著作權法視野下的機構知識庫*

陳化琴（1.廣東培正學院法律系　廣州　510830；2.華南理工大學知識產權學院　廣州　510641）

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著作權法視野下的機構知識庫*

陳化琴1, 2
（1.廣東培正學院法律系廣州510830；2.華南理工大學知識產權學院廣州510641）

〔摘要〕開放型機構知識庫作為一種全新的作品出版和傳播方式，對機構及其成員收集存儲的作品在全世界范圍采取開放存取，有力促進了知識分享和文化繁榮，與著作權法的終極宗旨不謀而合；依托于數字時代的開放型機構知識庫在信息網絡傳播權例外方面理應走的更遠；在機構知識庫著作權授權問題上，采用延伸性集體許可模式是解決問題的關鍵。

〔關鍵詞〕機構知識庫著作權法信息網絡傳播權例外延伸性集體許可

〔分類號〕G25

〔引用文本格式〕陳化琴.著作權法視野下的機構知識庫[J].圖書館，2016（2）：43-47

*本文系廣東省哲學社會科學“十二五”規劃2013年度學科共建項目“廣東高校機構知識庫版權風險的控制”（項目編號：GD13XTS01）階段性成果之一。

機構知識庫（Institutional Repository ,簡稱為IR）,亦稱為機構庫、機構倉儲庫和機構資源庫。迄今為止，學者對此并無統一的概念，一般認為，是收集和長期保存一個或者多個科研機構產出的學術作品的數字資源集合，其數字資源具有學術性、開放性和連續性特征[1]。機構知識庫有封閉和開放之分，文章關注的是響應開放存取政策（Open Access）的開放型機構知識庫（以下簡稱為機構知識庫）。相對于傳統圖書期刊等商業出版方式而言，倡導開放存取政策的機構知識庫依托互聯網技術，以機構為軸心，收集整理儲存機構及其工作人員包括學生在內的學術作品，“免費、不可撤銷、世界范圍、永久地”[2]對機構內外用戶自由開放，從而為學術交流、數字化資源管理和知識共享提供了嶄新的模式。機構知識庫在20世紀90年代出現以來，在世界范圍內發展迅猛。據Open DOAR網站的統計數據，截至2015年6月17日，全球登記的機構知識庫有2423家，但同期登記的中國機構知識庫的數量僅為40家[3]。在中國，有關單位于2012年10月23日發起成立中國機構知識庫推進工作組（ China IR Implementation Group），大力推進機構知識庫的建設工作，但具體成效似乎不太明顯。

目前，國內學者對機構知識庫的研究大多關注其技術、服務、政策層面。關于其著作權問題的研究，大多集中在現行中國《著作權法》框架下，主要關注著作權管理以及如何有效進行著作權風險控制，而對于有關著作權法律制度層面的探討則鮮有涉及，有個別學者觸及到著作權法律制度本身，也缺少法律層面的透視和論證。但是，學者們均一致認為，有關著作權問題已經成為制約機構知識庫可持續發展的瓶頸問題[2]（18）。對此，筆者認為，與其在現行著作權法的框架下對如何規避著作權管理問題殫精竭慮，不如完善與此有關的著作權法律制度本身。2011年7月，中國《著作權法》開啟第三次修法活動。2014年6月，國務院正式公布了國家版權局提交的《中華人民共和國著作權法》（修訂草案送審稿，以下簡稱為《送審稿》）。該次修法堅持開門立法、民主立法、科學立法，立法者廣泛聽取和充分吸收社會各界的意見[4]。因此，機構知識庫的建設者應該充分利用此次修法良機，探討如何構建有利于機構知識庫建設的著作權法律制度，為著作權法的修法獻言獻策，從而更好地推動機構知識庫的建設。

1　機構知識庫職能：和著作權法的終極宗旨不謀而合

堅持開放存取政策的開放型機構知識庫在定位上既不同于傳統的紙質類圖書館，也不同于商業化的數字圖書館，具有自己的特點。

其一，機構知識庫的信息資源數字化特征。機構知識庫本身為網絡時代的產物，與傳統紙質類圖書館比較，機構知識庫信息資源的數字形態，一方面決定了機構知識庫的建設者和數字圖書館一樣不能回避學術作品的信息網絡傳播權及其限制問題。另一方面，機構知識庫及其聯盟未來可能擁有的大規模數字化資源，是網民的知識寶庫。同時，機構知識庫往往收集有大量的灰色文獻：未出版發表的學術作品，包括科研論文、學術論文、學年論文、作業、會議報告、研究報告、項目申報書、教學資料、講義課件等等?；疑墨I具有類型雜、數量大、質量參差不齊、時效性強等特點。恰恰這部分為傳統圖書館和商業數字圖書館所不能提供的灰色文獻，學術界傾向認為其科研價值比較大。所以，機構知識庫相對于傳統圖書館和數字圖書館而言，在提供信息資源的數量和質量方面無疑居于優勢地位。

其二，機構知識庫堅持開放存取政策。20世紀以來，知識產權在世界范圍內呈非理性擴張的勢頭，對公眾自由空間一再擠壓。在著作權許可主義和非理性擴展甚至濫用的背景之下，機構知識庫堅持開放存取的知識分享之風無疑使重重擠壓下的公眾看到了新的希望。盡管程煥文教授認為，目前“開放存取是一些富有的開明學術機構或者團體對社會的一種學術饋贈和施舍，全面的開放存取不過是黃粱美夢?！盵5]但筆者認為，對居于壟斷地位且不斷攫取壟斷利潤的商業化數字圖書館而言，機構知識庫顯然和傳統的圖書館站在同一條戰線：代表終端網民利益的機構知識庫在技術發展和人文關懷的雙重驅動下，承擔著維護公眾信息獲取權的重任。

綜上所述，作為學術作品的出版者（灰色文獻）和傳播者（已出版作品），機構知識庫，無形中在著作權人和終端用戶之間架起了自由溝通的橋梁，極大地加速知識了傳播，促進文化繁榮。而這正是著作權法的立法宗旨所在：通過保護著作權人和相關權人利益，鼓勵作品的創作和傳播，促進社會文化繁榮。所以，從本質上說，機構知識庫的職能和著作權法的終極宗旨不謀而合。換言之，秉承開放存取理念的機構知識庫以其龐大的學術體量和獨具優勢的信息資源，對機構內外用戶免費開放存取，使讀者真正實現知識共享，從而為威廉·費舍爾等社會規劃論者所倡導的符號民主社會的達成，邁出了重要一步[6]。

2　機構知識庫的合理使用權[7]：延續或擴張

為維持著作權人利益和公眾利益的平衡，著作權法通過著作權限制制度賦予公眾對學術作品的合理使用權。在特殊情況下，公眾使用版權作品不需要得到版權許可，不需要支付許可費用，是一種合法行為。作為公益性質的機構知識庫是否可以或者是否可以享受更多的合理使用權呢？換言之，網絡時代的機構知識庫相對于傳統的圖書館是延續其原有的合理使用權還是繼續擴張？

2.1機構知識庫合理使用權：信息網絡傳播權之例外

實踐中，由于機構知識庫通常由高校、科研機構的圖書館籌建，機構知識庫并無獨立的法人地位。其純粹的公益性質決定了可以參照傳統圖書館在著作權法中的法律地位。傳統圖書館享有的合理使用權有：中國《著作權法》第22條第8項，業界概括為“復制權例外”；《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱為《保護條例》）第7條，業界概括為“信息網絡傳播權例外”：即機構知識庫可以把機構收藏的合法出版的數字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數字化形式復制作品，在本館館舍內通過信息網絡向服務對象提供。申言之，機構知識庫援引圖書館的合理使用權，把對學術作品的信息網絡傳播行為限制在二類特殊作品：機構收藏的合法出版的數字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數字化形式復制的作品,傳播的地域范圍限定于本館館內。所以，在現行著作權法的合理使用制度框架下，機構知識庫仍然享有傳統圖書館應該享有的合理使用權：信息網絡傳播權之例外。

2.2機構知識庫合理使用權的擴張

技術進步打破了傳統著作權法維持的利益平衡態勢。比如，作品創作行為和利用行為的模糊、創作者身份和消費者身份的模糊，著作權保護期限的延長、著作權權限的擴張，技術措施保護權的出現，都進一步壓縮了公眾合理使用的空間。以數字形態呈現的機構知識庫如果仍然要延續傳統圖書館的合理使用權，意味著機構知識庫的潛能不能有效釋放，這將和技術福利、符號民主的夢想背道而馳。所以，在可預見的未來，要想真正實現網民知識共享，著作權法應賦予機構知識庫更多的合理使用權。

首先，取消“當事人雙方另有約定的除外”，回歸合理使用的制度本意。按照《伯爾尼公約》規定的三步測試法：合理使用制度應該符合三大條件：“特殊情形下”、不得影響版權作品的市場、不得不合理的損害著作權人的其他合法權益?！侗Ｗo條例》的第7條第一款第一句規定了信息網絡傳播權之例外，屬于典型的合理使用制度。既然屬于典型的合理使用制度，法律為什么還要在第二句規定“當事人另有雙方約定的除外”呢？所以，筆者認為，要使信息網絡傳播權之例外真正回歸合理使用制度，立法上就不應該讓著作權人隨意通過雙方的約定而取消。

其次，取消信息網絡傳播權之例外的作品類型限制。前述機構知識庫通過信息網絡向本館館舍內服務對象提供的作品類型僅僅限定為二類作品，意味著對大量作品數字化的禁止。同時，現行著作權法賦予著作權人著作權技術保護措施權，導致圖書館用戶對作品的接觸，讀者的知情權、選擇權、信息獲取權一概被剝奪。所以，筆者建議，至少在館舍范圍內，要保障用戶信息獲取的基本權利，信息網絡傳播權之例外規定應該取消作品的類型限制，而延伸到所有的作品。

最后，數字化時代館際互借和文獻傳遞不需要規定為合理使用。在圖書館業界，有部分學者認為，應該把數字形式的館際互借和文獻傳遞列為合理使用[8]。在現有法律框架下，紙質版的館際互借和文獻傳遞的合法性的依據主要來自于發行權窮竭制度、讀者個人學習研究使用、教學科研目的的少量復制和翻譯等合理使用制度。而數字形式的館際互借和文獻傳遞在著作權法確實找不到法律依據。但筆者認為，機構知識庫面向全世界免費提供知識共享的服務承諾意味著數字化的館際互借和文獻傳遞服務通常超越了機構知識庫的館舍地域限制，可能會影響到著作權人的市場利益，可以通過著作權授權模式解決。

3　機構知識庫著作權授權模式之選擇：著作權延伸性集體許可

機構知識庫公益性服務職能滿足了讀者知識共享的需要，和著作權法終極宗旨不謀而合。相對傳統的圖書館，機構知識庫理應享有更多的合理使用權。但是其合理使用僅僅限于特殊情形，所以，機構知識庫一旦超過館舍，向社會提供作品就勢必構成侵權。所以，通盤考慮機構知識庫的著作權問題，關鍵還是要取得著作權人的授權。

3.1現有著作權許可模式之比較

在現行著作權法的框架下，學界探索出不同的著作權授權模式。依照張今教授的分類，機構知識庫主要有五種授權方式可供選擇。第一，按照著作權集體管理組織進行授權管理；其二，通過版權專業代理機構授權；第三，著作權人發布版權聲明，具有“公共許可”的法律屬性。與之類似還有一個知識產權共享協議（CCL）,目前已經發布了中國大陸的協議版本；第四，默示方式的授權許可；第五，沉默方式的授權許可[9]。筆者認為，后四種授權方式或者成本較高，或者授權內容嚴重不規范（比如著作權人發布版權聲明，CCL協議授權相對規范簡單，但也存在授權成本問題。但筆者認為，對于小規模的作品使用授權，CCL協議不失為可行選擇），或者過于小眾不利于大面積適用（比如默示方式的授權和沉默方式的授權），只有第一種通過著作權集體管理組織進行的授權模式，因其得天獨厚的效率優勢為業界首選方案。在著作權集體管理制度的語境下，世界范圍內有三種許可模式可供選擇：法定許可模式、集體自愿許可模式、延伸性集體許可模式。

3.1.1法定許可模式

法定許可模式，是指在法律明文規定的情況下，使用版權作品不需要得到授權許可但需要支付報酬的模式。法定許可模式意味著著作權授權交易的價格法定化，免去了授權交易磋商的過程，降格著作權人的專有權為報酬請求權，降低著作權授權的交易成本，實現著作權人和作品使用人的雙贏，其“價值取向和制度功能被認為符合我國的國情”。但長期以來，由于法定許可付酬機制和法律救濟機制的缺失，法定許可制度被產業界誤認為“免費使用”，客觀上縱容了大量侵權行為的發生，造成了著作人對法定許可制度的不信任。有學者認為，法定許可制度出發點是好的，但即使在付酬機制和法律救濟機制完善的情況下，法定許可依然存在交易官方定價機制的固定、滯后、無效率的硬傷問題，無形中抵消了法定許可制度降低交易成本的初衷[10]。該學者認為，法定許可制度未來注定要被取代。同時，法定許可制度在著作權法中的一種限制制度，在涉及到著作權人市場利益的場合，此種機制并不被《伯爾尼公約》等國際條約所看好[11]。所以，就機構知識庫的作品授權模式而言，部分圖書館的研究者主張利用法定許可模式解決圖書館機構知識庫的授權問題[12]，筆者認為，似乎不失為上上選擇。

3.1.2著作權集體自愿許可模式

著作權集體自愿許可模式，是指著作權人或者鄰接權人把自己不方便管理的財產權委托給著作權集體管理組織，由著作權集體管理組織和作品的使用者達成一攬子許可，在其扣除一定管理費的情況下把收益分配給權利人的制度。和法定許可模式比較，二者關鍵區別在于定價機制不同。法定許可完全是官方定價，排除了市場交易，而后者則為著作權集體管理組織和使用者市場交易的結果。所以，著作權集體自愿許可模式既解決了著作權授權的效率問題，又尊重了著作權作為私權意思自治的本質，被學界認為未來可以逐步替代現行法律中的法定許可制度[13]。

起源于1777年的法國著作權集體管理制度，現被視為“衡量一個國家或地區著作權保護水平的重要標志”。我國先后也成立了6家著作權集體管理組織，有長達20多年的運作經驗。但中國著作權集體管理組織法定的壟斷地位，在設立和運行中有強烈的行政色彩，集體管理組織運營不透明、使用費分配不合理、管理水平低下的現實又讓著作權人無比失望。所以，中國的著作權集體管理組織的著作權人參與者并不多，甚至大量的權利人游離在組織之外，導致其代表性極其有限。由此就帶來了另外一個問題。如果大量的著作權人作為非會員游離在組織之外，就給大規模作品的使用者帶來了難題：通過和著作權集體管理組織的一攬子許可使用無法取得所有的授權，意味著授權效率問題未根本解決，同樣存在難以完全杜絕侵權的尷尬。所以，著作權集體自愿許可模式盡管前景無限美好，但慘淡經營的現實，加上存在著難以解決的非會員的授權問題，其也不是著作權許可模式的有利選擇。

3.2延伸性集體許可模式之引進

3.2.1延伸性集體許可模式之特點

中國《著作權法》第三次修改的《送審稿》第63條引進了延伸性集體許可模式，被視為該次修法的一大亮點。其要點是，在著作權和鄰接權領域，全國范圍內具有代表性的著作權人組織（包括著作權人、表演者、制作者、廣播組織者等）與作品的使用者達成的版權作品使用協議，依據法律規定其合同效力同樣及于非會員的權利人。作為著作權集體自愿許可模式的升級版，該制度的重要目的在于解決大規模作品的使用者遭遇到的非會員權利人的著作權授權問題。所以，該模式表面上看是非會員權利人通過著作權集體管理組織行使權利的一種方式，屬于著作權利用制度。但肇始于1960年到1961年間瑞典、挪威、芬蘭、丹麥、冰島等北歐國家的延伸性集體許可模式，本質上屬于著作權限制制度的一種，其性質定位和制度環境與目前中國立法界的理解截然不同。有相當一部分意見認為，延伸性許可模式適用于北歐國家特殊的社會文化背景，否認在中國法律移植的可行性[14]；還有一部分學者認為，該制度可以而且應當移植，但應該經過充分研究論證，在制度定性、立法例選擇、細節方面需要進一步精心設計。延伸性集體許可制度在中國未來應該謹慎移植[15]。

3.2.2機構知識庫的延伸性集體許可模式之構建

機構知識庫學術作品的版權主體至少有三種：機構本身（該部分主要為職務作品、法人作品）；機構成員（特殊的職務作品和純粹的個人作品）；第三人（第三人的情況比較復雜，相當一部分為外國的雜志社。主要原因在于目前雜志社單方面的版權轉讓聲明所致：一旦稿件被采用，視為作者把全部版權轉讓給雜志社。）前兩種著作權問題比較容易解決，關鍵是第三種。第三人可能是中國著作權人，也可能包括外國著作權人。對機構知識庫而言，要通過著作權集體管理自愿許可模式取得所有的授權顯然并不現實。

比較而言，延伸性集體許可具有以下優點。第一，實現了著作權人私權自治的尊重。首先，延伸性集體管理組織具有代表性。作為廣大權利人自愿加入的一個組織，一定意義上能夠代表廣大權利人的利益。其次，可以對非會員進行延伸集體管理的一攬子許可協議的達成，是建立在充分的市場競爭的基礎上，由大規模作品的使用者和集體管理組織在作品的類型、作品的使用方式、價格的標準和支付、會員和非會員的權利義務、爭議解決的程序等方面進行深入細致的談判而規范化。再次，非會員權利保障條款非常明確，比如拒絕被延伸的方式、報酬請求權等的支付等，程序簡單易行，會員權利人和非會員權利人平等對待。第二，在法定情形下，延伸性集體一攬子許可合同可以延伸到非會員，最終解決非會員權利人作品的授權問題。當然，法律對著作權集體組織可以延伸條件的規定和審查體現了國家干預，有著作權限制的因素?？傮w而言，延伸性許可模式既尊重了著作權人的意思自治，同時又妥當地解決了對非會員的授權問題。盡管著作權集體管理制度眼下有種種弊病，但三種方案中，延伸性集體許可模式仍為機構知識庫解決授權問題的首選方案。

筆者認為，在機構知識庫的延伸性集體管理模式的引進方面，可以做以下工作。

首先，在學術上，對延伸性集體管理的理論和實踐應做進一步的研究。其次，在立法上，針對目前著作權集體管理組織壟斷性和行政化問題，應給以充分關注。比如，該著作權集體管理組織的行政許可主義為準則主義，允許設立兩個或者兩個以上的同類作品的著作權集體管理組織。在延伸性集體許可模式的立法例選擇上，據梁志文觀點，可以先在著作權法中做一些原則性規定。至于具體哪些特殊情形可以使用延伸性集體許可，可在版權產業自身實踐的基礎上，在未來的《著作權集體管理條例》修訂時予以逐步規定[15]。最后，對機構知識庫而言，應該強力推動機構知識庫聯盟和中國文字作品著作權協會一攬子許可的起草和集體合同的談判。機構知識庫第三人擁有著作權的情形主要是已經出版的學術論文等文字作品，所以可以先嘗試和中國文字作品著作權協會展開一攬子許可的談判。在行業合作機制成熟之后，再考慮逐步推動延伸性集體許可模式的立法和實踐。

4　結語

在著作權非理性擴張背景下，堅持開放存取的機構知識庫成就了一股知識自由分享的清新之風，為技術福利符號民主社會的達成邁出了關鍵一步，也暗合了著作權法促進人類文化進步的終極宗旨。從著作權限制制度角度看，機構知識庫理應享有更多的合理使用權。在機構知識庫授權模式問題上，法定許可模式因其無視著作權的私權本性，存在交易價格法定化無效率的硬傷；著作權集體自愿許可模式順應了著作權人意思自治的本意，但無法解決大量非會員權利人的授權問題。雖然著作權集體管理制度問題多多，和權利人的良性互動遠未建成，但是在可預見的未來，應積極開展機構知識庫聯盟和中國文字作品著作權協會等著作權集體管理組織之間的行業對話和合作，深入研究延伸性集體管理制度在中國的移植和創制，加速延伸性集體許可模式的本土化，對中國機構知識庫著作權授權問題的解決做出貢獻。

（來稿時間：2015年8月）

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Institutional Repositories in the View of Copyright Law

Chen Huaqin1, 2
( 1. Law Department of Guangdong Peizheng College; 2.School of Intellectual Property Rights of South China University )

Abstract〔〕Open institutional repository as a new way of publication and dissemination,which adhere to the open access ,means to promote knowledge sharing and cultural prosperity, the same as the ultimate aim of copyright law; Institutional Repository of the digital age, rights of information dissemination of exception should go further; Institutional Repository in copyright authorization on extensibility collective licensing model is the way to solve the problem.

Keywords〔〕Institutional repositoryCopyright LawRights of information dissemination of exception Extended collective licensing

〔作者簡介〕陳化琴（1973-），女，碩士，廣東培正學院法律系講師，華南理工大學訪問學者，研究方向：知識產權法。