云計算專利跨境侵權認定問題研究
——美國的經驗與借鑒

劉友華 張 妙

云計算專利跨境侵權認定問題研究
——美國的經驗與借鑒

劉友華 張 妙

內容提要：云計算具有系統性、分步性、集成性，這使得云計算中的系統專利或方法專利在實施中，呈現侵權主體多元化、侵權地域跨境化之特點，多個主體配合實現跨境侵權將成為常態。囿于“全面覆蓋”原則，實踐中通常無法觸及被控侵權技術中位于境外的對應技術特征，陷入跨境要素無法作為特征納入審查的困境，理論上需合理解釋，實踐也有待解決，確立“最后一步規則”和“整體使用規則”將為解決上述問題提供理論依據與實踐指導。

云計算專利 跨境侵權 整體使用規則 最后一步規則

數字技術、網絡技術與信息技術快速發展，云計算技術在一國產業發展中占據戰略地位，如何有效保護云計算專利，推動相關技術領域創新日益重要。云計算技術使跨境侵權極易實現，云計算專利侵權案件不可避免含有涉外因素（步驟或組件位于境外）。在“全面覆蓋”侵權認定規則下，將境內缺失的相應技術特征納入侵權行為中考察是判定具有跨境因素的行為是否構成侵權的關鍵。文章通過考察美國相關理論、實踐及趨勢，為將跨境技術特征納入技術比對范圍提供合理依據與有益借鑒。

一、以云計算技術為基礎的云計算專利

云計算技術依托互聯網而生，極具系統性和集成性，其通過大規模運算單元與網絡的結合整合分布存在的信息，形成一個海量資源池以實現資源的高效利用。通常，云計算專利多指技術方法或物理產品這類具有專利適格性的發明創造。一方面，云計算技術通常涉及若干控制器、儲存器、運算器和輸入/輸出等物理設備相互連接；另一方面，一項云計算技術通過在各個物理組件之間設置一套嚴密的運行方法使之相互聯系，以實現特定的功能效果。以云計算技術為依托的云計算專利多基于互聯網、依靠眾多服務商及其裝置分步運行并最終通過互聯網實現整體技術效果的技術方案。其往往涉及兩類客體，一是由一整套操作方式構成的方法專利a權利要求用來描述這些設備在系統中如何相互作用的過程步驟雖然涉及諸多物理設備但仍屬于方法專利的范疇。，二是由一系列裝置、設備、產品的集合構成的系統專利b“系統”一詞本意是指同類事物按一定的關系組成的整體。“一個系統”可能是指多個物理設備的組合，也可能是指一系列行為步驟的組合。據此，不同語境下的“系統專利”可能指由多個物理組件組成的產品發明或指由一系列步驟構成的方法發明。為與方法專利相區分，本文所用之系統專利指“由一系列物理實體組件構成的專利類型”。。

對于云計算方法專利，技術方案多涉及數據處理的有關方法，主要包括對電子數據進行傳輸、儲存和分析。這類技術方案的權利要求以要求保護實現特定技術效果的操作方式為內容，權利人意圖保護由各個步驟組成的操作方式，而非其所涉及的硬件設備。我國《專利審查指南》將這類權利要求描述為 “有時間過程要素的活動（方法、用途）”。c《專利審查指南》第二部分第二章3.1.1權利要求的類型，知識產權出版社2010年版，第141頁。在云環境下運行的方法專利由一系列“集成”的步驟組成，這些步驟在遠程控制技術的支持下可以跨境實施。基于云計算技術的交互性，這類由“集成”步驟構成的方法專利遭遇侵權時，呈現出方法步驟在多個國家分步實施的態勢。例如：一項通過網絡預測信息的方法專利，服務提供商將對未來事件的預測信息發布在網站上，由系統對預測信息進行追蹤，顧客可以查看追蹤記錄并購買有關預測信息。該專利的權利要求25涉及保護獲得預測信息的方法，包括查看預測信息提供商的操作記錄和有用的預測信息，選擇購買預測信息，查看購買記錄，計入預測供應商的賬戶。dU.S. PAT.NO.6260019.由于網站的服務對象不限于一國境內，因而侵權者通過在別國設置服務器實施部分相同的專利方法操作步驟規避基于一國專利法的侵權責任。eRenhcol Inc. v. Don Best Sports 548 F.Supp. 2d 356.這類由云服務提供商與用戶共同完成專利方法的侵權形態，在實踐中引發諸多法律問題。

與方法專利不同，系統專利通常涉及多個不同的組件構成的物理裝置系統，即我國專利法中由多個部件構成的產品專利。美國法院認定專利侵權時將系統權利要求區別于方法權利要求。例如在聯邦巡回法院NTP， Inc. v. Research in Motion，Ltd案（以下簡稱NTP案）中，法院認為，“一種分布式的過程或系統可能會侵犯系統權利要求但不是方法權利要求”。fNTP， Inc. v. Research in Motion， Ltd 418 F.3d 1282， 1317 （Fed. Cir. 2005）.據筆者就“云計算專利”所作檢索的信息顯示，主題名稱為“某系統”的占有很大比例，如“分布式數據備份系統”、“ 云數據處理系統”等。云環境下，與計算機有關的專利實施過程紛繁復雜，通常無法離開承載實現這個過程的物理裝置，需要憑借數個物理實體實現整體功能。這類專利的權利要求不僅包含關于“活動的權利要求” 所列舉的制造方法、使用方法、通訊方法、處理方法以及將產品用于特定用途的方法等，還包含有若干物理組件，涉及《專利審查指南》對“物的權利要求”中列舉的物品、物質、材料、工具、裝置、設備等。如 “一種面向實時視頻處理的負載感知云計算系統” 的發明專利，它包括Storm集群，提供基礎設施服務；視頻流產生器，用于視頻流的產生、接受和發送；流服務器，降低組件之間的耦合；負載檢查器，進行內部分析后通知Storm集群應該選擇處理器類型；參數控制器，用于集群的性能的分析和評估；視頻處理器等。這類云計算專利由多個物理實體組合而成，基于商業需要考慮，云服務提供商通常將這些實體分布于多個國家，這就涉及組件跨境侵權的認定。

二、技術要素跨境：云計算專利拆分侵權認定難之癥結

在虛擬環境中運行的云計算技術能突破地域界限，專利的部分組件或步驟可能分布于一國境外。囿于一國專利法的效力范圍僅限本國領域內，而專利侵權認定的關鍵步驟就是將專利技術和涉案侵權技術的全部技術特征進行比對。潛在侵權人只要將被控侵權結構的部分組件或步驟置于境外，就可能規避侵權責任，云計算專利跨境侵權認定困境隨之而來。

（一）以“全面覆蓋”原則為主導的侵權認定規則

各國專利侵權判定規則體系下，無論是適用“相同侵權”還是“等同侵權”，都以滿足“全面覆蓋原則”為前提。美國1853年首次提出專利侵權認定的等同原則（doctrine of equivalent），并在1997年的Warner-Jenkinson Co. V. Hilton Davis Chem.， Co案中重申“等同原則”必須滿足“全面覆蓋原則”，即侵權認定時必須將被控侵權技術（產品或方法）與權利要求書中記載的全部技術特征一一比對，即只有在被控侵權技術中找到與權利要求書記載的全部技術特征相對應的結構，才能得出侵權成立的結論。然而“知識產權已經不再是一種純粹的私權，而是一種具有公權因素的私權”g馮曉青、劉淑華：《試論知識產權的私權屬性及其公權化趨向》，載《中國法學》2004年第1期。，通常專利權的獲取需要經過行政公權力的審查，而專利權的行使和保護也應適用一國民法的基本原則和基本制度。h吳漢東著：《知識產權法學》，北京大學出版社2014年版，第7頁。在侵權認定中，一國法院不能動搖專利法基于國內法的效力范圍，而輕易將司法裁判權延伸至境外的組件或行為，審理專利跨境拆分侵權案件時賦予境外要素何種地位，將直接影響后續侵權認定結果。

部分組件或步驟處于境外的專利侵權案件審理，依照《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第7條i《解釋》（法釋［2009］21號）第7條規定，“人民法院判定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護范圍，應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特征。…… 被訴侵權技術方案的技術特征與權利要求記載的全部技術特征相比，缺少權利要求記載的一個以上的技術特征，或者有一個以上技術特征不相同也不等同的，人民法院應當認定其沒有落入專利權的保護范圍。”確立的全面覆蓋原則，由于部分技術特征處于境外，無法將該部分被控侵權技術特征（組件或步驟）納入審查范圍，導致相應的技術特征無法比對，即陷入侵權認定不能之困境。實施跨境侵權的主體獲得了高額收益，卻規避了侵權責任。

（二）專利組件或實施步驟等要素跨境：云計算專利侵權認定的挑戰

借助互聯網，云計算技術可輕巧實現物理實體或行為的全球分布，云計算專利跨地域、分步驟實施更便捷、侵權成本更低廉。囿于全面覆蓋原則，法院直接將跨境要素納入比對范圍又缺乏法律依據。j參見張韜略：《跨國實施移動互聯網專利的規制：從蘋果Siri侵權訴訟談起》，載《電子知識產權》2014年第3期。

1.專利組件跨境：系統專利的侵權認定之困境

云環境內部的物理組件數量繁多、結構復雜，為實現范圍廣闊、功能強大的技術效果，一項云計算專利內部往往包含諸多跨境的組件。以美國NTP案為例，NTP公司在美國所有的第5436960號專利（以下簡稱960號專利）權利要求書中，既包括方法專利權利要求，又包括系統專利權利要求。NTP公司認為，Research in Motion公司（以下簡稱RIM公司）生產的黑莓系統侵犯了自己這項關于無線郵件傳輸的專利。黑莓系統包括位于美國境內的終端和位于加拿大境內的中繼器，并由該中繼器通過無線系統傳送郵件給美國用戶。RIM公司認為其并不侵犯NTP公司的專利，因其中繼器并不位于美國境內。

RIM公司展示出的系統專利布局給侵權人規避侵權責任帶來很好的示范——將侵權產品的組件分散在多個國家。這樣一來，即使發明人在相關國家有專利權，但卻沒有一個國家專利法能夠覆蓋整個被控侵權物。結果是造成了一個“合法的灰色地帶”，即使云計算專利被侵犯，也沒有一國能給權利人提供足夠的保護。

2.步驟跨境：方法專利的侵權認定之困境

云計算方法專利的各個步驟通常需要多個主體交互實施，其容易遭到多個主體的拆分侵權，典型如Akamai Tech， Inc.v. Limelight Newtworks Inc案（以下簡稱Akamai案）。該案歷時八年，經歷“不構成侵權—構成侵權—撤銷原判”三次反復k劉友華、徐敏：《美國方法專利拆分侵權認定的最新趨勢——以Akamai案為視角》，載《知識產權》2014年第9期。。該案中被告實施了方法專利中的部分步驟，其用戶實施了剩余的步驟，兩者行為的結合實現了原告方法專利的全部必要技術特征，但沒有任何一個單一的實體實施了全部技術特征。地方法院認為，該案中不存在直接侵權從而不可能認定間接侵權，因而作出不侵權判決。聯邦巡回法院于2012年8月突破原有引誘侵權認定規則，作出侵權成立的聯席判決。2014年6月聯邦最高法院撤銷原判決，使方法專利多主體拆分侵權認定規則回歸原態。

我國通常適用共同侵權規則。2015年《專利法》修訂草案（送審稿）第62條中規定了幫助侵權，即“明知有關產品、方法屬于專利產品或者專利方法，未經專利權人許可，為生產經營目的誘導他人實施了侵犯該專利權的行為的，應當與侵權人承擔連帶責任。”但實踐中對云計算環境中沒有侵權故意的用戶也將其認定為多主體專利侵權中的一方主體，將其視為“侵權人”并苛以責任，這與司法解釋乃至民法基本法理不符。

三、跨境要素在美國專利拆分侵權認定中的對比與審查

美國的云計算技術在產業規模和技術水平上均處于世界最前沿，其不斷涌現的云計算專利侵權案件的處理趨勢具有較好的借鑒意義。

（一）組件跨境要素的納入審查：“整體使用+有益使用”標準

1976年的Decca Ltd.v.United States案（以下簡稱Decca案）涉及一種由固定站將信號發送到接收器的無線電導航系統。Decca案中，美國政府操作的被控侵權系統包括位于美國境內和位于挪威境內的兩個固定站。美國政府主張涉案系統中部分組件位于美國境外，所以不可能構成《美國專利法》第271條（a）款下“在美國境內”的使用侵權。盡管如此，審理該案的法院認為，這個系統整體是由美國政府所有，實際控制和有益使用都發生在美國境內，“無論該系統中信號接收和使用的具體方式”，這個系統都屬于在美國境內“使用”。lDecca Ltd. v. United States，640 F.2d 1156.

2005年的NTP案涉及一個無線郵件傳輸系統。被告RIM公司將黑莓郵件系統投入美國市場，被控侵權系統包括：（1）一個手持移動設備；（2）安裝在用戶電腦或者公司服務器上的轉發軟件；（3）位于加拿大境內的中繼站；（4）無線網絡。郵件從郵件服務器發送至位于加拿大境內的中繼站，然后由中繼站通過無線網自動將郵件發送至手持移動終端。用戶所持設備可以此方式發送或接收郵件。RIM公司以其系統由位于加拿大境內的中繼器轉收發郵件進行抗辯，然而法院認為，對于系統專利而言，問題不在于是否整個系統都存在于一國境內，而在于對這個系統的“使用”是否會分散出現在組件所在的別國境內，如果這種情況出現，“使用”行為發生地應該確定為“將系統作為一個整體投入服務的位置（例如控制整個系統運作）并且能在此獲益的地點”mNTP， Inc. v. Research in Motion， Ltd.， 418 F.3d 1282， 1317 （Fed. Cir. 2005）.。所以，盡管該系統的某一部件或步驟發生在國外，但仍構成在美國境內的“使用”侵權。

2008年Renhcol Inc.v.Don Best Sports案，法院援引NTP案，認為被控侵權計算機或者計算機儲存介質位于加拿大并不影響被告直接侵權行為的成立。2009年Uniloc USA Inc.v. Mirosoft Crop案（以下簡稱Uniloc案），法院認為NTP案中“系統作為一個整體投入使用”的侵權理論適用于微軟公司包含域外組件的MPA系統，判定被告承擔侵權賠償責任。2012年Prism technologies， LLC V. Adobe systems， Inc案，法院同樣適用NTP案中確立的“整體投入使用并有益使用”規則回應是否只有當被控侵權物的所有組件均位于美國才構成侵權這一問題。由此，美國法院確立了以“整體使用（the system as a whole put into service）和有益使用（beneficial use）”為認定系統專利組件跨境侵權的判斷標準。

（二）步驟跨境要素的限制納入：“權利要求每一步驟均發生在美國境內”標準

與系統專利侵權案件中運用“整體使用或有益使用”規則不同，美國聯邦巡回法院則用“單獨性”規則判定方法專利的侵權，認為方法專利的“使用”不同于系統專利中的“使用”，“在現行法律下，一個主體實施了某個專利系統中的一個組件就是‘使用’了整個系統，使之承擔《專利法》第271條（a）中規定的直接侵權責任”nCentillion Data Sys.， LLC v. Qwest Commc'ns Int'l， 631 F.3d 1279， 1285 （Fed. Cir. 2011）.，“除非該方法專利的每一步都在一國實現，否則在《專利法》271條（a）款下，方法專利不可能在美國境內使用侵權。”oNTP， Inc. v. Research in Motion， Ltd.， 418 F.3d 1282， 1318（Fed. Cir. 2005）.

NTP案中涉及的960號專利包含系統權利要求和方法權利要求。960號專利的權利要求18為“一種將電子郵件系統中多個原始處理器之一的初始信息傳送到至少一個目標處理器上的方法，包括：將來自原始處理器上的初始信息傳送到電子郵件系統中的網關轉化器上；將初始信息從網關轉化器傳送到一個界面轉化器上；將網關轉化器上接收的信息從網絡界面轉化到一個射頻信息傳輸網絡，利用射頻信息傳輸網絡將初始信息傳送到至少一個射頻接收器，將原始信息傳輸到至少一個目標處理器上；電子郵件系統中原始處理器攜帶的其他原始信息通過無線方式傳送到至少一個目標處理器上……”p引自美國專利U.S. PAT. NO.5436960：Electronic Mail System with RF Communications to Mobile Processors and Method of Operation Thereof.。在整個被控侵權行為中，RIM公司的黑莓系統將一個信息固定站設置在加拿大，使得整個郵件收發過程中，不僅包括在美國境內完成的郵件傳送處理過程，而且涉及將初始信息傳送到境外射頻處理器和目標終端的過程。判決指出“方法專利的每一步驟都應該在本國境內實施，否則該方法不可能構成《專利法》第271條a款中規定的‘在美國境內’使用”，并引用了1976年Roberts Dairy Co. v. United States案法院所認為的“除非方法專利權利要求的每一步驟或者每一階段都被實施利用了，否則不構成方法專利侵權”qRoberts Dairy Co. v. United States， 208 Ct.Cl. 830， 530 F.2d 1342， 1354 （1976）.。

2010年Yangaroo Inc. v. Destiny Media Technologies Inc案（以下簡稱Yangaroo案）中，Yangaroo擁有的第7529712號專利（以下簡稱712專利）涉及一種關于安全分配視頻與音頻給被授權用戶的方法專利。權利要求1的內容為“一個通過分布式計算機網絡將內容分配給眾多接受者的方法，每個接受者都有一個與網絡相連接的終端。接受者通過網絡發送請求并獲取訪問路徑，服務器儲存每個接受者含有用戶登錄信息和唯一標識碼的用戶文件，在接受訪問請求時比對發送請求的終端用戶信息，在信息完全相符的情況下提供訪問內容文件的接口。”由于被告有證據證明其所擁有的服務器位于加拿大的溫哥華和英國境內，因此，Yangaroo承認被告提供的產品和服務不構成《美國專利法》第271條前四款下的侵權，但構成第271條（g）款下的侵權。但法院認為，將數字文件加密發送給請求人的服務器位于美國境外，方法專利的實施不滿足“在美國境內使用”這一限制，而且從712號專利撰寫的權利要求書來看，必要技術特征中沒有描述產生數字作品的步驟，實施該專利方法不會產生“依專利方法直接獲得的產品”r在CNET Networks， Inc. v. Etilize， Inc.案中，實施涉案方法專利將直接得出一份集聚各大互聯網網站的電子產品目錄。法院支持了原告指控被告的行為構成《專利法》第271條（g）款下的侵權。，判定被告不構成方法專利侵權。

2014年Blue Spike， LLC v. Soundmouse Ltd案中，法院認為，被告實施“音頻及音樂識別”的步驟發生在美國境外，不滿足方法專利侵權成立以每一步驟均發生在美國境內為要求。同年的Home Gambling Network Inc.v. Piche案法院也支持了被告“方法步驟并未全部在美國境內實施因而不承擔直接侵權責任”的主張。

從美國法院對方法專利與系統專利侵權案的判決結果來看，其給予了系統專利侵權的域外延伸救濟卻否定了方法專利侵權的這種延伸，這實際上限制了法院對方法專利在域外實施部分技術特征之延伸。在NTP案中，法院過度強調系統專利的“共同性（the‘joint’nature）”和方法專利的“單獨性（the‘individual’nature）”。認為“有時間過程要素”的方法專利是由一系列行為組成的，對這種過程的使用必然包括重復實施每一個步驟，而系統專利則可以看作一個整體，所有的組件同時被“集合性”地使用，而不是單個地被實行。這相當于放任了方法專利的跨境實施。

四、中國云計算專利拆分侵權認定中跨境要素的考察與應然地位

各國在解決跨境民商事侵權案件裁判過程中，對司法權限多奉行以本國主權為主導的理論。s孫尚鴻：《中國涉外網絡侵權管轄權研究》，載《法律科學》2015年第2期。跨境拆分侵權案件通常只能在享有專利權的國家獲得救濟，因此專利權授予國對案件享有裁判權。同理，如若不將境外因素納入技術特征的審查與對比范圍，即從裁判起點上排除了含有跨境要素的侵權成立。在云計算專利跨境實施日益普遍的背景下，跨境要素的審查范圍與地位的明確十分關鍵。

（一）整體使用規則的引入：組件跨境的拆分侵權的要素比對

專利跨境侵權認定的癥結在于：專利法及其司法解釋沒有明確專利侵權中涉案專利的部分必要技術特征在一國境內找不到對應結構時，如何考量位于境外的該部分結構。美國法院處理系統專利組件跨境案件時，以“整體使用+獲益地”標準tDecca Ltd.v.United States 案和Decca Ltd.v.United States，640 F.2d 1156. NTP， Inc. v. Research in Motion， Ltd.， 418 F.3d 1282， 1317 （Fed. Cir. 2005）.認定侵權與否，即突破被控侵權物分散組件所在地的限制，將整個被控侵權物視為一個整體，在這一層面上使用侵權判定“二分法”，即首先法院從法律層面上解釋專利權人的權利要求書；然后從事實層面判斷，專利權人的權利要求書是否覆蓋了被控侵權產品或者方法，判斷侵權存在與否。總之，運用整體的裁判思路巧妙將案件中跨境要素囊括至案件審理范圍以順應技術變遷、產業需要及國家利益考量。

目前，我國云計算專利拆分侵權認定實踐缺乏合適、有效的規則，“整體使用侵權”思路值得借鑒。就司法裁判而言，整體使用規則是指若被控侵權系統在法院所在地整體投入使用，法院將有權對整個被控侵權系統中的所有要素進行技術比對，包括位于境外的部分被控侵權技術，至于侵權是否成立，再結合具體侵權認定規則判斷。如在一套信號發送系統中，被控侵權系統中有一發射臺位于境外，法院在審理案件過程中首先判斷被控侵權系統是否作為一個整體在我國市場上投入使用，如果成立，則法院在審理過程中可以對該境外發射臺做事實層面上的調查——將該發射塔作為對應技術特征進行對比。如此一來，使法院將域外的組件納入系統整體予以考察獲得合理依據，解決審理中無法觸及域外組件的對比問題，打破規則障礙限制侵權認定這一壁壘，為專利權人提供實質性救濟和更周全的保護。

（二）最后一步規則：步驟跨境的拆分侵權的要素考察

最后一步規則（the Last Step Rule）是美國學者Stephen W. Moore為解決方法專利拆分侵權而提出的。與產品專利不同，方法專利不可能被銷售和制造，只有當專利方法被使用時，才可能出現侵權。uJoy Techs.， Inc. v. Flakt， Inc.， 6 F.3d 770， 773-74 （Fed. Cir. 1993）.如果當事人實施了方法專利中的最后一步，即完成直接侵權行為，因為最后一步的完成使之前的每一步所產生的影響爆發并公之于眾，達到了使用方法發明所欲促成的技術效果。vStephen W. Moore ：a Last Step Rule for Direct Infringent of Process Claims：Clariying Indirect Infringement and Narrowing Joint Infringement ，Cleveland State Law Review，2013.

早在1995年，E.I.Dupont De Nemours & Co.v. Monsanto判決就針對原告指控三個被告共同侵犯其方法專利將實施最后一步的被告認定為直接侵權人。wE.I. Dupont De Nemours & Co. v. Monsanto Co.， 903 F. Supp. 680 （D. Del. 1995）.但近十年來，美國法院審理的若干涉及方法專利步驟跨境的案件，均以“方法步驟未全部發生在美國境內”為由，否定了方法專利侵權的成立。盡管美國對方法專利跨境侵權的保護力度低于系統專利，但其將長臂管轄原則逐步適用于互聯網領域，有意擴展專利法域外效力以應對技術發展帶來的問題，而處理方法專利多主體拆分侵權的判決卻與實現方法專利跨境保護的迫切需要相佐。正如美國學者Stephen P. Cole所說，人為割裂系統專利與方法專利在跨境侵權問題上的共性，可能會弱化專利法對方法專利的保護功能，建立同系統專利侵權認定規則相一致的方法專利侵權認定規則，對互聯網“新經濟”時代的經濟發展至關重要。xStephen P. Cole：NTP V. RIM：The Diverging Law Between System and Method Claim Infringement， Pierce L.Review， 2007.

將“最后一步規則”用以確定方法專利拆分侵權中步驟跨境的審查，不僅可改變法院對比跨境步驟于法無據的境況，也可緩解將“最后一步規則”直接作為侵權認定規則所引發的裁判結果的不合理（操作最后一步的善良用戶承擔侵權責任）。就一系列步驟集合而成的方法專利而言，其“使用”過程必然涉及重復執行每個步驟。yNTP， Inc. v. Research in Motion， Ltd.， 418 F.3d 1282 （Fed. Cir. 2005）.“使用”本指“使人員、器物、資金等為某種目的的服務”，因而“使用”與所欲實現的“目的”之間有密切的聯系。當方法專利最后一步被實施完畢時，這個方法所能達到的效果方能實現。即使被控侵權方法包含發生在境外的步驟，但當整個過程完成時，每一個步驟對侵權所作的“貢獻”會被發現，而最后一步的實施者“使用”侵權方法恰好實現了最終目的。因此，方法專利最后一步的實現對整個方法專利侵權的實現至關重要。基于這一事實基礎，在方法專利拆分侵權的步驟跨境案件中，只要有證據能夠證明被控侵權方法的最后一步發生在境內，則可將位于境外的步驟納入方法專利的技術特征對比，至于最終判定侵權行為是否成立，仍由專利侵權判定規則予以判定。這種司法裁判意義上的“最后一步規則”，能夠解決因地域問題直接導致境外必要技術特征對比不能，為進一步認定方法專利侵權與否掃清障礙。

在最后一步規則下，準確認定哪一步是最后一步至關重要。法院有權對所有步驟進行比對的前提是最后一步實施完畢，實現了整個直接侵權的效果。在方法專利的各個步驟不需要按特定的順序進行、各個步驟甚至可能同時進行的情形下，作為一般規則，“最后一步”被定義為完成即能實現整個技術效果的那一步，而不問這一步是不是列在權利要求書中最末尾的一步。zStephen W. Moore ：a Last Step Rule for Direct Infringent of Process Claims：Clariying Indirect Infringement and Narrowing Joint Infringement ，Cleveland State Law Review，2013.當多個步驟同時完成并同時促成專利技術效果發生時，這些步驟都能被視為是最后一步。最后一步規則的使用，將彌補方法專利拆分侵權中步驟跨境的地域限制，為對比處于境外的被控侵權步驟要素提供合理的理論依據，促進專利法“保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造”目的之實現。

（三）云計算專利拆分侵權跨境要素比對規則的適用

“整體使用規則”和“最后一步規則”是專利拆分侵權案件中技術要素跨境時的比對規則，而非侵權判定規則。其適用仍可能給各國帶來捍衛本國司法主權的爭議，同時在規則實施層面也面臨操作性問題。因此，需把握好規則適用的原則、范圍和影響。

首先，應當遵循國際禮讓原則。法院依據上述規則對專利拆分侵權中組件/步驟跨境要素進行比對時，不僅要考慮法院對該案是否具備管轄權的基礎，還要考慮我國法律與外國的法律或者政策的沖突程度。一國是否有權將他國組件/步驟納入本國侵權認定比對中，涉及到國家司法主權，一國無權在缺乏公認、正當的依據下將本國法的效力延伸至別國。在我國被專利法規定為侵權行為的，其在外國法律規則下可能并不認為是侵權，或者完全屬于公共領域。僅僅考慮潛在侵權人進行了我國專利法所禁止的侵權行為而對外國主體予以處罰與國際法上的一般原則不符。

其次，對跨境要素的對比僅限于事實層面。虛擬化技術的應用動搖了傳統管轄權的基礎，將傳統管轄規則應用于涉互聯網知識產權案件管轄權爭議的解決，在實踐中面臨嚴峻的沖擊和挑戰。@7孫尚鴻：《涉網知識產權案件管轄權的確定》，載《法律科學》2010年第1期。實踐中云計算專利拆分侵權案件對境外組件/步驟的考察延伸到了境外，因而僅應從事實層面對這一要素定性，作為法院的裁判理由部分起說明作用，而不應基于上述規則直接作為裁判結果判定侵權責任。至于該主體是否構成侵權，則應按有關國際條約或協議的規定以及糾紛管轄地實體法予以判斷。

再次，應考慮侵權行為的實施對我國的實質影響。在要素跨境的拆分侵權案件中，雖然只有部分侵權行為在境內實施，但整個侵權效果在我國境內發生并對專利權人獲取市場受益產生實質性影響時，行使司法保護職能的法院應當具有懲罰被告的正當理由。對這種實質性影響的主要內容包括被控侵權人的侵權行為削減了原本可歸于專利權人的市場預期收益，損害了專利權人市場的壟斷力。判斷思路可以參考《反傾銷協議》中對實質性影響的“法定經濟因素調查標準”的部分因素，結合《反不正當競爭法》、《反壟斷法》中對市場影響的評估方法。要求被告行為使之受益并具有不正當性、且所帶來的影響達到特定規模給我國市場帶來一定程度損害，給權利人行使專利權獲取經濟利益帶來一定程度阻礙。

最后，應厘清專利直接侵權與間接侵權的關系。“間接侵害專利權行為的本身雖然沒有侵害專利權，但是，由于間接侵權行為是直接侵害專利權行為不可缺少的重要條件，使直接侵權得以實現，因而構成共同侵權”@8楊立新著：《類型侵權行為法研究》，人民法院出版社2006年版，第303-304頁。。也就是，共同侵權體系下，專利間接侵權往往會與直接侵權并存。2015年《〈中華人民共和國專利法〉修訂草案（送審稿）》第62條規定了間接侵權與引誘侵權。2016年《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題解釋（二）》第21條規定：“明知有關產品系專門用于實施專利的材料、設備、零部件、中間物等，未經專利權人許可，為生產經營目的將該產品提供給他人實施了侵犯專利權的行為，權利人主張該提供者的行為屬于《侵權責任法》第9條規定的幫助他人實施侵權行為的，人民法院應予支持。明知有關產品、方法被授予專利權，未經專利權人許可，為生產經營目的積極誘導他人實施了侵犯專利權的行為，權利人主張該誘導者的行為屬于《侵權責任法》第9條規定的教唆他人實施侵權行為的，人民法院應予支持。”這表明，間接侵權人與行為人應共同承擔連帶責任。然而，此規定適用于直接侵權行為發生于境外或者善良用戶為直接侵權行為的案件仍有不妥。一方面，其可能淡化間接侵權應以直接侵權為前提的邏輯關系；另一方面，忽略專利侵權的特殊性，將“行為人”@9《侵權責任法》第9條第1款規定：“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任”。應否擔責及如何擔責置于尷尬境地。在要素跨境的拆分侵權案件中，若直接侵權行為發生于境內、間接侵權行為發生于境外，侵權行為對權利人國內市場的開發或擴張產生實質性影響時，地域性則不應成為認定侵權成立之障礙；反之，若直接侵權行為發生于境外、間接侵權發生于境內，為避免一國專利法效力的過度擴張破壞別國專利保護體制，不宜越過直接侵權之判定確認間接侵權之存在并賦予責任。#0沈宗倫：《專利權保護之屬地主義與境外法效》，載《月旦法學雜志》總第234期（2014年11月），第226-227頁。

（上接第71頁）后，通過行為表現出惡意欺詐、私下交易等非誠信意圖，則更會增加了員工到新雇主處任職披露原雇主商業秘密的可能性。5.不可彌補的損害發生。不可避免披露前雇主的商業秘密畢竟是一種即發侵權類型，被訴侵權人還沒有實際實施侵權行為，只有在如果禁止令不發布會導致不可彌補損害結果發生的情況下，才有適用不可避免披露原則的合理性，否則可直接待侵權行為實際發生后，追訴侵權人法律責任，賠償商業秘密權利人相應損失即可。需要注意的是，這里指針對的損害是一種潛在的經濟損失，而非確定的已經發生的經濟損失。

結 語

不可避免披露原則作為在美國發端的商業秘密保護方式，能夠提供給商業秘密權利人主動防止商業秘密被泄露手段，從目前該原則在美國的適用發展來看，雖然存有不同聲音之間的爭議，但該原則的適用有不斷擴張的趨向。基于我國商業秘密保護的現實需求和相關立法的現狀，我國具有引入不可避免披露原則的必要性和可能性。我國作為成文法國家，不能像美國一樣通過判例來確立不可避免披露原則，只有通過立法對該原則明確地予以確認和接納。在我國對不可避免披露原則的立法接納過程中，基于不可避免披露原則作用的兩面性，即一方面能起到保護商業秘密和維護商業道德的作用，另一方面可能還會損及員工自由流動和擇業的基本權利，我們應注意通過對該原則在美國適用經驗的借鑒，對適用條件予以嚴格規范和限制，慎重該原則的適用，以平衡前后雇主與雇員之間的利益關系。

Cloud Computing has the characteristics of systematization， step-by-step， and integration， which easily forms the diversifi cation of infringement subjects and the transnational infringement in the implementation process of system patent of Cloud Computing， or the method patent of Cloud Computing. It will be normal that the multiple subjects cooperate together to achieve divided infringement. Constrained by the omnidirectional coverage principle of patent infringement， generally， the corresponding technical feature in the accused patent technology outside China becomes untouchable in the juridical practice， falling into the predicament of incapable cognizance of transnational infringement. Therefore， the establishment of “the last step rule” and “used as a whole rule” will be helpful to solve the above problems.

cloud computing patent； transnational infringement； the last step rule； used as a whole rule

劉友華，法學博士，湘潭大學法學院知識產權學院副教授，博士生導師，華盛頓大學訪問學者，“法治湖南建設與區域社會治理協同創新中心”研究員

張妙，湘潭大學知識產權學院碩士研究生

本文為國家社會科學基金項目“云計算專利法律問題研究”（12CFX082）階段性成果。