商業秘密不可避免披露原則的制度發展與移植設想

聶 鑫

商業秘密不可避免披露原則的制度發展與移植設想

聶 鑫

內容提要：不可避免披露原則是美國通過司法判例創設并確立的一項商業秘密保護方式，該原則對于員工“攜密跳槽”這一主要的商業秘密泄露方式具有主動的防御作用，因此該原則雖備受爭議，但在美國的發展大有擴張之勢。我國對不可避免披露原則的移植兼具必要性和可能性，我國立法在對該原則的接納過程中應適當參鑒該原則在美國適用發展的經驗，對該原則適用條件進行必要的規范和限制，以平衡前后雇主與雇員之間的利益。

商業秘密 不可避免披露 適用限制 移植

一、問題的提出

隨著全球化進程的加快推進和知識經濟的深入發展，企業所面臨的市場競爭日趨激烈，商業秘密作為企業知識和智慧的結晶，已成為企業核心競爭力的重要組成部分，具有愈加重要的無形資產價值。然而，對于企業而言，商業秘密的保護并非易事：商業秘密作為企業無形財產，首先基于客體非物質性的本質屬性，決定了其具有非競爭性和非排他性特征a非競爭性是指增加一個產品的消費者，不會減少其他人對于產品的消費數量和質量。非排他性是指一旦將產品出賣給某個消費者，由于傳遞費用的費用低，那個消費者就會變成原始生產者的潛在競爭對手。參見羅伯特·D·考特、托馬斯·S·尤倫著：《法和經濟學（第三版）》，施少華、姜建強等譯，上海財經大學出版社2002年版，第92-94頁。，因此，相比有形財產，更加容易溢出產權人的控制，而被他人“搭便車”；其次，企業創造商業秘密的目的和初衷就是為了將其投入生產或經營領域使用，這就意味著商業秘密必定要向一定范圍的員工公開，只有這樣才能發揮應有的效用，而企業員工又是自由流動的，因此，員工“攜密跳槽”現象在實踐中屢見不鮮。據調查數據顯示，我國目前商業秘密刑事案件中有60%與員工跳槽泄密有關，32%的員工會為了增加就業競爭力出賣原雇主的商業秘密；b《盤點2010年以來的30起企業泄密案件》，http：//news.cnfol.com/130907/101，1609，15936218，00.shtml，最后訪問日期：2016年5月16日。再則，由于我國的商業秘密相關立法還處于起步階段，從目前立法對于商業秘密侵權的救濟方式而言，主要提供的是事后救濟，即只有權利人舉證證明侵犯商業秘密事實已經發生的前提下，才能以訴訟的方式對侵犯商業秘密的行為進行法律追責c作為目前我國商業秘密保護立法依據的《反不正當競爭法》，其中第10條關于侵犯商業秘密行為類型的列舉均為商業秘密侵權行為已經發生的情形。即便是在2016年2月由國務院法制辦最新公布的《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》中有關商業秘密的立法修訂，也并未改變對于商業秘密侵權事后救濟的性質，僅在商業秘密權構成要件、侵權處罰力度，舉證責任等方面做了一定程度的調整。。雖然商業秘密權利人可以通過訴訟追回一部分經濟損失，但是技術或經營信息的秘密點在侵權過程中被公開，最終導致商業秘密權喪失的結果也是常有之事，可謂得不償失。正是基于以上問題的存在，所以縱然商業秘密保護相對于專利保護具有天然的確權成本、時間維持、客體范圍等諸多優勢dSee Melvin F. Jager， Trade Secrets Law， Clark Boardman Company， Ltd. ，1985. 63.，但我國很多企業仍顧慮使用商業秘密的保護方式保護其專有信息（特別是技術信息），會直接導致很多具有核心競爭力的專有信息保護缺失或不當。

為解決目前我國商業秘密保護存在的問題，使我們將目光投向了美國法。美國法基于對商業秘密的保護，曾發展出獨有的不可避免披露原則（Inevitable Disclosure Theory），該原則適用于涉密雇員跳槽到競爭對手企業過程中不可避免泄露前雇主商業秘密之情形，前雇主通過向法院申請核發禁止令禁止雇員任職新工作的方式，可主動防范商業秘密的潛在泄露威脅。eSeeDavidLincicum. Inevitable Conflict？： California’s Policy of Worker Mobility and the Doctrine of “Inevitable Disclosure”， 75 S. CAL. L. REV. 1257 （2002）.由于不可避免披露原則之設計立足于解決作為侵犯商業秘密主要方式的“攜密跳槽”問題，并且為商業秘密權人預設了主動防御的法律武器，因此受到了商業秘密權利人的追捧。美國《統一商業秘密法》（Uniform Trade Secret Act）以及《不正當競爭法重述第三版》［Restatement （third） of Unfair Competition］中也均對不可避免披露原則提供了立法支撐。f《統一商業秘密法》規定：“實質或者潛在的侵犯商業秘密行為時，可以向法院核發禁止令”。《不正當競爭法重述第三版》中亦規定：“持續的或者存在侵犯商業秘密威脅時，可以向法院申請核發禁止令”。然而，不可避免披露原則在美國的適用和推廣也并非一帆風順，該原則雖然得到州法院判例支持有擴張之勢，但是學界和司法界對其侵害員工自由流動權過甚的質疑和批評之聲從未停歇過。然而本文始終認為不可避免披露原則在我國的引入和借鑒，無論對于豐富我國商業秘密侵權理論，還是對于解決商業秘密保護在實踐中的問題都具有積極的作用和價值，只是在該原則的借鑒和移植過程中，需要通過追溯該原則的產生和適用發展歷程，吸取具體規則制定經驗，并立足我國的特殊國情，合理安排和設計規則，以重新建構起前后雇主與雇員之間的利益衡平。

二、不可避免披露原則的確立

不可避免披露原則起源于1919年紐約州最高法院的Eastman Kodak v. Power Film Products一案。gEleanore R. Godfrey， Inevitable Disclosure of Trade Secrets： Employee Mobility v. Employer’s Rights， 3 J. High Tech. L. 161 （2004）.該案中被告Warren原來是原告柯達公司的員工，后準備跳槽到柯達公司競爭對手的Power Film Products公司。雖然Warren與柯達公司簽訂了競業禁止協議和保密協議，但是柯達公司仍認為如果Warren到競爭對手公司，在任職過程中會不可避免地披露其掌握的柯達公司商業秘密，因此其提出了訴訟，希望法院核發禁止令，阻止Warren到其競爭對手Power Film Products公司就職。盡管柯達公司沒有證明其實際侵犯商業秘密的行為存在，但法院還是支持了雙方簽訂的競業禁止協議和保密協議效力，認為如果讓被告到原告競爭對手的公司就職會導致原告柯達公司商業秘密的泄露和會給其帶來不可彌補的損失，因此最終核發了禁止令。hEastman Kodak Co. v. Power Film Products. Inc.， 179 N. Y. S. 325， 330 （1919）.雖然Kodak案建立了不可避免披露原則，但是該原則卻沒有隨之得到廣泛的推廣，在接下來的幾十年里美國法院很少適用該原則。

直到1964年的E. I. DuPont v. American Potash案，美國法院才首次正式使用“不可避免披露”一詞。在該案中原告DuPont公司是美國唯一成功利用一種特別的氯化工藝制作二氧化鈦技術的廠商，而被告Hirsch作為原告的前員工，曾在原告公司工作了近七年，并負責氯化工藝的開發。1962年該案的另一被告Potash公司為了開發氯化工藝制作二氧化鈦技術的業務而招募新員工，Hirsch隨之就從DuPont公司辭職，準備接受Potash公司提供的新崗位。DuPont公司隨即向法院申請禁止Hirsch到Potash公司就職的禁止令，并被法院核準。該案法院在審理過程中，盡管是基于原告與Hirsch簽訂的保密協議為由，而沒有直接適用不可避免披露原則核發禁止令，但是法院認為“披露可能性是否達到不可避免程度是判定存在潛在侵害（threat of disclosure）商業秘密的相關因素。”iE. I. DuPont de Nemours & Co. v. American Potash & Chemical Corp.， 200 A. 2d 428 （Del. Ch. 1964）.與DuPont案同一時期的B.F Goodrich Co. v. Wohlgemuth案和Allis-Chalmers Manufacturing Co. v. Continental Aviation & Engineering Corp案中都曾出現了援引不可避免披露原則的判決。在B.F Goodrich Co. v. Wohlgemuth案中雖然沒有明確使用不可避免披露原則的用語，但是首次確立了即使雇傭雙方沒有簽訂競業禁止協議的情況下，法院仍可禁止前雇員到競爭對手處就職的先例。jB.F Goodrich Co. v. Wohlgemuth.， 192 N. E. 2d 99 （Ohio Ct. App. 1963）.Allis-Chalmers Manufacturing Co. v. Continental Aviation & Engineering Corp案中則是首例僅憑前雇員不可避免披露前雇主商業秘密的事實就核發禁止前雇員到競爭對手處任職禁止令的商業秘密判決。kAllis-Chalmers Manufacturing Co. v. Continental Aviation & Engineering Corp.， 255 F. Supp. 645 （E. D. Mich. 1966）.

雖然通過以上四個案例判決基本建構了不可避免披露原則的理論雛形，但是一般認為1995年的PepsiCo Inc. v. Redmond案才標志著不可避免披露原則的正式確立，在該案中，美國第七巡回法院為防止商業秘密的潛在侵占，首次明確將不可避免披露原則作為核發禁止令的立法依據。該案中的原告PepsiCo公司與被告之一的Quaker公司是生產運動飲料的競爭對手，該案另一被告Redmond曾在1984年到1994年間就職于PepsiCo公司，并且在1993年還擔任原告北美分公司的總經理。1994年5月被告Redmond開始與Quaker公司公司洽談新工作事宜，并于同年11月接受了來自Quaker公司副總裁的職務。PepsiCo公司獲知該情況之后認為Redmond進入Quaker公司后會不可避免地泄露其在原任職期間掌握的關于戰略計劃、商品定價以及生產流程等經營信息，因此向伊利諾伊州地方法院申請禁止令，以禁止Redmond到Quaker公司任職。一審地方法院經審理后同意了原告PepsiCo公司的訴請，核發了禁止令。被告隨即向聯邦第七巡回法院提起上訴。第七巡回上訴法院經審理認為，除非Redmond具有分離信息的不可思議功能，否則在新公司的任職過程中必將會披露和使用到PepsiCo公司的商業秘密，因此支持了地方法院的不可避免披露的認定，確認了禁止令的核發。lPepsiCo Inc. v. Redmond.， 54 F.3d 1262， 1269 （7th Cir. 1995）.PepsiCo案之所以對于不可避免披露原則的確立具有標志性意義，主要在于該案對該原則的發展具有以下兩方面的貢獻：首先，PepsiCo案擴張了不可避免披露原則的適用范圍。美國法院在PepsiCo案之前對于不可避免披露原則適用范圍局限于科學、工程領域的技術信息，而該案則第一次將價格、銷售和市場戰略等方面的經營信息納入了不可避免披露原則的適用范圍；其次，PepsiCo案建構了不可避免披露原則的適用標準。PepsiCo案中法院提出的適用不可避免披露原則標準為：第一，確認商業秘密以及員工知悉商業秘密事實的存在；第二，分析員工新舊職位之間的等同或相似程度；第三，權衡被告主觀心態的惡意程度。mJonathan O. Harris， the Doctrine of Inevitable Disclosure： A Proposal to Balance Employer and Employee Interests， 78 Wash. U. L. Q. 325 （2000）.

三、美國不可避免披露原則的適用和發展

PepsiCo案后，美國法院適用不可避免披露原則判例數量得到了顯著增長，原因主要有二：其一，隨著信息技術的發展，傳統競業禁止的地理限制變得失去了應有的作用，而不可避免披露原則為雇主們提供了新的商業秘密保護手段；其二，由于美國統一州法委員會于1917年制定的統一商業秘密法讓各州商業秘密法的差異變小n據統計，目前美國46個州政府及哥倫比亞特區均參考或采用了統一商業秘密法的范式。，統一商業秘密法中對于“潛在侵占威脅”的規定，實際為不可避免披露原則提供了立法依據和支撐。雖然如上所述PepsiCo案后不可避免披露原則的適用呈擴張之勢，但是從美國各州法院對于不可避免披露原則的適用態度來看，仍存有較大爭議。

支持不可避免披露原則適用的州一般認為，商業秘密是經營者投入大量的時間、金錢和人力資源成本而獲得的，不可避免披露原則使得經營者即使在沒有競業禁止協議的情況下，也可合法地阻止其商業秘密不被前雇員向競爭對手披露，使得離職員工和競爭對手因為畏懼訴訟，而主動減少或避免通過雇傭雇員而獲取對手商業秘密的不正當競爭方式，從而有利于維護市場商業道德，促進市場的公平競爭秩序；其次，不可避免披露原則由于保護經營者通過努力而獲得的商業秘密不被廣泛擴散，因此會建立經營者通過研發投入，生產高價值商品，建立市場優勢的信心，因此也能起到促進技術創新的作用。目前在美國贊成不可避免披露原則具有代表性的州主要為：阿肯色州、伊利諾伊州、明尼蘇達州、俄亥俄州、康涅狄格州。在眾多贊成不可避免披露原則州的法院判例中，對于該原則適用條件的認定和側重也不盡相同，部分法院要求：第一，前員工須知悉原雇主的商業秘密；第二，前員工所知悉的商業秘密對于原雇主而言具有高價值；第三，前員工到新雇主任職的職位須與原崗位高度相似，以至于不得不披露原雇主的商業秘密。明尼蘇達州地區法院在IBM v. Seagate案中則除要求以上條件外，還必須證明“迫在眉睫的實質威脅的存在”。oIBMCorp. v. Seagate Technology， Inc.， 941 F. Supp. 98 （D. Minn. 1992）.而康涅狄格州則較為特殊，在Aetna v. Hug案中，盡管法院已經證實前員工具有無可質疑的正直和廣受尊重的誠實，但仍無視前員工主觀意思的特質，認為只要原雇主能證明前員工有將知悉商業秘密告知新雇主的可能，就可核發禁止令。pAetna Retirement Servs.， Inc. v. Hug， 1997 WL 396212， 10， 11 （Conn. Super. 1997）.

反對不可避免披露原則的州所秉持理由一般則是：不可避免披露原則雖然能夠保護經營者的商業秘密權利，但同時會對比商業秘密權更為優位的員工工作自由權帶來損害。每個人都可憑借自己的意愿而改變自己工作的自由權利。盡管員工不能自由帶走原雇主所創造的秘密、特定的計劃或工藝，但是員工卻有權占有、使用其在工作中學習到的基本技能和知識，而這些經驗或知識是員工獲得展現個人價值工作，并取得相匹配薪酬的前提條件。不可避免披露原則在不能區分或分割雇主商業秘密信息與員工基本技能知識的情況下，就武斷地阻礙員工到新崗位就職，會極大限制員工改變工作的自由以及其在最擅長領域開展工作的能力。在美國反對不可避免披露原則適用最為代表性的州包括：加利福尼亞州、佛羅里達州、維吉尼亞州，其中以加利福利亞州最為典型。加州擁有非常強有力的支持員工自由流動的公共政策，由于雇主能夠利用不可避免披露原則制止雇員在其競爭對手處任職，與公共政策相悖，因此加州法院拒絕該原則的適用。qBrandy L. Treadway， An Overview of individual States’ Application of Inevitable Disclosure： Concrete Doctrine or Equitable Tool？ 55 SMU L. Rev. 621 （2002）.在加州具有標志性的拒絕適用不可避免披露原則案例是Bayer v. Roche案。在該案中，原告Bayer公司主張了幾個適用不可避免披露原則案例的條件，認為應符合核發禁止令的條件，而法院則認為不可避免披露原則與加州支持員工自由流動的公共政策是相違背的，因此應對該原則的適用嚴格予以限制，從而沒有支持原告的訴請。rBayer Corp. v. Roche Molecular System Inc.， 72 F. Supp. 2d 1111 （N. D. Cal. 1999）.最近的Electro v. White案中，原告Electro公司認為，加州雖然沒有明確接納不可避免披露原則，但是這一規則已植入人們的常識之中（Common Sense），應當予以適用，然而，州最高法院仍強調加州對于不可避免披露適用的反對態度，最終確認了下級法院拒絕核發禁止令的判決。sElectro Optical Industres， Inc v. White.， 90 C. Rptr. 2d 680 （Cal. Ct. App. 1999）.

對于不可避免披露原則還存在第三種折衷的觀點，秉持這種態度的州原則上是支持不可避免披露原則的適用的，只是顧忌該原則可能會對員工工作自由的權益造成較大損害后果，因此，主張應將不可避免披露原則的適用限定在一定范圍之內，如前員工所知悉前雇主的商業秘密至關重要、存在非誠信的欺詐行為、披露商業秘密會帶來不可修復的損害后果等，以衡平雇主與雇員之間的利益關系。在美國對于不可避免披露原則采用折衷觀點的州包括：康涅狄格州、馬薩諸塞州、紐約州、北卡羅來納州、德克薩斯州、賓夕法尼亞州，其中尤以第一個適用不可避免披露原則的紐約州為典型。t同注釋r。在Lumex v. Highsmith案中，紐約州地方法院將不可避免披露原則作為檢視競業禁止協議的重要標準，在該案中，盡管法院相信雇員本身是出于善意，但是當其到原告競爭對手處任職后，對于所知悉商業秘密的披露是不可避免的，因此，按照競業禁止協議的約定核發了禁止令。uLumex， Inc. v. Highsmith.， 919 F. Supp. 624 （E. D. N. Y. 1996）.在International v. Suwyn案中，紐約州地方法院除審核肯定說所需各項要件之外，還將不可修復的損害（Irreparable harm）作為適用不可避免披露原則的必要條件，地方法院認為，不可避免披露可作為申請臨時禁令的不可修復損害證明，但是損害必須被證實。vInternational Paper Co. v. Suwyn.， 996 F. Supp. 246 （E. D. N. Y. 1997）.在PSC v. Reiss案中，地方法院首次將公共政策納入了核發臨時禁令的考量依據。該案中原告PSC公司試圖禁止其銷售人員到其競爭對手處工作，法院認為不可避免披露原則不應在以下情況適用：1.雇員沒有與雇主簽署競業禁止協議，如果在這種情況下給予救濟無異于實際將保密協議轉化成了競業禁止協議；2.法院不想阻礙有效競爭；3.員工只是銷售人員，而非技術人員，員工知悉商業秘密的程度及重要性讓人懷疑。wPSC， Inc. v. Reiss.， 111 F. Supp. 2d 252 （E. D. N. Y. 1997）.還有的法院較為側重被告惡意欺詐行為，只要有證據顯示離職員工惡意欺詐行為的存在，即使在缺少合法有效競業禁止協議存在的情況下，法院就可能核發禁止令。此外，最近賓夕法尼亞州地方法院于2010年作出的BimboBakeries v. Chris Botticella案對不可避免披露原則的適用也體現了折衷說的觀點。該案原告Bimbo是美國四大面包烘培店之一，被告Botticella曾是原告加州分公司的副總裁，其知悉原告非常多的商業秘密，諸如很多產品的工藝參數和配方，而在原告公司只有不超過12個人能接觸到這些商業秘密。2009年9月，Botticella接到了原告主要競爭對手的InterstateBrands公司就職邀請。2010年1月Botticella遞交了辭職申請，并告知原告他將要到其競爭對手處就職。原告Bimbo公司隨之向法院申請禁止Botticella到其競爭對手處任職的禁止令。地方法院認為被告從2009年9月接到InterstateBrands公司邀請到提出辭職期間，參與了多項Bimbo公司包括價格和市場計劃的重要會議，這是一種惡意欺詐行為（illintended deceit），是故法院認為被告到原告競爭對手處任職會不可避免地披露其商業秘密，會給其商業利益帶來損害，因此核發了禁止被告到原告競爭對手處任職的禁止令。xBimbo Bakeries USA， Inc. v. Botticella， 613 F. 3d 102， 112 （3d Cir. 2010）.

基于以上不可避免披露原則在美國的發展趨向，可歸結出以下適用經驗：首先，不可避免披露原則是侵權法理論的延伸。雖然不可避免披露原則適用之情形，通常與競業禁止協議或保密協議并存，甚至有法院直接將其作為佐證競業禁止協議效力的根據，但是兩者之間存在性質的區別，不可避免披露原則從其性質而言源于侵權法中即發侵權理論，即侵權人正準備進行侵權，但由于侵權行為尚未實施，因此沒有對權利人造成實質損害y鄭成思主編：《知識產權文叢》（第四卷），中國政法大學出版社2000年版，第18頁。，并不屬于合同范疇，其適用并不以競業禁止協議或保密協議的存在作為前提，2010年的Bimbo案中對于禁止令的核發沒有以競業禁止協議作為前提，就是對該原則性質的驗證。其次，對不可避免披露原則的適用具有擴張之勢。如前所述，雖然在美國不同州之間對于不可避免披露原則之適用存有觀點之爭，但是不容否認的是基于統一商業秘密法典的推廣力和傳統商業秘密保護手段的滯后性，不可避免披露原則在當今社會的作用和意義愈加突顯。據統計，目前在美國適用或附條件適用不可避免披露原則的州的數量已從剛開始的寥寥數個達到了目前的21個之多，并且還呈不斷擴張的趨勢。zSee Ryan M. Wiesner， A State-By-State Analysis of Inevitable Disclosure： A Need for Uniformity and a Workable Standard， 16 Marq. Intell. Prop. L. Rev. 211， 229 （2012）.第三，不可避免披露原則的適用需要考量雇主與雇員之間的利益平衡。從對不可避免披露原則適用持折衷說的判例來看，在該原則之上所增設之適用條件均是考慮平衡雇主與雇員之間的利益之故，因此，總體而言，折衷說一方面既保護經營者投入時間、人力、金錢成本之商業秘密不被員工跳槽泄露，另一方面又顧及了員工自由流動和擇業權益之保障，因此無論較之支持說還是反對說都更具合理性。@7Wei-Lin Wang， Inevitable Disclosure Theory in the US Legal System and its Influence on other Jurisdictions， 98 J. Pat. & Trademark Off. Soc’y 74 （2016）.

四、不可避免披露原則的立法設想

不可避免披露原則通過禁止令的申請核發，可讓原雇主主動防范離職員工到競爭對手處任職時不可避免地披露其商業秘密，該原則既可解決實踐中我國商業秘密保護手段的滯后與乏力問題，理論上又可豐富商業秘密保護制度，因此該原則在我國的引入是具有必要性的。此外，不可避免披露原則在我國亦是具有引入可能性的，主要基于以下原因：首先，如前所述，不可避免披露原則衍生于侵權法即發侵權理論，目前雖然我國《侵權責任法》中沒有明確規定即發侵權，但在第21條中明確規定了預防性侵權責任@8秦揚、張寶中：《論預防性侵權責任的立法完善》，載《青年與社會》2013年4期，第56頁。，因此《侵權責任法》已為不可避免披露原則的引入預設了一定的立法空間。@9我國《侵權責任法》第21條規定：侵權行為危及他人人身、財產安全的，被侵權人可以請求侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權責任。其次，基于《TRIPS協定》第50條明確規定：對于權利人提出制止即將發生侵權的請求，成員國司法當局應當采取迅速有效的措施，我國作為《TRIPS協定》成員國已分別于2000年和2001年分別落實和完成了《專利法》、《著作權法》、《商標法》等知識產權立法對于知識產權即發侵權行為的規制任務。#02000年第二次修訂的《專利法》第61條、2001年第二次修改的《著作權法》第49條和《商標法》第57條中均對即發侵權行為予以了明確規定。最高人民法院2001年公布實施的《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》、《關于訴前停止侵犯商標專用權行為適用法律問題的解釋》兩項司法解釋則是這一任務的具體配套落實。因此，作為商業秘密即發侵權形式的不可避免披露原則在我國移植是具有其他知識產權立法的參照和路徑可以遵循的。第三，在我國的司法實踐中，已有商業秘密侵權案例對不可避免披露原則進行了實踐探索，如2003年由北京市第一中級人民法院審理的“一得閣案”，在該案中法官雖然沒有直接通過適用不可避免披露原則，規制即發侵權行為，但是創新性地將不可避免披露原則變通運用到了證明已發生侵權行為的舉證責任分配上，也為不可避免披露原則在我國是商業秘密司法實踐中的引入進行了初步的探索和嘗試。#1龍文懋、李元：《從“接觸加相似”到“不可避免披露”——從一得閣案看中國商業秘密侵權證明責任的進展》，載《首都師范大學學報（社會科學版）》2007年第6期，第111頁。

具體到我國立法引入不可避免披露原則的方式上，本文認為應采納美國“折衷說”的作法，因為雖然不可避免披露原則能夠起到對于商業秘密權利人權利有力保障的作用，但該原則的適用畢竟可能會侵犯到員工自由流動和擇業的權利，所以我國在對不可避免披露原則的引入過程中，應注意平衡前后雇主與員工之間的利益關系，須對該原則的適用施以嚴格的條件限制。具而言之，應對不可避免披露原則的適用附加以下條件：1.員工知悉商業秘密的程度和價值。知悉商業秘密是員工可能披露商業秘密的前提條件，因此不可避免披露原則適用首先需要前雇主證明商業秘密的存在，而被控員工知悉該商業秘密，并且訴爭的商業秘密須是對于前雇主而言是較為重要或具有重大經濟價值的商業秘密，需要注意的是，在具體權衡訴爭商業秘密重要性的時候，經營信息的要求一般要高于技術信息。2.新舊雇主之間的競爭關系。商業秘密的價值是一種比較優勢或競爭優勢，員工對商業秘密的披露導致前雇主競爭優勢喪失是不可避免披露原則的正當性基礎。如果新舊雇主不存在競爭關系，商業秘密的披露就不會存在競爭優勢貶損的問題。#2朱謝群：《商業秘密保護中“不可避免披露”原則》，載《深圳大學學報（人文社會科學版）》2004年第5期，第37頁。因此，不可避免披露原則之適用還需要前雇主證明與新雇主之間存在直接的競爭關系。3.員工新舊職位之間的相似程度。員工新舊職位之間的相似程度是評判員工是否不可避免披露的依據和基礎。由于員工沒有區分一般知識或經驗與商業秘密信息的能力，因此如果新舊職位存在功能上的等同或相似性，決定了員工為履行工作職責，就必須使用其在前雇主處所知悉的技術信息或經營信息，該條件亦是平衡員工自由流動和擇業權利的關鍵條款。4.員工和新雇主的主觀意圖。員工或者新雇主的主觀意圖在審核不可避免披露原則的適用過程中雖然并非決定性因素，但是也應當予以考慮。#3彭學龍：《不可避免披露原則再論——美國法對商業秘密潛在侵占的救濟》，載《知識產權》2003年第6期，第64頁。因為如果員工在接到新雇主的邀請

（下轉第103頁）

The doctrine of inevitable disclosure is a theory by which US. court crafts a way of trade secret protection， the doctrine can help to proactively prevent the problem of “job-hopping with secret”， which is a major way of trade secret disclosure. Although this doctrine is highly controversial， its development is experiencing a great upsurge in the US. Transplantation of the inevitable disclosure doctrine into our country is both necessary and possible. During the process of transplantation， we should learn from the experiences of the US， meanwhile， to a certain degree of regulation and restriction should be imposed on its application， in order to balance the interests between employer and employee.

trade secret； inevitable disclosure； application restriction； transplantation

聶鑫，南京理工大學知識產權學院講師，江蘇省知識產權發展研究中心、知識產權與區域發展協同創新中心研究員

本文是中央高校基本科研業務費專項資金資助項目（項目編號：30916013128、3095012102、30916014111）的中期研究成果。