我國(guó)著作權(quán)集體管理組織的模式選擇

林秀芹 黃錢(qián)欣

我國(guó)著作權(quán)集體管理組織的模式選擇

林秀芹 黃錢(qián)欣

內(nèi)容提要：著作權(quán)集體管理組織到底應(yīng)當(dāng)采用競(jìng)爭(zhēng)模式還是壟斷模式，理論上眾說(shuō)紛紜，實(shí)踐上各國(guó)做法不一，至今尚無(wú)定論。時(shí)下正值《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》修訂之際，我國(guó)當(dāng)選擇何種模式？這是無(wú)可回避的問(wèn)題。競(jìng)爭(zhēng)將增加交易成本、阻礙作品的傳播與使用；而法定壟斷則將導(dǎo)致管理效率低下、濫用壟斷地位等問(wèn)題。從域外經(jīng)驗(yàn)而言，日本曾在著作權(quán)集體管理組織競(jìng)爭(zhēng)與壟斷問(wèn)題上與我國(guó)情況極其類(lèi)似，其道路值得我國(guó)反思。因此，作為該問(wèn)題的立法對(duì)策，應(yīng)刪除《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第7條第2款第2項(xiàng)的規(guī)定，取消法定壟斷，引入競(jìng)爭(zhēng)，并新增一條，控制競(jìng)爭(zhēng)規(guī)模，建立有限競(jìng)爭(zhēng)、相對(duì)集中的著作權(quán)集體管理模式。

著作權(quán)集體管理組織 競(jìng)爭(zhēng) 壟斷

前 言

近年來(lái)，我國(guó)社會(huì)上針對(duì)著作權(quán)集體管理組織頗有微詞，a可參見(jiàn)李欣：《音著協(xié)自定標(biāo)準(zhǔn)收版權(quán)費(fèi)涉嫌壟斷？》，http：//ip.people.com.cn/GB/8573419.html，最后訪問(wèn)日期：2015年6月29日；王小韋：《音著協(xié)你要干啥？KTV業(yè)主對(duì)音著協(xié)征收版權(quán)費(fèi)不滿》，http：//media.people.com.cn/GB/8515482.html，最后訪問(wèn)日期：2015年6月29日；毛予倩：《揭秘神秘組織音著協(xié)：收費(fèi)不透明維權(quán)不給力》，http：//ent.qq.com/a/20140519/043223.htm，最后訪問(wèn)日期：2015年6月29日。其中，有不少“火力”都集中在著作權(quán)集體管理組織的法定壟斷地位上。如有音樂(lè)界人士認(rèn)為，音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)音著協(xié)）濫用壟斷地位、收費(fèi)不合理、維權(quán)不到位等。b參見(jiàn)新浪娛樂(lè)：《宋柯劉歡提著作權(quán)法修改意見(jiàn) 打破音著協(xié)壟斷》，http：//ent.sina.com.cn/c/2012-04-16/17563607059.shtml，最后訪問(wèn)日期：2015年6月29日；小西：《著作權(quán)法草案引爭(zhēng)議 律師：音著協(xié)不應(yīng)壟斷市場(chǎng)》，http：//ent.qq.com/a/20120407/000017.htm，最后訪問(wèn)日期：2015年6月29日。而世界上至今仍然并存著法定壟斷與自由競(jìng)爭(zhēng)兩種著作權(quán)集體管理模式，孰優(yōu)孰劣，尚無(wú)定論。于我國(guó)而言，宜采何種方式，應(yīng)綜合域外經(jīng)驗(yàn)、我國(guó)實(shí)際，選擇最適合我國(guó)的方案。目前，我國(guó)正在修訂《著作權(quán)法》與《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》，因此，探討我國(guó)著作權(quán)集體管理組織壟斷與競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題，不僅必要，而且迫切。本文將從著作權(quán)集體管理組織自由競(jìng)爭(zhēng)制度的弊端、我國(guó)著作權(quán)集體管理法定壟斷制度實(shí)施中的問(wèn)題以及域外經(jīng)驗(yàn)等角度進(jìn)行探討，并借鑒南非和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法模式，對(duì)《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》有關(guān)條文進(jìn)行修改，實(shí)現(xiàn)有限競(jìng)爭(zhēng)、相對(duì)集中的著作權(quán)集體管理模式。

一、著作權(quán)集體管理組織的競(jìng)爭(zhēng)與壟斷之爭(zhēng)

著作權(quán)集體管理組織應(yīng)采用競(jìng)爭(zhēng)模式抑或是壟斷模式，對(duì)此問(wèn)題，從理論到實(shí)踐，都存有爭(zhēng)議。從理論上看，有學(xué)者認(rèn)為，著作權(quán)集體管理組織應(yīng)采競(jìng)爭(zhēng)模式，理由主要有：法定壟斷將導(dǎo)致著作權(quán)集體管理組織濫用其市場(chǎng)支配地位，損害權(quán)利人和使用者利益，故應(yīng)引入競(jìng)爭(zhēng)；c崔國(guó)斌：《著作權(quán)集體管理組織的反壟斷控制》，載《清華法學(xué)》2005年第2期，第113頁(yè)。引入競(jìng)爭(zhēng)，可以提高許可效率和發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制的作用，d熊琦：《著作權(quán)集中許可機(jī)制的正當(dāng)性與立法完善》，載《法學(xué)》2011年第8期，第109頁(yè)。還將有利于尊重權(quán)利人的自主選擇權(quán)，符合著作權(quán)私權(quán)自治的理念，e王慧：《我國(guó)音樂(lè)作品著作權(quán)維權(quán)困境的制度反思——以著作權(quán)集體管理制度為視角》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第4期，第47頁(yè)。等等。也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)采壟斷模式，主張以下幾點(diǎn)理由：壟斷可以降低交易成本；f常青：《論著作權(quán)集體管理制度：法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角》，載《法學(xué)雜志》2006年第6期，第104頁(yè)。壟斷是著作權(quán)集體管理組織實(shí)現(xiàn)成本控制、捍衛(wèi)作者根本利益、促進(jìn)作品傳播與保存文化多樣性功能的前提和基礎(chǔ)；g李陶：《論著作權(quán)集體管理組織的反壟斷規(guī)制》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第2期，第40頁(yè)。壟斷可以讓管理更加高效和具有權(quán)威性，h蔣萬(wàn)來(lái)：《論我國(guó)著作權(quán)集體管理制度的完善》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2003年第11期，第16頁(yè)。等等。從各國(guó)或地區(qū)立法情況來(lái)看，有的國(guó)家或地區(qū)規(guī)定著作權(quán)集體管理組織應(yīng)以壟斷形式存在，比如匈牙利、i匈牙利2007年修訂的《版權(quán)法》第86條第2款規(guī)定：“關(guān)于以下每一種作品和制品的著作權(quán)和相關(guān)權(quán)，在全國(guó)范圍內(nèi)只允許有一個(gè)集體管理組織進(jìn)行管理。”印度。j印度1957年頒布的《著作權(quán)法》第33條第3款規(guī)定：“中央政府通常不得登記一個(gè)以上的著作權(quán)協(xié)會(huì)處理同類(lèi)作品的業(yè)務(wù)。”見(jiàn)《十二國(guó)著作權(quán)法》翻譯組譯：《十二國(guó)著作權(quán)法》，清華大學(xué)出版社2011年第1版，第240頁(yè)。而有的國(guó)家或地區(qū)則未規(guī)定著作權(quán)集體管理組織應(yīng)以壟斷形式存在，換言之，是允許競(jìng)爭(zhēng)的，比如美國(guó)、加拿大、法國(guó)、德國(guó)、日本、保加利亞、k保加利亞2011年修訂的《著作權(quán)和相關(guān)權(quán)法》第40條第1款明確規(guī)定：“作者可以根據(jù)其自身意愿建立著作權(quán)集體管理組織。”巴西l巴西1998年頒布的《著作權(quán)法》第97條第1項(xiàng)規(guī)定：“作者和鄰接權(quán)權(quán)利人……不能同時(shí)加入多個(gè)對(duì)同一種類(lèi)的權(quán)利進(jìn)行集體管理的協(xié)會(huì)。”（見(jiàn)《十二國(guó)著作權(quán)法》翻譯組譯：《十二國(guó)著作權(quán)法》，清華大學(xué)出版社2011年第1版，第22頁(yè)。）這從側(cè)面反映出巴西是允許針對(duì)同一種類(lèi)的權(quán)利存在多個(gè)集體管理組織的。等。

由此可見(jiàn)，關(guān)于著作權(quán)集體管理組織應(yīng)采用法定壟斷模式，還是自由競(jìng)爭(zhēng)模式，從理論到實(shí)踐都尚無(wú)定論。然而，就當(dāng)下的中國(guó)而言，以上兩種模式均不理想，弊多利少，而應(yīng)采用有限競(jìng)爭(zhēng)、相對(duì)集中的模式。

二、自由競(jìng)爭(zhēng)模式的負(fù)面影響

（一）理論層面自由競(jìng)爭(zhēng)模式的弊端

第一，自由競(jìng)爭(zhēng)模式將導(dǎo)致著作權(quán)集體管理效益的流失。當(dāng)今存在著海量的權(quán)利人、使用者，以及需要被許可使用的作品或制品，而通過(guò)著作權(quán)集體管理組織，許可交易雙方可以獲取許可交易信息，降低交易成本。而如果著作權(quán)集體管理組織采取自由競(jìng)爭(zhēng)制，則有可能背離著作權(quán)集體管理制度的設(shè)計(jì)初衷。因?yàn)樵谧杂筛?jìng)爭(zhēng)狀態(tài)下，存在多家集體管理機(jī)構(gòu)，作品的使用者和權(quán)利人都要面對(duì)眾多的著作權(quán)集體管理組織，特別是對(duì)于使用者，需要在多家著作權(quán)集體管理組織中搜尋和取得許可，因此競(jìng)爭(zhēng)的多家著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)不能解決交易成本問(wèn)題。m常青：《論著作權(quán)集體管理制度：法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角》，載《法學(xué)雜志》2006年第6期，第104頁(yè)。而且著作權(quán)集體管理組織若出現(xiàn)惡意降價(jià)等惡性競(jìng)爭(zhēng)情況，還將嚴(yán)重?fù)p害權(quán)利人的利益，從而有違著作權(quán)集體管理制度保護(hù)權(quán)利人的利益、方便使用者取得許可的初衷。

而從成本與收益的角度來(lái)說(shuō)，著作權(quán)集體管理組織也天然地具有傾向壟斷、排除自由競(jìng)爭(zhēng)的性質(zhì)（但不代表必須要實(shí)行法定壟斷）。因?yàn)橹鳈?quán)集體管理將產(chǎn)生較高的固定成本和相對(duì)較低的邊際成本，因此這種規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)就將導(dǎo)致更大規(guī)模的著作權(quán)集體管理組織能運(yùn)行得更好。nJosef Drexl， Sylvie Nerisson， Felix Trumpke and Reto M. Hilty. Comments of the Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law on the Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Collective Management of Copyright and Related Rights and Multiterritorial Licensing of Rights in Musical Works for Online Uses in the Internal Market COM（2012）372， International Review of Intellectual Property and Competition Law， 2013， 44（3）， p. 325.更大規(guī)模的著作權(quán)集體管理組織可以將固定成本分擔(dān)到更多的權(quán)利人身上，這樣每個(gè)權(quán)利人所需承擔(dān)的運(yùn)行成本就會(huì)更低，從而其收入就相對(duì)得以提高。oMax Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law， Copyright， Competition and Development， December 2013， p. 216.

第二，競(jìng)爭(zhēng)模式導(dǎo)致的“疊床架屋”式的著作權(quán)集體管理組織將不適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)時(shí)代海量作品的快速流通。版權(quán)集體管理組織建立在當(dāng)今“碎片化”的權(quán)利基礎(chǔ)上，各個(gè)集體管理組織各自從傳統(tǒng)的權(quán)利碎片中分割屬于自己的部分，專(zhuān)司某個(gè)領(lǐng)域或某個(gè)權(quán)利的管理與許可。p羅向京：《著作權(quán)集體管理組織的發(fā)展與變異》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版。第196頁(yè)。于是，隨著權(quán)利“碎片化”的發(fā)展，著作權(quán)集體管理組織也漸呈“疊床架屋”之勢(shì)，各自業(yè)務(wù)范圍錯(cuò)綜復(fù)雜。而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息流量極大、流速極快，數(shù)字化的版權(quán)作品形態(tài)呈現(xiàn)多樣性及碎片化。q陳鳳蘭：《CCC版權(quán)運(yùn)營(yíng)模式及啟示》，載《科技與出版》2014年第11期，第84頁(yè)。在這種情況下，面對(duì)“疊床架屋”的著作權(quán)集體管理組織體系，作品的創(chuàng)作往往不得不尋求多家著作權(quán)集體管理組織的許可，若有任何一家著作權(quán)集體管理組織拒絕許可，作品的創(chuàng)作都將可能受到阻礙。雖然“身為事實(shí)或法定壟斷者的著作權(quán)集體管理組織通常不能拒絕許可”，rGervais， Daniel， Collective Management of Copyright： Theory and Practice in the Digital Age. Collective Management of Copyright and Related Rights， Kluwer Law International BV， The Netherlands （2010）： p. 13.但這至少存在被拒絕許可的風(fēng)險(xiǎn)，提高了使用和創(chuàng)作的難度。即使最終取得了所有許可，但使用者或創(chuàng)作者輾轉(zhuǎn)于各個(gè)著作權(quán)集體管理組織進(jìn)行逐個(gè)的許可談判，可能導(dǎo)致最終作品使用或創(chuàng)作累積成本過(guò)高。sEuropean Commission， Green Paper- Copyright and Related Rights in the Information Society， COM （95） 382 final， Brussels， 19 Jul. 1995， p. 71. Commission of the European Communities.

因此，著作權(quán)集體管理組織若可以自由設(shè)立，則著作權(quán)集體管理組織將有“疊床架屋”之虞，作品使用的許可往往需要輾轉(zhuǎn)于龐雜的著作權(quán)集體管理組織體系，既增加成本，又影響效率，不利于互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代海量作品的高速流通。

（二）現(xiàn)實(shí)層面自由競(jìng)爭(zhēng)模式的缺陷

著作權(quán)集體管理組織自由競(jìng)爭(zhēng)制，不僅從理論上分析會(huì)出現(xiàn)上述問(wèn)題，在現(xiàn)實(shí)運(yùn)行中，也產(chǎn)生了不少問(wèn)題。這里以法國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為例。

首先是法國(guó)。法國(guó)的著作權(quán)集體管理組織實(shí)行自由競(jìng)爭(zhēng)模式，其國(guó)內(nèi)著作權(quán)集體管理組織林立，如表1所示。

表1　法國(guó)主要著作權(quán)集體管理組織及業(yè)務(wù)范圍t內(nèi)容來(lái)源見(jiàn)：WIPO， Baker & McKenzie， Collecting Societies Handbook 2014， http：//t.im/11p4n，最后訪問(wèn)日期：2015年8月16日。表中所用組織名稱(chēng)為簡(jiǎn)稱(chēng)，由于該表主要目的是表明法國(guó)著作權(quán)集體管理組織體系的復(fù)雜，所以就不對(duì)組織的全稱(chēng)再進(jìn)行翻譯。

表中”N”和”Y”分別表示相應(yīng)組織未從事和從事表中對(duì)應(yīng)業(yè)務(wù)活動(dòng)。該表僅僅列舉了法國(guó)幾個(gè)主要的著作權(quán)集體管理組織，實(shí)際上法國(guó)的著作權(quán)集體管理組織數(shù)量遠(yuǎn)超此表中所列，多達(dá)26家。uSee Nathalie Piaskowski， Collective Management of Copyright in France， in： Daniel Gervais（ed.）， Collective Management of Copyright and Related Rights， Kluwer Law International， 2010， pp. 209-213.而僅就該表而言，就已十分復(fù)雜。在表中，橫向來(lái)看，同一個(gè)著作權(quán)集體管理組織，往往涉及多項(xiàng)業(yè)務(wù)活動(dòng)；縱向來(lái)看，同一個(gè)業(yè)務(wù)活動(dòng)，也往往涉及多個(gè)不同的著作權(quán)集體管理組織。舉例而言，若有使用者想進(jìn)行音樂(lè)作品的廣播活動(dòng)，那么首先他就應(yīng)當(dāng)先在音樂(lè)作品這一業(yè)務(wù)范圍內(nèi)尋找著作權(quán)集體管理組織——從上表可知，有SCPP和SACEM；然后他還將在廣播這一業(yè)務(wù)范圍內(nèi)尋找著作權(quán)集體管理組織——從上表可知，有SCAM、SPRE、SDRM、SACD和SACEM符合要求。而就音樂(lè)作品的許可這一環(huán)節(jié)而言，使用者就需要分別查詢(xún)SCPP和SACEM的數(shù)據(jù)庫(kù)，結(jié)果可能有部分音樂(lè)作品由SCPP管理，而部分音樂(lè)作品由SACEM管理，使用者需要分別找二者尋求許可；而在廣播這一環(huán)節(jié)，使用者也可能需要在查詢(xún)以上五家組織數(shù)據(jù)庫(kù)之后從中尋求若干家取得許可。這樣，僅僅一項(xiàng)日常的音樂(lè)作品廣播活動(dòng)，就需要使用者做出如此巨大的搜尋努力，產(chǎn)生如此巨大的搜尋成本，勢(shì)必影響作品的使用和傳播。若再將表中未列的法國(guó)其他著作權(quán)集體管理組織考慮進(jìn)來(lái)，搜尋成本將更大，嚴(yán)重減損了著作權(quán)集體管理的意義。Daniel Gervais形象的將這一系列權(quán)利列了一個(gè)復(fù)雜的“權(quán)利矩陣”，并將取得許可的過(guò)程生動(dòng)地喻為“走迷宮”。vDaniel Gervais， Collective Management of Copyright： Theory and Practice in the Digital Age， in： Daniel Gervais（ed.）， Collective Management of Copyright and Related Rights， Kluwer Law International， 2010， pp.11-13.法國(guó)文學(xué)藝術(shù)財(cái)產(chǎn)委員會(huì)（Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique）也在一份報(bào)告中指出：現(xiàn)存的搜尋和確認(rèn)權(quán)利人的復(fù)雜體系，導(dǎo)致有必要建立一個(gè)更為簡(jiǎn)化的體系，以利于囊括更多樣和廣泛的作品及制品的使用。wNathalie Piaskowski， Collective Management of Copyright in France， in： Daniel Gervais（ed.）， Collective Management of Copyright and Related Rights， Kluwer Law International， 2010， pp.209-213.

再看我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。在臺(tái)灣地區(qū)，曾同時(shí)存在七家著作權(quán)集體管理組織，x它們是社團(tuán)法人臺(tái)灣音樂(lè)著作權(quán)人聯(lián)合總會(huì)（MCAT）、社團(tuán)法人中華音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)（MUST）（原名為社團(tuán)法人中華音樂(lè)著作權(quán)中介協(xié)會(huì)）、社團(tuán)法人臺(tái)灣音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)（TMCS）、社團(tuán)法人中華有聲出版錄音著作權(quán)管理協(xié)會(huì)（RPAT）、社團(tuán)法人中華音樂(lè)視聽(tīng)著作中介協(xié)會(huì)（AMCO）及社團(tuán)法人中華語(yǔ)文著作權(quán)中介協(xié)會(huì)（COLCIA）等。分別管理音樂(lè)著作、錄音著作、視聽(tīng)著作及語(yǔ)文著作，y章忠信：《99年新修正著作權(quán)集體管理團(tuán)體條例簡(jiǎn)析》，載《智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)月刊》總第137期，第39頁(yè)。各組織間業(yè)務(wù)范圍的重疊，給實(shí)踐帶來(lái)了許多問(wèn)題，比如在音樂(lè)作品的場(chǎng)合，因?yàn)橐魳?lè)詞曲著作者的中介單位就有3家，所擁有的歌曲著作權(quán)也不同，民眾須先各自上這3家的網(wǎng)站，才能確認(rèn)想播的歌曲是否須付費(fèi)。z江昭青：《七家中介團(tuán)體，音樂(lè)詞曲三家授權(quán)》，http：//www.ymtea.url.tw/easymusic/news_product_info.php？newsid=15&Twesid=cd02dc 647c7a701adeb5d2db89dbf605，最后訪問(wèn)日期：2015年10月9日。還有批評(píng)認(rèn)為，著作權(quán)集體管理組織自由競(jìng)爭(zhēng)導(dǎo)致授權(quán)協(xié)商曠日廢時(shí)、“概括授權(quán)”之總費(fèi)用過(guò)高、網(wǎng)絡(luò)數(shù)字環(huán)境下未能提供one-stop shop之授權(quán)便利等。@7葉茂林：《如何推動(dòng)著作權(quán)中介團(tuán)體單一窗口》委托研究案期末報(bào)告，http：//dwz.cn/2gQQCG，最后訪問(wèn)日期：2015年10月9日。這種競(jìng)爭(zhēng)制將導(dǎo)致團(tuán)體林立，浪費(fèi)社會(huì)成本，不利使用人利用，亟須整合，@8章忠信：《99年新修正著作權(quán)集體管理團(tuán)體條例簡(jiǎn)析》，載《智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)月刊》總第137期，第42頁(yè)。以致臺(tái)灣地區(qū)2010年修正公布“著作權(quán)集體管理團(tuán)體條例”時(shí)，對(duì)自由競(jìng)爭(zhēng)模式進(jìn)行了修改，做出了既有集管團(tuán)體之合并及否準(zhǔn)重復(fù)新設(shè)團(tuán)體的規(guī)定。@9同注釋@8，具體規(guī)定內(nèi)容見(jiàn)本文第五部分。

我國(guó)雖然暫時(shí)還未實(shí)行競(jìng)爭(zhēng)制的著作權(quán)集體管理組織模式，但可以想見(jiàn)，實(shí)行自由競(jìng)爭(zhēng)制后，不僅上述域外存在的問(wèn)題可能出現(xiàn)，而且由于著作權(quán)集體管理組織大量出現(xiàn)，將可能有兩家以上有權(quán)向同一使用人收取使用費(fèi)，而從我國(guó)國(guó)情出發(fā)，集中管理機(jī)制容易被社會(huì)接受，分頭收費(fèi)容易使人反感，#0許超：《多家著作權(quán)集體管理組織統(tǒng)一收費(fèi)——由音像組織同卡拉OK廳糾紛引發(fā)的思考》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2004年第11期，第60頁(yè)。給廣大使用人帶來(lái)困擾。

就著作權(quán)集體管理制度而言，世界上尚未有成熟的“最佳實(shí)踐”，各國(guó)均應(yīng)根據(jù)自己的國(guó)情進(jìn)行探索，尋求符合本國(guó)國(guó)情并能促進(jìn)作品有效流通的橋梁。根據(jù)以上分析，著作權(quán)集體管理組織實(shí)行自由競(jìng)爭(zhēng)，將與著作權(quán)集體管理所要求的規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)相矛盾，也將產(chǎn)生較大的交易成本，同時(shí)也不適合互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代海量作品的高速流通，對(duì)于我國(guó)而言，自由競(jìng)爭(zhēng)所導(dǎo)致的多頭收費(fèi)甚至還將引起社會(huì)的普遍不滿。因此，在我國(guó)，著作權(quán)集體管理組織不宜采用自由競(jìng)爭(zhēng)模式。

三、法定壟斷的缺陷

《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第7條第2款第2項(xiàng)規(guī)定：“設(shè)立著作權(quán)集體管理組織，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：……不與已經(jīng)依法登記的著作權(quán)集體管理組織的業(yè)務(wù)范圍交叉、重合……”該規(guī)定確立了我國(guó)著作權(quán)集體管理組織的法定壟斷地位。而法定壟斷，將可能導(dǎo)致著作權(quán)集體管理組織濫用市場(chǎng)支配地位，損害權(quán)利人和使用者的利益；#1崔國(guó)斌：《著作權(quán)集體管理組織的反壟斷控制》，載《清華法學(xué)》2005年第2期，第113頁(yè)。熊琦認(rèn)為，克服著作權(quán)集體管理組織壟斷地位的濫用，是實(shí)現(xiàn)著作權(quán)集中許可機(jī)制交易效率的保證，#2熊琦：《著作權(quán)集中許可機(jī)制的正當(dāng)性與立法完善》，載《法學(xué)》2011年第8期，第101頁(yè)。因此也可以由此認(rèn)為法定壟斷將對(duì)著作權(quán)的集中許可機(jī)制和交易效率產(chǎn)生負(fù)面作用；而王慧認(rèn)為，實(shí)行競(jìng)爭(zhēng)制，有利于尊重權(quán)利人的自主選擇權(quán)，符合著作權(quán)私權(quán)自治的理念，#3王慧：《我國(guó)音樂(lè)作品著作權(quán)維權(quán)困境的制度反思——以著作權(quán)集體管理制度為視角》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第4期，第47頁(yè)。這也就從反面可以看出法定壟斷會(huì)限制權(quán)利人（當(dāng)然包括使用人）的自主選擇權(quán)，也不利于著作權(quán)集體管理組織自身管理水平的提高。而歐盟的競(jìng)爭(zhēng)法也禁止著作權(quán)集體管理組織濫用市場(chǎng)支配地位，防止歧視會(huì)員和作為許可對(duì)象的商業(yè)性使用者。#4Dehin， Violaine. "The Future of Legal Online Music Services in the European Union： A Review of the EU Commission's Recent Initiatives in Cross-Border Copyright Management." European Intellectual Property Review 32.5 （2010）： 223.

具體而言，法定壟斷具有如下缺陷：

第一，從著作權(quán)集體管理的普遍原理來(lái)說(shuō)，法定壟斷有可能導(dǎo)致著作權(quán)集體管理組織濫用市場(chǎng)支配地位，從而損害權(quán)利人和使用者的利益。濫用市場(chǎng)支配地位不僅是著作權(quán)集體管理領(lǐng)域的問(wèn)題，而且是反壟斷法領(lǐng)域常見(jiàn)的問(wèn)題，背后的原理在此便不贅述。由于法定壟斷是以法律的形式規(guī)定了著作權(quán)集體管理組織的壟斷地位，所以著作權(quán)集體管理組織在缺乏競(jìng)爭(zhēng)壓力的條件下，很可能濫用其市場(chǎng)支配地位，損害權(quán)利人和使用者的利益。具體損害權(quán)利人和使用者利益的做法主要有：限制會(huì)員退出、歧視會(huì)員、強(qiáng)迫接受一攬子許可、索要高額許可費(fèi)以及其他行為。#5崔國(guó)斌：《著作權(quán)集體管理組織的反壟斷控制》，載《清華法學(xué)》2005年第2期，第124-132頁(yè)。雖然可以依靠反壟斷相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)制，但我國(guó)反壟斷法律法規(guī)起步較晚，實(shí)踐尚不成熟，對(duì)著作權(quán)集體管理組織的反壟斷規(guī)制效果尚有待觀察。

第二，就我國(guó)情況而言，法定壟斷還需注意到許可效率低下的問(wèn)題。熊琦認(rèn)為，由于我國(guó)著作權(quán)集體管理組織實(shí)行法定壟斷制度，而有能力一次性在全國(guó)范圍內(nèi)取得代理權(quán)的，只有官方性機(jī)構(gòu)，實(shí)際上排除了私人創(chuàng)制集體管理組織的可能，所以集體管理組織并非由權(quán)利人創(chuàng)制，而僅供權(quán)利人加入，導(dǎo)致其缺乏提高許可效率的經(jīng)濟(jì)誘因，因此既不會(huì)根據(jù)市場(chǎng)情勢(shì)為使用者提供最優(yōu)許可方案，也不會(huì)積極提高自身的運(yùn)作效率，因此使用者在許可條件的設(shè)計(jì)和選擇上只能接受無(wú)效率的結(jié)果。#6熊琦：《論著作權(quán)集體管理中的私人自治》，載《法律科學(xué)》2013年第1期，第147頁(yè)。雖然將我國(guó)著作權(quán)集體管理組織的性質(zhì)歸為“官方機(jī)構(gòu)”的說(shuō)法有待商榷，但如本文開(kāi)頭所述，我國(guó)著作權(quán)集體管理組織常常受到來(lái)自權(quán)利人和使用者兩方的指責(zé)，這與其許可效率不高、收費(fèi)定價(jià)難以反映權(quán)利人和使用者的需求是有很大關(guān)系的。

所以，著作權(quán)集體管理組織的壟斷，容易導(dǎo)致著作權(quán)集體管理組織濫用市場(chǎng)支配地位，做出歧視會(huì)員和使用者、索要過(guò)高許可費(fèi)等行為，損害權(quán)利人和使用者的利益，還會(huì)限制權(quán)利人和使用者的選擇權(quán)，同時(shí)導(dǎo)致許可和管理效率低下等問(wèn)題。而法定壟斷以法律形式固定了壟斷地位，從法律上取消了著作權(quán)集體管理組織競(jìng)爭(zhēng)的可能性，更加容易出現(xiàn)上述負(fù)面影響。

四、日本著作權(quán)集體管理組織競(jìng)爭(zhēng)與壟斷的演變路徑及反思

相比于歐美國(guó)家，日本與我國(guó)同樣屬于著作權(quán)集體管理的后發(fā)國(guó)家，在著作權(quán)集體管理制度建立之初，情況也與我國(guó)類(lèi)似，在同一業(yè)務(wù)范圍內(nèi)也只允許一家著作權(quán)集體管理組織，#7Koji Okumura， Collective Management of Copyright and Neighbouring Rights in Japan， in： Daniel Gervais（ed.）， Collective Management of Copyright and Related Rights， Kluwer Law International， 2010， pp.385～386.后來(lái)經(jīng)歷了修法，放開(kāi)了著作權(quán)集體管理組織的競(jìng)爭(zhēng)，直至今日。其走過(guò)的道路，既有值得肯定之處，也存在著一系列問(wèn)題。可以說(shuō)，我國(guó)目前也正面臨日本當(dāng)年類(lèi)似的情況，因此，日本走過(guò)的道路對(duì)我國(guó)具有借鑒意義。

日本在2001年頒布了《著作權(quán)等管理事業(yè)法》（著作権等管理事業(yè)法），將著作權(quán)集體管理組織的設(shè)立方式由“許可制”（許可制）#8許可制類(lèi)似于我國(guó)的審批制，但由于兩國(guó)法律制度不同，所以此處還是采用日文名稱(chēng)——“許可制”，直譯為許可制。改為了“登錄制”（登録制）。#9登錄制類(lèi)似于我國(guó)的注冊(cè)制，但由于兩國(guó)法律制度不同，所以此處還是采用日本名稱(chēng)——“登録制”，直譯為登錄制。根據(jù)其規(guī)定，只要符合注冊(cè)條件，著作權(quán)集體管理組織就可以設(shè)立，由此著作權(quán)集體管理組織的設(shè)立轉(zhuǎn)為了競(jìng)爭(zhēng)模式，其后日本的著作權(quán)集體管理組織由許可制條件下的4家增加到如今的31家。$0詳見(jiàn)“著作権等管理事業(yè)者登録狀況一覧（平成27年5月1日現(xiàn)在）”，http：//www.bunka.go.jp/seisaku/chosakuken/seidokaisetsu/ kanrijigyoho/toroku_jokyo/pdf/toroku_jokyo.pdf，最后訪問(wèn)日期，2015年8月16日。

這項(xiàng)改革給日本著作權(quán)集體管理帶來(lái)了一系列的改觀，如擴(kuò)大了權(quán)利人的選擇面，潛在的競(jìng)爭(zhēng)壓力促使著作權(quán)集體管理組織精簡(jiǎn)管理費(fèi)用、提高服務(wù)品質(zhì)、改善經(jīng)營(yíng)等。$1《文化審議會(huì)著作権分科會(huì)報(bào)告書(shū)》，2006年，文化審議會(huì)著作権分科會(huì)，第193頁(yè)。

但同時(shí)也應(yīng)看到，即使在自由競(jìng)爭(zhēng)制下，著作權(quán)集體管理組織仍處事實(shí)壟斷的狀態(tài)。僅以2004年為例，日本音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)所收取的使用費(fèi)占所有音樂(lè)作品著作權(quán)集體管理所收取使用費(fèi)的99.25%，而其他有關(guān)音樂(lè)作品的著作權(quán)集體管理組織所收取的使用費(fèi)僅占所有音樂(lè)作品著作權(quán)集體管理收取使用費(fèi)的0.75%。$2《文化審議會(huì)著作権分科會(huì)報(bào)告書(shū)》，2006年，文化審議會(huì)著作権分科會(huì)，第178頁(yè)。在表演權(quán)的管理領(lǐng)域，由于需要很大的組織能力和管理成本，事實(shí)上只有日本音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)在進(jìn)行管理。$3《文化審議會(huì)著作権分科會(huì)報(bào)告書(shū)》，2006年，文化審議會(huì)著作権分科會(huì)，第183頁(yè)。

另外，日本的著作權(quán)集體管理組織與法國(guó)一樣，也存在“疊床架屋”的問(wèn)題，同一種作品類(lèi)型，往往有多家著作權(quán)集體管理組織管理，僅以文字作品為例，就有多達(dá)15家的著作權(quán)集體管理組織從事文字作品的管理業(yè)務(wù)；而同一家著作權(quán)集體管理組織也往往管理數(shù)種作品類(lèi)型，如“教學(xué)圖書(shū)協(xié)會(huì)”、“出版物出租管理中心”等。權(quán)利人和使用者面對(duì)眾多的著作權(quán)集體管理組織，將產(chǎn)生較高的許可交易成本，不利于著作權(quán)集體管理制度目的的實(shí)現(xiàn)。日本許多團(tuán)體對(duì)集體管理組織的種種弊端提出強(qiáng)烈的質(zhì)疑與批評(píng)，認(rèn)為在同一業(yè)務(wù)范圍內(nèi)存在多家著作權(quán)集體管理組織，帶來(lái)了許可手續(xù)復(fù)雜化、有些著作權(quán)集體管理組織信賴(lài)度低等問(wèn)題，要求強(qiáng)化對(duì)著作權(quán)集體管理組織的規(guī)制。$4《文化審議會(huì)著作権分科會(huì)報(bào)告書(shū)》，2006年，文化審議會(huì)著作権分科會(huì)，第193頁(yè)～194頁(yè)。另外，在2010年，日本存在37家著作權(quán)集體管理組織，$5Koji Okumura， Collective Management of Copyright and Neighbouring Rights in Japan， in： Daniel Gervais（ed.）， Collective Management of Copyright and Related Rights， Kluwer Law International， 2010， p. 391.而到了2015年，則降為了31家，說(shuō)明其中有一些規(guī)模較小的組織被競(jìng)爭(zhēng)所淘汰，這也體現(xiàn)了著作權(quán)集體管理所需的規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)。

所以，縱覽日本著作權(quán)集體管理制度的發(fā)展路徑，應(yīng)同時(shí)看到其優(yōu)缺點(diǎn)。一方面，其優(yōu)點(diǎn)當(dāng)然很明顯，讓著作權(quán)集體管理組織自由競(jìng)爭(zhēng)，經(jīng)過(guò)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)淘汰后留下的著作權(quán)集體管理組織，應(yīng)該是最符合權(quán)利人和使用者、社會(huì)公眾利益的，而且競(jìng)爭(zhēng)的壓力始終存在，能夠督促著作權(quán)集體管理組織不斷改善自身管理水平。另一方面，也應(yīng)看到該路徑的缺點(diǎn)，比如許可手續(xù)復(fù)雜化、著作權(quán)集體管理組織質(zhì)量參差不齊、社會(huì)資源浪費(fèi)等，而且由于著作權(quán)集體管理的特殊性，導(dǎo)致即使實(shí)行自由競(jìng)爭(zhēng)，也仍會(huì)出現(xiàn)事實(shí)壟斷，并不能期待依靠自由競(jìng)爭(zhēng)模式擺脫濫用市場(chǎng)支配地位的陰影。

對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)所帶來(lái)的問(wèn)題，日本采取的是讓市場(chǎng)自行解決的做法，而非在法律上限制競(jìng)爭(zhēng)，$6文化審議會(huì)著作權(quán)分科報(bào)告書(shū)中所提到的，“由于競(jìng)爭(zhēng)的效果還未顯現(xiàn)”，所以才造成現(xiàn)實(shí)運(yùn)行當(dāng)中使用者所反映的問(wèn)題，“沒(méi)必要對(duì)現(xiàn)行法律（指《著作權(quán)等管理事業(yè)法》——筆者注）進(jìn)行修改，而應(yīng)由文化廳加強(qiáng)指導(dǎo)監(jiān)督”。見(jiàn)《文化審議會(huì)著作権分科會(huì)報(bào)告書(shū)》，2006年，文化審議會(huì)著作権分科會(huì)，第194頁(yè)。然而，我國(guó)人口眾多，區(qū)域發(fā)展極不平衡，而且作為版權(quán)制度后發(fā)國(guó)家，歷史進(jìn)程以數(shù)十倍于以往的速度在前進(jìn)，是否還容許市場(chǎng)以十年磨一劍的功夫?qū)崿F(xiàn)自我調(diào)整，這確實(shí)令人深思。$7《文化審議會(huì)著作権分科會(huì)報(bào)告書(shū)》，2006年，文化審議會(huì)著作権分科會(huì)，第234頁(yè)。所以，我國(guó)不應(yīng)再重蹈日本的覆轍，而應(yīng)在立法上做出更為精妙的設(shè)計(jì)，一方面顧及著作權(quán)集體管理的自然壟斷性，采取相對(duì)集中的模式，減少或者避免完全放開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)所帶來(lái)的弊端，另一方面又適當(dāng)引入有限競(jìng)爭(zhēng)，減少或者避免法定壟斷所致的積弊，在立法上體現(xiàn)出有限競(jìng)爭(zhēng)、相對(duì)集中的著作權(quán)集體管理組織設(shè)立制度。

五、我國(guó)著作權(quán)集體管理組織有限競(jìng)爭(zhēng)、相對(duì)集中的立法設(shè)計(jì)

我國(guó)取消法定壟斷，建立有限競(jìng)爭(zhēng)、相對(duì)集中的著作權(quán)集體管理制度，具體而言，可做如下立法設(shè)計(jì)：首先，刪除現(xiàn)行《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第7條第2款第2項(xiàng)的規(guī)定，并將該條作為著作權(quán)集體管理組織設(shè)立的積極條件；同時(shí)，新增一項(xiàng)作為著作權(quán)集體管理組織設(shè)立的消極條件：“申請(qǐng)?jiān)O(shè)立的著作權(quán)集體管理組織，其業(yè)務(wù)范圍與已經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的著作權(quán)集體管理組織業(yè)務(wù)范圍全部或部分重復(fù)的，如果經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的著作權(quán)集體管理組織已能夠充分有效發(fā)揮著作權(quán)集體管理的作用，國(guó)務(wù)院著作權(quán)管理部門(mén)對(duì)該重復(fù)部分的申請(qǐng)，可以不予批準(zhǔn)。”通過(guò)上述修改，對(duì)有限競(jìng)爭(zhēng)、相對(duì)集中的著作權(quán)集體管理將分為兩個(gè)方面理解。

首先，取消現(xiàn)行《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第7條第2款第2項(xiàng)之規(guī)定，這就意味著在同一業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，允許設(shè)立一家以上的著作權(quán)集體管理組織，從而取消法定壟斷的壁壘，著作權(quán)集體管理組織的競(jìng)爭(zhēng)就有了可能，現(xiàn)存的著作權(quán)集體管理組織就有了潛在的競(jìng)爭(zhēng)壓力，這將有利于克服壟斷所導(dǎo)致的弊端，促使著作權(quán)集體管理組織提升管理水平。

其次，新增一項(xiàng)作為著作權(quán)集體管理組織設(shè)立的消極條件。該規(guī)定參考了我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)2010年修訂的“著作權(quán)集體管理團(tuán)體條例”第8條第2款$8我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“著作權(quán)集體管理團(tuán)體條例”第8條第2款規(guī)定：“申請(qǐng)管理之范圍與業(yè)經(jīng)許可之集管團(tuán)體之管理著作類(lèi)別及權(quán)利范圍有全部或一部重復(fù)者，如業(yè)經(jīng)許可之集管團(tuán)體已足以發(fā)揮集體管理之功能，著作權(quán)專(zhuān)責(zé)機(jī)關(guān)就該重復(fù)之部分，得不予許可。”和南非2006年頒布的《關(guān)于在音樂(lè)產(chǎn)業(yè)建立著作權(quán)集體管理組織的規(guī)定》第3條第3款第g項(xiàng)。$9《南非關(guān)于在音樂(lè)產(chǎn)業(yè)建立著作權(quán)集體管理組織的規(guī)定》第3條第3款第g項(xiàng)規(guī)定：“除非申請(qǐng)者滿足下列條件，否則登記注冊(cè)將不被允許：……對(duì)申請(qǐng)者予以登記注冊(cè)，不會(huì)與業(yè)已存在的著作權(quán)集體管理組織所進(jìn)行的足夠的、有效的和有影響的集體管理活動(dòng)產(chǎn)生沖突。”這項(xiàng)設(shè)計(jì)提供了是否批準(zhǔn)設(shè)立著作權(quán)集體管理組織的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即“已經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的著作權(quán)集體管理組織已能夠充分有效發(fā)揮著作權(quán)集體管理的作用”。這就將著作權(quán)集體管理組織設(shè)立的目的置于優(yōu)先地位，著作權(quán)集體管理組織的設(shè)立，是為了能夠充分有效地發(fā)揮著作權(quán)集體管理的作用，若現(xiàn)存的著作權(quán)集體管理組織已能實(shí)現(xiàn)該目的，國(guó)務(wù)院著作權(quán)管理部門(mén)就將可能不再批準(zhǔn)設(shè)立新的著作權(quán)集體管理組織。采取有限競(jìng)爭(zhēng)、相對(duì)集中的模式，目的就是為了實(shí)現(xiàn)上述目的，而非為了競(jìng)爭(zhēng)而競(jìng)爭(zhēng)。而國(guó)務(wù)院著作權(quán)管理部門(mén)也可以根據(jù)各業(yè)務(wù)范圍自然壟斷強(qiáng)度的不同，靈活判斷設(shè)立著作權(quán)集體管理組織的數(shù)量，壟斷性強(qiáng)的，則數(shù)量可能少一些，壟斷性弱的，則數(shù)量可能多一些，而并不只一家。所以，采用上述標(biāo)準(zhǔn)判斷批準(zhǔn)設(shè)立與否，是較為合理的。

通過(guò)以上修改，從積極條件和消極條件兩方面，將設(shè)計(jì)出有限競(jìng)爭(zhēng)、相對(duì)集中的著作權(quán)集體管理制度，既能夠引入有限競(jìng)爭(zhēng)，克服法定壟斷帶來(lái)的弊端，又能將競(jìng)爭(zhēng)限制在有限范圍內(nèi)，減少或避免過(guò)度競(jìng)爭(zhēng)所可能導(dǎo)致的缺陷，因此，這對(duì)我國(guó)而言，可以說(shuō)是一種比較理想的立法設(shè)計(jì)。

結(jié) 語(yǔ)

綜上所述，面對(duì)由來(lái)已久的著作權(quán)集體管理組織的競(jìng)爭(zhēng)與壟斷問(wèn)題之爭(zhēng)，我國(guó)既不應(yīng)實(shí)行完全自由競(jìng)爭(zhēng)的模式，也不應(yīng)繼續(xù)法定壟斷的道路，而應(yīng)兼顧著作權(quán)集體管理的天然壟斷特性和競(jìng)爭(zhēng)所具備的優(yōu)點(diǎn)，建立有限競(jìng)爭(zhēng)、相對(duì)集中的著作權(quán)集體管理模式。當(dāng)然，其中競(jìng)爭(zhēng)和集中的界限應(yīng)當(dāng)劃在何處，則有待今后理論和實(shí)踐進(jìn)一步探討。

What kind of business model should collective management organization adopt， competition or monopoly？ Different countries have different practices and relevant theories. Currently， China is revising the Regulations on Copyright Collective Management Organizations， and it is worthwhile to discuss the issue of model choice for CMOs. Competition may increase transaction cost and impede the use and distribution of works； while monopoly may lead to ineffi cient management and abusing monopolistic positions. Japan faced the same problems with China， and may provide us with some useful experiences. The paper suggests deleting Art. 7 （2） （ii） of the Regulations on Copyright Collective Management Organizations， abrogating monopoly and introducing competition； meanwhile establishing a relatively concentrated copyright collective management model， featured by limited competition.

CMOs； competition； monopoly

林秀芹，廈門(mén)大學(xué)法學(xué)院、知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院教授，法學(xué)博士

黃錢(qián)欣，廈門(mén)大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院博士研究生

2014年國(guó)家版權(quán)局政策法制司委托項(xiàng)目“《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》修訂設(shè)計(jì)”階段性研究成果。