直接適用《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第7條和《送審稿》第43條第8款的規(guī)定。實踐證明，對于孤兒作品，圖書館最需要的利用方式是“網(wǎng)絡傳播”（包括圖書館局域網(wǎng)傳播和廣域網(wǎng)傳播），目的是向讀者提供作品。另外，如果只是因為對孤兒作品“數(shù)字化”（復制），圖書館就要向權利人支付補償金，不僅有失公允而且加重了圖書館的經(jīng)濟負擔，除非出于必要的保存或展示目的，恐怕鮮少有圖書館愿意這樣做。這也說明，我國對孤兒作品的立法理念與國際發(fā)展趨勢尚有差距。

3.6其他問題

圖書館是使信息資源增值的機構(gòu)，應借鑒美國《孤兒作品法案》關于“禁令救濟”的規(guī)定，賦予圖書館享有履行勤勉檢索義務，支付合理補償前提下通過轉(zhuǎn)換、改編、翻譯等方式使孤兒作品產(chǎn)生新的表達，或者再創(chuàng)作新作品，并且在權利人復出后繼續(xù)使用作品的權利。但是，禁令救濟不適用于圖書館對孤兒作品的營利性使用，也不囊括“復制”等不產(chǎn)生新的獨創(chuàng)性表達的情形。對孤兒作品適用“先查找，后使用”原則，美國《孤兒作品法案》要求查找時間與侵權時間“合理接近”，但是未提出具體時間界限，建議我國立法以“一個月”左右為宜。《送審稿》第51條應對孤兒作品設立“雙重”限出機制，既允許權利人復出后自行發(fā)布公告、聲明或者履行法定程序撤銷孤兒作品登記，又規(guī)定如果圖書館查找到并聯(lián)系了權利人，或者有足夠證據(jù)表明孤兒作品進入了公有領域，那么圖書館就可以行使孤兒作品的撤銷權。孤兒作品撤銷后，圖書館停止向權利人支付補償金，同時修正孤兒作品數(shù)據(jù)庫中的作品信息。

（來稿時間：2016年1月）

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Diligent Retrieval： Library Use Digital Technology Environment Pre-programmed OrphanWorks——Thoughts on Legislation Comparison of the International Community

Su Hongying
（ Xinxiang College Library ）

〔Abstract 〕“Retrieving diligence” is the use of orphan works Library statutory pre-procedure， its signifcance lies in the identifcation and authorizing the use of orphan works， enjoy liability limitations and immunities， to maintain the balance of copyright interests. The main factors affecting the legislation diligent retrieval system includes a legislative tradition and foundation， retrieval costs， the role of libraries in copyright， copyright information management system construction status. Our Library Retrieval System diligent use of orphan works legislation can draw inspiration and learn from the relevant laws and theories from different countries and regions， the basic architecture including the nature of legislation， retrieval，reasonable compensation and fees， retrieve objects with an equal effectiveness.

〔Keyw ords 〕Library Orphan works Diligent retrieval Copyright legislation

〔分類號〕G259；D923.41

〔作者簡介〕蘇紅英（1979-），女，碩士，新鄉(xiāng)學院圖書館館員。