圖書館以默示許可方式開展在線扶貧信息服務的版權使用規則──結合我國立法、司法和國家圖書館實踐的分析

蘇紅英（新鄉學院圖書館　河南新鄉　453003）

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圖書館以默示許可方式開展在線扶貧信息服務的版權使用規則──結合我國立法、司法和國家圖書館實踐的分析

蘇紅英
（新鄉學院圖書館河南新鄉453003）

〔摘要〕《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）第九條的規定是我國立法基于扶貧目的而作出的一項具有里程碑價值的版權制度創新。2010年開始，國家圖書館按照《條例》第九條的規定開展的在線扶貧信息服務對國內其他圖書館的扶貧工作有著典型的示范借鑒意義。圖書館適用《條例》第九條從事扶貧信息服務，要透徹理解與正確運用版權使用規則，從相關版權訴訟案件中汲取教訓，切實保護版權，防范和化解法律風險。無論是圖書館的在線信息扶貧版權管理實踐，還是扶貧版權立法，都有改進和完善的空間。

〔關鍵詞〕圖書館扶貧版權信息網絡傳播權保護條例默示許可

〔分類號〕G252；D923.41

〔引用文本格式〕蘇紅英.圖書館以默示許可方式開展在線扶貧信息服務的版權使用規則──結合我國立法、司法和國家圖書館實踐的分析[J].圖書館，2016（2）：11-14, 73

1　引言

據世界銀行公布的數據，我國極度貧困人口占全球貧困人口總數的比例從1981年的43%下降至2010年的13%[1]。又據2011年11月國務院新聞辦公室發表的《中國農村扶貧開發的新進展》白皮書提供的資料，到2010年底我國農業貧困人口還有2688萬人。如果按照世界銀行確定的貧困線標準，即人均每天消費低于1.25美元計算，我國農業貧困人口的數量在國際上居于第2位，僅次于印度[2]。所以，盡管中國扶貧事業取得了輝煌成就，但是貧困人口的絕對規模依然龐大，扶貧任務艱巨、繁重而道遠。

法律是扶貧事業順利發展的保障。2006年7月1日實施的《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）第九條的規定正是基于扶貧目的而作出的重大版權制度創新。扶貧是圖書館義不容辭的社會責任。2010年，國家圖書館在“縣級數字圖書館推廣計劃”中按照《條例》第九條的規定開展了“向農村地區免費推送中文圖書電子版項目”（以下簡稱“國圖項目”），使舊時藏入深閨、以前駐扎城市的精品資源，開始插上翅膀，飛入尋常百姓家，既惠及群眾，又兼顧版權人，對圖書館扶貧具有典型的示范意義和重大的現實意義[3]。

2013年12月，中共中央、國務院頒布《關于創新機制扎實推進農村扶貧開發工作的意見》（中辦發[2013]25號），要求進一步增強責任感和緊迫感，將扶貧開發工作擺到更加重要、更為突出的位置，加大扶貧力度[4]。2015年6月，習近平總書記視察貴州時強調：全面建成小康社會最艱巨最繁重的任務在農村，特別是在貧困地區。各級黨委和政府要把握時間節點，努力補齊短板，科學謀劃好“十三五”時期扶貧開發工作，確保貧困人口到2020年如期脫貧[5]。可以預見，《條例》第九條在圖書館有廣闊的實踐前景。圖書館適用《條例》第九條從事信息服務，要實現既扶助貧困又保護版權的雙重目標，必須正確理解和應用版權使用規則，從相關版權糾紛案件中汲取教訓，使自己的行為始終受到法律法規的約束。

2　《條例》第九條的法律性質及其對圖書館的價值

2.1《條例》第九條的法律屬性定位

有學者認為，《條例》第九條是版權法定許可制度對公共政策的體現[6]。還有學者指出，《條例》第九條是一種網絡環境下的法定許可制度[7]。“國圖項目”同樣被冠以“法定許可”[8]。“排除版權人意思自治”、“按法定標準支付報酬”是法定許可制度的最主要特征。但是，《條例》第九條關于要求使用者履行“公告”義務的規定，沒有剝奪版權人意思自治的自由，相反卻是保障版權人許可權利的制度設計。況且，即便在公告期后，版權人還可以作出“解除許可”的意思表示。《條例》第九條規定的付酬標準也不是“法定”，而是作品使用者“自定”。所以，《條例》第九條不是“純正”的法定許可，而被更多的學者視作“默示許可”。比如有學者認為，《條例》第九條在我國版權制度中首次確立了一種新型的許可方式──默示許可[9]。還有學者指出，在我國《著作權法》未明確默示許可法律地位的情況下，《條例》第九條率先確認了版權默示許可制度[10]。所謂“默示許可”，是指版權人對其作品沒有明示許可，但是使用者可以從版權人的積極主動行為或消極沉默行為推定其授予他人使用其作品的意思表示，即“可推斷的版權許可的意思表示”。比如，在“國圖項目”中，于法定的30日公告期內有2%的出版社和66.6%的作者未提出反饋意見，推定這部分出版社與作者對圖書館使用其作品的默示許可[3]。由于我國沒有對版權默示許可明確立法，所以把《條例》第九條視作一種“特定許可”或者“特別許可”或許更加合適。

2.2《條例》第九條對圖書館適用版權制度的影響

經濟學家、諾貝爾和平獎獲得者阿馬蒂亞·森認為，貧困的根源在于制度設計未能適應貧困群體的發展需求[11]。在版權不斷擴張下，圖書館扶貧所依靠的傳統的版權合理使用制度變得捉襟見肘，而技術措施的數字鎖定效應又幾乎滅失了圖書館原本享有的合法權利，合理使用規則的日益復雜性與不確定性還增加了圖書館的法律風險。至于法定許可制度，在我國版權法框架下，圖書館從來就不是適用主體。而對于授權許可，早已被理論與實踐證明對圖書館這種“海量”作品的使用機構并不具有現實的可操作性，即便是在版權集體管理制度和機制較為完善和發達的國家也是如此。所以在網絡環境中，圖書館扶貧受制于版權制度，立法應當表現出適度的靈活性與彈性，作出新的調整，而《條例》第九條恰恰應合了這種需求。圖書館適用《條例》第九條，一方面可以按照版權默示許可制度履行扶貧的社會責任，另一方面克服了使用“海量”作品的授權羈絆，既提高了效率，又降低了成本。此外，圖書館能夠對自己行為的合法性以及與法律邊界的距離有清晰的判斷和預期，以減小法律風險。《條例》第九條還可以在圖書館建立一種新的利益平衡機制，因為不僅保障了公共利益，而且維護了版權人享有的許可權、禁止權、解除權、異議權、報酬權。

判斷我國農業綠色發展是否存在空間自相關性，一般運用Moran’I指數進行檢驗。Moran’I指數的取值范圍為，當Moran’I指數為負數時，表明各區域間存在空間負相關性，此時變量存在空間離散效應，當Moran’I指數為負數時，表明各區域間存在空間正相關性，此時變量存在空間聚集效應，當Moran’I指數為零時，各區域間不存在空間相關性。全局Moran’I的具體計算公式如下：

3　圖書館適用《條例》第九條的版權使用規則

3.1明確適格主體的條件

從《條例》第九條“不得直接或間接獲得經濟利益”的規定可以推斷，適用主體只能是“公益性網站”。然而，《條例》第九條并未對適格主體的資格明確限定，這不是立法疏忽。一方面，即便是營利性主體也可以從事公益行為，如同許多商人熱衷慈善事業一樣。另一方面，《條例》第九條僅規定使用作品的公益目的，而不限制作品使用者的主體性質，有利于解決單靠國家扶貧力不從心的問題，使更多的主體參與到扶貧行動中來，形成社會扶貧的體系和機制。因此，凡是按照國家相關政策規定取得ICP號批準和備案的組織（包括圖書館），都是《條例》第九條的適格主體，但前提條件是使用作品的目的必須是公益扶貧，而非商業扶貧。也就是說，在《條例》第九條的范疇內排除了市場機制性質的扶貧。

3.2厘清使用作品的范圍

有學者對《條例》第九條是否適用于多媒體作品、數據庫作品、計算機軟件等非文字作品，存在疑問[12]。但是，從《條例》第九條的表述看，以紙質、磁帶、膠片等載體存在的作品，以及以光盤或網絡存儲等數字載體存在的作品都在適用范圍之列，并無可爭議之處。2010年，“國圖項目”擬提供的只是原本以紙質載體存在的圖書的電子版。然而，《條例》第九條對適格作品內容的規定卻不甚清晰。因為，涉及“種植養殖”、“防病治病”、“防災減災”等內容的作品并非都與扶貧有關，而“適應基本文化需求的作品”的界限更是模糊。由于《伯爾尼公約》等國際版權條約沒有把“扶貧”作為版權限制的情形之一，所以《條例》只適用于“中國公民、法人或者其他組織”的作品。

3.3明確作品傳播的地域

學術界對《條例》第九條規定的“農村地區”的認識存在分歧。有學者認為，縣城（不含縣城）以下為農村地區。另有學者認為，《條例》第九條適用于行政區劃鎮（不包括鎮）以下的農村地區，還包括國務院扶貧開發領導小組辦公室公布的貧困縣[6]。“國圖項目”適用于國家級貧困縣、省級貧困縣和中西部地區的縣級行政區域（含縣級市）所轄范圍的農村地區[3]。“農村地區”是動態的概念，特別是農村城鎮化進程的加快，使農村與城市出現了融合的趨勢，而國家級、省級貧困縣實行退出機制，也不是固定不變的。在政策和法律未有規定的情況下，由圖書館來界定“農村地區”是困難的。一般來講，把“縣、縣級市（不含縣城）所轄的其他地域視為農村地區”較為合理，適用《條例》第九條不會有侵權之虞。雖然我國城市貧困人口數量眾多，但并不是《條例》第九條適用的對象。

3.4保障版權人的獲酬權

3.5采取恰當的公告方式

默示許可在版權人與作品使用者之間構成合同法律關系，合同的成立通常是使用者發出要約，版權人以沉默的方式作出承諾。按照《條例》第九條的規定，使用者發出要約的方式就是“公告”，內容包括擬使用作品的版權人姓名、作品名稱、擬支付報酬標準等，公告期限為30日。“公告”具有重要的法律意義，在“三面向訴金農網案”中，法院就把金農網未按照《條例》第九條的要求履行公告義務作為認定其侵權的因素之一[13]。《條例》第九條沒有界定“公告”的方式，這雖然便利了使用者，但是卻可能成為引發糾紛的隱患。在“國圖項目”中，按照既定方案，國家圖書館在《中國文化報》2010年7月8日的第二版上發布了《提供中文圖書電子版項目公告》，在國家圖書館網站首頁登載了公告與首批6000種中文圖書的目錄信息[3]。公告的方式應權衡便利性、成本性、可見性、快捷性等因素，要盡可能多樣化、直接化，除了可以直接通知版權人，也可以通過圖書館官方網站，以及報紙、期刊等傳統媒體和其他網站，以及微博、微信等新興的網絡媒體公告。選擇恰當的公告方式，還可以避免給圖書館帶來人力、物力、財力方面的損失。因為，按照《條例》第九條的規定，如果版權人在公告期后向圖書館提出異議，那么圖書館不僅要停止使用該作品，還要按公告標準向版權人支付報酬。

3.6尊重版權人的解除權，妥善處理爭議

在默示許可制度中，“未明確表示拒絕即視為同意”是對意思自治原則的修正，意思自治原則要求版權人的轉讓和許可應當進行平等、充分的協商，以獲得雙方明確的同意作為交易達成的標志。但是，默示許可在權利配置上具有傾斜性，免除了作品使用者與版權人進行協商的義務，將版權人原本可以積極主動行使的權利限縮為“聲明拒絕”這一被動形態，版權人的權利受到了限制[14]。因此，需要通過賦予版權人享有“解除權”、“異議權”來平衡版權人受到限制的權利。盡管《條例》第九條沒有明確規定版權人享有“解除權”、“異議權”，但是“自公告之日起30日內，著作權人不同意提供的，網絡服務提供者不得提供，……網絡服務提供者提供著作權人的作品后，著作權人不同意提供的，網絡服務提供者應當立即刪除著作權人的作品，并按照公告的標準向著作權人支付提供作品期間的報酬”的規定暗含了相關意思。“國圖項目”采取兩項措施保障版權人的解除權和異議權。其一，在公告中聲明版權人如果不同意圖書館的要約，可以與圖書館聯系，公告附有圖書館的聯系部門、電話、電子信箱。其二，對版權人不予許可的作品，圖書館立刻刪除該作品并向版權人支付提供作品期間的報酬，同時繼續與版權人協商，視協商結果妥當處理作品[3]。

3.7采取版權技術保護措施

按照《條例》第十條的規定，圖書館適用《條例》第九條的規定，應采取技術措施防止服務對象之外的其他人獲得版權人的作品。此項規定利用了“技術創新帶來的版權問題由技術本身解決”的理念，目的是防止非扶貧對象搭《條例》第九條的“便車”，造成作品不合理的傳播和利用，損害版權人的利益。就《條例》第九條而言，為了防止非扶貧對象獲得作品，圖書館主要是采取“控制接觸作品的技術措施”。有學者提出，扶貧對象可以由戶籍確定，每一位具有戶籍的公民都擁有屬于自己的身份證號，圖書館可以身份證號為用戶名，確定具有使用作品資格的受眾范圍；而由受眾設定自己的密碼，可以防止無權使用人接觸到版權人的作品[6]。“控制接觸作品的技術措施”只是圖書館數字版權管理系統（DRM）的組成部分之一，需要與其他技術措施配合使用，還要有完善的版權管理體系的支撐。“道高一尺魔高一丈”，再新的技術也會被其他更先進的技術破解與規避，圖書館應重視技術創新，不斷提高版權保護技術措施的安全性能。

4　建議

4.1對圖書館工作的建議

我國扶貧任務正在從解決溫飽問題邁入加快脫貧致富步伐、增強自我發展能力、改善生態環境的新階段[15]。圖書館開展的信息扶貧是推動“輸血扶貧”向“造血扶貧”轉化，提高貧困地區與貧困人口內在發展力、創新力的重要舉措。圖書館應在調查研究的基礎上統籌規劃，制定扶貧戰略，尤其是要把版權保護等法律問題納入其中，開展科學的項目管理，適時評估實施成效，總結經驗教訓。由于歷史發展、經濟社會條件和自然環境等因素的影響，我國農業貧困人口主要分布在中西部地區，這些地區的貧困人口占了全國總貧困人口的80%多[2]。所以，建議圖書館把信息扶貧的重點放在中西部地區，而操作方法應盡可能細化。比如，建立服務對象精準識別機制，既對貧困地區開展“漫灌式”信息扶貧，又針對重點扶貧對象采用“滴灌式”信息扶貧。又比如，可以借鑒德國《商法典》的規定，除了在圖書館網站以及相關媒體公告擬使用作品信息外，還要向作者發出“確任書，既尊重了版權人的意愿，又防范了法律風險，還節約了相關的成本”[3]。還比如，圖書館要重視信息扶貧的檔案管理，特別是要把相關的調研報告、方案、計劃以及公告材料系統收集完整存檔，一方面為圖書館深化信息扶貧服務積累經驗，另一方面也為可能出現的版權糾紛提供有利于己的佐證。比如，在“三面向訴金農網案”中，法院就認為被告無法提出證明其按照《條例》第九條的規定進行了公告和支付報酬的證據[14]。建議政府設立圖書館扶貧專項基金，并采取措施支持圖書館基金會的發展。因為，圖書館適用《條例》第九條，不僅不能有經濟收益，還要向版權人支付報酬，如果沒有經濟基礎作后盾，信息扶貧是難以維持的。在黨和政府大力推進政府購買公共服務的背景下，通過政府購買圖書館服務來實現《條例》第九條的宗旨和任務也是可以嘗試的。

4.2對完善立法的建議

在“馮英健訴中國財政經濟出版社、李友根侵犯著作權糾紛案”中，法院以我國現行版權制度無默示許可為由，否定了被告的默示許可抗辯[16]。如果默示許可仍然不能得到《著作權法》及其配套法規的明確認可，盡管《條例》第九條的規定在扶貧工作和司法審判中得到了實踐，由于版權使用者無法在版權糾紛中以默示許可作為抗辯理由，扶貧的積極性必定受到影響，這無助于扶貧事業的深化發展，所以我國應摒棄對法定許可、默示許可采取的“雜糅”立法模式，使默示許可成為一項獨立的法律制度與平衡版權利益關系的新的政策。況且，將默示許可作為一項與合理使用、法定許可并列的法律制度，符合國際立法的新趨勢。比如，美國在“Field vs Google案”、“Google數字圖書館案”等案件中確立了開放性的默示許可標準，而日本也在最新的版權立法里明確搜索引擎可以適用默示許可。應按照“特別法優于一般法”的原則，提高《條例》第九條規定的可操作性。比如，提供動態化的付酬指導標準，或者提供法定參考稅率，由圖書館等作品使用者與版權人協商付酬事宜。又比如，在圖書館使用的作品類型無相應的版權集體管理組織管理，以致使用費轉付不能的情況下，使用費如何處理也是需要立法規定的。還比如，《條例》第九條應明確規定公告的方式以及明確授予版權人享有異議權、解除權。建議政府部門對圖書館等作品使用者適用《條例》第九條的資格進行認定，建立退出機制，規制版權使用行為，防止版權管理混亂，或者以扶貧為借口牟取私利。

（來稿時間：2015年8月）

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·專題：非物質文化遺產數字化·

〔編者按〕2010年，文化部將“非物質文化遺產數字化保護工程”納入“十二五”規劃，并于2011年正式啟動。作為非物質文化遺產與信息技術相結合的文化信息化創新工程，制定分類和元數據標準是其首要任務。湖南圖書館與中南大學聯合承擔了湖南省科技廳科技計劃項目“數字化傳承視域下非物質文化遺產分類和元數據標準研制與推廣研究”，認真梳理了我國非物質文化遺產數字化保護的研究現狀，深入調研了全國省級公共圖書館非物質文化遺產數據庫建設情況，對非物質文化遺產相關資源元數據標準進行了比較研究，指出了非遺元數據標準的本地化應用中存在的問題，集中推出了一批研究成果。這些研究對當前我國非物質文化遺產的數字化保護具有較高的應用價值。

The Rules for the Use of the Copyright of the Online Information Service for Poverty Alleviation by Implied License

Su Hongying
( Xinxiang College Library )

Abstract〔〕“Regulations on the Protection of the Right to Network Dissemination Information”( hereinafter referred to as the “Regulations” ) that article 9 is copyright system innovation of landmark value based on the purpose of poverty alleviation. Since 2010, according to article 9 of “Regulations” the National Library online information services for poverty alleviation is the typical demonstration for other libraries in China.The library is suitable for“Regulations” article 9 that should thoroughly understand and correctly use the rules of the use of copyright, draw lessons from the relevant copyright litigation cases, and earnestly protect copyright, prevent and resolve legal risks. Whether management practices of library online information services for poverty alleviation, or the copyright legislation for it, there are the necessity of improving and perfecting of space.

Keywords〔〕LibraryPoverty alleviationCopyrightRegulations on the Protection of the Right to Network Dissemination InformationImplied license

〔作者簡介〕蘇紅英（1979-），女，碩士，新鄉學院圖書館館員。