論商標法中懲罰性賠償制度的適用
——以《商標法》第63條為中心

錢玉文 李安琪

論商標法中懲罰性賠償制度的適用
——以《商標法》第63條為中心

錢玉文 李安琪

內容提要：懲罰性賠償是一種不同于補償性賠償的民事賠償制度，具有懲罰和威懾侵權行為的作用。因其賠償金數額超出了實際損失的數額，而被看作是對民法 “損害填平原則”的一大突破。2013年修訂的《商標法》第63條規定了懲罰性賠償制度，即對情節嚴重的惡意侵犯商標專用權行為可以按照實際損失額的一至三倍確定賠償數額，該規定旨在遏制社會生活中屢禁不止的商標侵權行為。但就目前的司法實踐來看，在全國范圍內尚未出現一例針對商標侵權適用懲罰性賠償制度的案例。究其原因有四：一是懲罰性賠償的“懲罰性”缺失；二是法定賠償的“懲罰性”日漸凸顯；三是懲罰性賠償舉證難度較大；四是法官缺乏具體裁判標準，存在制度路徑依賴的慣性。懲罰性賠償并非法定賠償可以替代，為此需要明確懲罰性賠償應當優于法定賠償得到適用。為使《商標法》中的懲罰性賠償制度實際發揮作用，同時需要細化“惡意”、“情節嚴重”的裁量標準，改進懲罰性賠償金的計算模式。

商標法 懲罰性賠償 法定賠償

長期以來，商標侵權案件的審判往往出現以下結果：商標權利人的實際損失和合理花費無法被覆蓋和彌補，“打贏官司輸了錢”。與之相對應，面對侵權行為的打擊過輕，不少侵權行為人又另起爐灶繼續侵權。為此，《商標法》（2014年）第63條規定了懲罰性賠償制度，旨在遏制屢禁不止的商標侵權行為，有效彌補商標權利人的損失。a《商標法》（2014年）第63條規定：“侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予三百萬元以下的賠償。”但就目前我國現行商標法中的懲罰性賠償制度來看，相關規定還很模糊，缺乏可操作性，以致在商標侵權糾紛中未能充分發揮作用。例如原告未能提供充分證據證明實際損失時，懲罰性賠償數額如何計算？法院判賠懲罰性賠償金時，計算的基數和標準又該怎樣確定？

一、懲罰性賠償制度

（一）淵源及發展

懲罰性賠償是對傳統補償性賠償的一種補充，也被稱為報復性賠償或者是示范性賠償。“它是加害人給付受害人的實際損失之外的金錢賠償。”b關淑芳：《論我國立法中的懲罰性賠償制度》，載《當代法學》2004年第3期，第82頁。從傳統的德、法等大陸法系國家的視角看，民事賠償的目的就是補償受害者所遭受的損失，即追求原告損失與原告所獲賠償金之間的完全對等，這一原則又被稱為損害填平原則。所以，以多倍賠償金為表現形式的懲罰性賠償被視為是對該原則的一種突破，并不被民法法系國家所普遍采納。

懲罰性賠償制度起源于1763年英國法官Lord Camden在Huckle V. money一案中的判決。cWils.K.B.205，95 Eng.Rep.768（C.P.1763）.該制度早期在英國的適用范圍極其狹窄，且適用對象一般限于政府等公共機關，目的是為了打擊權力濫用行為。故而懲罰性賠償制度在英國侵權法中被稱為exemplary damages（示范性賠償），更為強調賠償的社會指引作用。這一制度真正得到發展是在美國。美國最早在1784年的Genay V. Norris一案中確認了懲罰性賠償制度，dGenay V. Norris， 1SC.L.3，1 Bay 6（1784）.制度設立之初是為了彌補在非具體的損害中難以用金錢量化損失的不足。到了17、18世紀，該制度又拓展到了惡意誹謗、侵害他人名譽權的案件中。從20世紀開始，隨著商品經濟的發展，懲罰性賠償制度又被運用到了消費者權益保護的案件中，在對因不合格商品而遭受損害的消費者進行保護的同時，也對在商品交易中處于強勢地位的生產商進行懲戒。

我國1993年頒布的《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）第49條針對欺詐消費者的行為實行雙倍賠償的規定第一次確立了我國的懲罰性賠償制度。《消法》（2014年）第55條變雙倍賠償為退一賠三，加大了懲罰性賠償的力度。該制度隨著時代的發展，逐步從《消法》擴展到了其他法律中，如《食品安全法》（2009年）第96條第2款，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2003年）第8條、第9條和第14條。2010年《侵權責任法》更是將“懲罰性賠償”五個字明確寫入第47條中，正式宣告懲罰性賠償在我國侵權責任領域普遍適用。相應地，在知識產權領域，針對知識產權侵權行為適用懲罰性賠償的呼聲日漸高漲。

（二）功能

懲罰性賠償制度自誕生以來，便受到了激烈而廣泛的質疑。在英美法系懲罰性賠償制度在發展過程中經受的質疑與大陸法系對懲罰性賠償制度的排斥出自同一原因，即當權利人所遭受的損失已經得到了補償，額外增加賠償額是否具有相當的正當性。但隨著懲罰性賠償制度的不斷發展和廣泛適用，其所具有的獨特功能愈來愈得到廣泛認可，日益發揮著不可替代的作用。目前，對其發揮功能的評價已經形成了幾種主流學說。

1.懲罰與遏制功能

在Corey V. Colbaugh一案中，美國法院將懲罰性賠償的作用進行了明確：“法院判處懲罰性賠償，并非在于計算多少精神上的損害或實際上的損害，而是為了確立典范，以避免將來再有同樣不法行為的發生。”e陳聰富著：《侵權歸責原則與損害賠償》，北京大學出版社2005年版，第275-276頁。懲罰性賠償在英美法系國家中著重強調懲戒作用，即便是提出頗有影響的“七功能”說的埃利斯教授，亦認為諸如補償原告權利人未獲賠償的其它損失，支付原告合理開支等作用都是懲罰和遏制兩大功能的副產品。fDorsey D. Ellis. Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages .S. Cal. L. Rev，1982（56）：11.相比之下，我國的懲罰性賠償制度并不局限于懲罰和遏制功能。在我國，懲罰和遏制一般是通過行政罰款的手段得以實現。

2.彌補和平衡功能

“與其說懲罰性賠償是對行為人惡意與惡劣行為的懲罰，不如準確地說，是對惡意、惡劣行為所造成嚴重損害的全部填補。”g馬新彥、鄧冰寧：《論懲罰性賠償的損害填補功能——以美國侵權法懲罰性賠償制度為啟示的研究》，載《吉林大學社會科學學報》2012年第5期，第 122頁。在我國，懲罰性賠償發揮著重要的損害填補功能，尤其在商標法領域。2013年商標法修正案的說明就明確提到“針對實踐中權利人維權成本高，往往得不償失的現象，草案引入了懲罰性賠償制度。”h《關于中華人民共和國商標法修正案（草案）的說明》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2013年第5期，第725頁。可見，在我國商標法中引入懲罰性賠償制度很大程度上是為了彌補和平衡受害人的全部損失。

3.激勵功能

激勵功能是指鼓勵合法權益者提起訴訟以捍衛自己的權利。英美法系的理論將原告因懲罰性賠償獲得的額外的金錢，視為其積極維權而應得到的獎勵。但不得不提的是，懲罰性賠償所體現的獎勵有別于一般的獎勵。通常而言，獎勵是由政府或有關的公共事業部門給付的獎金，但在懲罰性賠償制度下，獎勵是法院強制違法者以支付賠償金方式向權利人作出的賠償。所以準確來說，懲罰性賠償制度對原告體現激勵功能，對被告體現懲罰功能。

二、商標法中懲罰性賠償制度適用的困境及成因

（一）商標法中懲罰性賠償制度適用的困境

我國新《商標法》于2014年5月1日起實施，針對實踐中商標維權成本過高，該法引入了懲罰性賠償制度，制度在引入之初，被視為有效打擊商標侵權行為的一劑強心針。以《商標法》第63條為關鍵詞，通過對“中國裁判文書網”公布的商標糾紛民事判決書的檢索發現，適用《商標法》第63條判決的商標侵權案件一共是24件，但截至2016年6月30日，全國各級法院尚未作出一份關于商標侵權適用懲罰性賠償案例的判決。原告在起訴時，主動要求適用懲罰性賠償進行救濟的都比較少見。

（二）商標法中懲罰性賠償適用困境的成因

1.懲罰性賠償制度中“懲罰性”的缺失

《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》i《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14條規定：“商標法第56條第1款規定的侵權所獲得的利益，可以根據侵權商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算；該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標商品的單位利潤計算。”將商標權人因侵權所受的損失，量化為商標權人商品銷售的減少量或侵權商品的銷售量與單位利潤的乘積。該規定直接將銷售量的增減等同于原告的損失或者被告的獲利，但在實際中，商標侵權的表現通常是混淆或者淡化商標。換言之，侵權行為對商標權的侵害是潛移默化的。從商標是無形資產這一特性出發，需要明確有形損失和無形損失。j參見曹靜：《商標侵權案件中的損害與賠償》，載《南京政治學院學報》2011年第3期，第63-64頁。依照現有的計算模式計算懲罰性賠償金，顯然無法覆蓋原告商標顯著性減弱、商標聲譽受損等無形損失，即便判處基于補償性賠償金三倍的數額，在某些情況下也遠低于侵權所獲的高額回報，無法體現出制度的懲罰性。

2.法定賠償制度“懲罰性”的日漸凸顯

《商標法》（2014年）將法定賠償金的上限提升到了300萬元，此次修改使得法定賠償金具有了一定程度的懲罰性，而不再是單純的補償性賠償。法定賠償金通常認為是在沒有充分證據證明損失或者獲益的情況時的“權宜之計”，在最高人民法院的相關審判意見中，也提及應盡可能避免隨意適用法定賠償制度。k最高人民法院：《最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》，載《司法業務文選》2009年第23期，第8頁。但是參照《知識產權侵權損害賠償案例實證研究報告》，l中南財經政法大學知識產權研究中心：2012年第8期《知識產權侵權損害賠償實證研究報告》。法定賠償制度在2008年6月以來的商標權益糾紛處理方式中占有97.63%的比例，處于主導地位。該制度的廣泛適用與操作必然有其原因，筆者從中國裁判文書網、上海高院網以及最高院頒布的知識產權典型案例中選取針對商標侵權適用法定賠償的案件進行了實證研究，亦發現不少在裁判理由中強調侵權行為惡意或情節嚴重的判決（見下表）。

表：高級人民法院（以上）針對商標侵權適用法定賠償的部分案例

由此可見，侵權人主觀過錯程度的大小在法官裁量法定賠償金時已成為一大重要的考量因素，且也有裁判結果突破法定賠償上限的判罰。這使法定賠償在實務中兼具了補償性和懲罰性的雙重特質。雖然適用法定賠償判罰的金額少有完全等同于原告求償金額的，但懲罰性賠償應然具有的懲罰性在當今法定賠償普遍適用的形勢下得到了一定程度的彰顯。

3.舉證難度較大

懲罰性賠償與法定賠償最顯著的區別在于，懲罰性賠償數額的確定需要以精確的被侵權人損失或侵權人獲利為依托。依照傳統民事訴訟“誰主張，誰舉證”的規則，在商標侵權糾紛中應當由原告舉證被告存在侵犯其商標權的行為。但商標侵權往往呈現出極高的隱匿性，原告在舉證時存在兩大難度：其一，證明是否存在侵權行為存在難度。在判定是否侵權時，需要考慮的因素復雜繁多，如行為的性質，持續時間，原被告的具體位置，經營規模，客觀后果等。原告在證明被告行為屬于《商標法》（2014年）第57條規定的幾種侵權行為時就得投入非常巨大的資源成本。其二，證明被告應給付的懲罰性賠償數額存在難度。即便認定了被告構成侵權，原告也無法證明被告侵權行為對其造成的不利影響。正如上所言，根據《最高院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條的規定，商標權人所受的損失可以通過商標權商品減少的銷售額或是侵權商品的銷售額來量化。但是，侵權行為的后果并不直觀反映為銷售量的減少，所以自證所減少的銷售量并以此為依據主張懲罰性賠償數額的做法并不為多數商標權人所采用。而原告采集被告實施侵權行為期間的財務報表或銷售記錄等信息，進而證明侵權人的獲利更是難上加難。

4.法官缺乏具體裁判的標準，存在制度路徑的依賴

現行商標法將懲罰性賠償責任的適用條件描述為“惡意”和“情節嚴重”，但對“惡意”和“情節嚴重”具體怎么認定，法律沒有給出明確的標準。同樣，對于懲罰性賠償金的倍數，范圍為“一至三倍”，而到底是賠兩倍還是三倍，也沒有相關條款對法官的判罰給予指導。在《商標法》（2014年）出臺前，針對補償性賠償數額較難認定或認定數額難以填平原告損失的情形，法官一般依照自由裁量酌定賠償數額，長期依賴的審判習慣讓他們傾向于繼續適用法定賠償金制度。一邊是通過十分細致的論證分析，耗費巨大時間精力查明損失或獲利，最終往往還是會出現原告不服上訴的情況，一邊是賠償上限提至300萬，賦予審判者極大的自由裁量空間。兩者權衡，顯然是適用法定賠償制度更受青睞。

三、商標法中懲罰性賠償制度之完善

作為知識產權領域首次規定的懲罰性賠償制度，《商標法》第63條還有許多存在爭議、亟待完善之處。為了使懲罰性賠償能在實際處理商標糾紛時能發揮功效，不至成為一紙空文，完善懲罰性賠償制度的適用極有必要。

（一）明確商標法中適用懲罰性賠償優于法定賠償

在《商標法》（2014年）出臺前，據學者的相關統計，商標侵權案件中法院裁判的賠償數額僅占權利人主張的1/4至1/3。m參見弗蘭克·A·哈梅爾：《中國法院對知識產權法的實施——兼論對損害賠償和費用承擔的主張》，載《中德法學論壇》2010年第8期，第322頁。而另一份統計了1049份商標權法定賠償判決的調查顯示，法定賠償數額僅僅占商標權人求償金額的24%。n參見徐聰穎：《我國商標權法定賠償的現狀及反思》，載《甘肅政法學院學報》2015年第3期，第77頁。這更為直觀地反映了適用法定賠償金判罰的結果與原告的預期存在巨大差距，說明司法實踐中法定賠償額是傾向于依補償性原則而確定的。此外，依憑自由裁量而確定的法定賠償金缺乏嚴密的邏輯證成，在絕大多數的判決中，我們只能看到法官將酌定的因素簡單羅列一番，而未仔細闡明。盡管懲罰性賠償較之法定賠償的可操作性低，但在兩種制度比較之下，懲罰性賠償的優越性更為明顯。懲罰性賠償制度發揮的懲戒、彌補功能是我國目前商標權發展形勢之下打擊商標侵權，保護商標權人合法權益的現實需求，僅靠法定賠償制度顯然無法實現。

（二）細化“惡意”、“情節嚴重”的衡量標準

1.惡意的衡量標準

從文義上講，惡意的主觀過錯程度大于故意，但“惡意”在法律語境中很少被加以使用，現實中也沒有統一的標準對惡意與故意之間的程度差異加以區分。本文認為，立法上采用“惡意侵權”概念后，在司法實踐中“惡意侵權”的認定和適用是極易產生分歧的，這樣一來，各法院，甚至不同法官的判罰標準就很難統一。對于“惡意”兩字的解釋應當謹慎。現有法條中的惡意，理解為具有惡劣性的、在道德上應受譴責性的“故意”較好，而重大過失和簡單的明知侵權而為之不能包括在內。惡意代表了侵權人過錯程度，這與懲罰性賠償中的懲罰功能直接對應，所以有可能適用懲罰性賠償責任的商標侵權應當與一般侵權的適用條件嚴格加以區分。在《商標法》中侵權行為的“惡意”具體可以包括以下幾種情形：（1）侵權人被告知侵權時仍然繼續實施侵權行為的；（2）侵權人明知侵權且采取措施掩蓋其侵權行為的；（3）參照2014年6月《著作權法》草案中有關適用懲罰性賠償以侵權人多次侵權為前提的條款，o《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》第76條第2款：“對于兩次以上故意侵犯著作權或者相關權的，人民法院可以根據前款計算的賠償數額的二至三倍確定賠償數額。”是判斷侵權人主觀惡意的一種較好方式。

2.情節嚴重的衡量標準

商標法中對懲罰性賠償適用條件的正式表述是“惡意侵犯商標權，情節嚴重的”。這里的情節嚴重，是指“惡意”的情節嚴重，即惡意的程度大，還是指侵權行為情節嚴重，即構成了較大的損害結果呢？對于該法條的語義解讀亦是存在爭議的。如果是惡意的情節嚴重，則該表述有多余之嫌，上文已述，“惡意”一詞本身在司法實踐中難以判斷，很大程度上需要依靠法官的自由裁量。如果將惡意理解為主觀惡性極大的故意，那情節嚴重的惡意又應該達到怎樣的程度呢？因此，把“情節嚴重”解釋為“侵權行為情節嚴重”較為適當。依照第二種理解方式來看，懲罰性賠償的適用與否就會與權利人的損害結果有直接關聯。同時，基于懲罰性賠償具有的懲罰和遏制侵權行為的目的，懲罰的程度應當與侵權人的過錯程度相當。結合這兩方面的考量，情節嚴重可以由以下幾種標準判定：（1）侵權人長期處于侵犯他人商標權狀態的；（2）商標權人因侵權行為受到極大甚至難以彌補的損失的；（3）侵犯商標權的行為產生嚴重社會影響的。

（三）改良計算模式

1.優化懲罰性賠償金的倍比

美國《蘭哈姆法》在第35條（a）款、《美國法典》第15篇第1117條規定，原告有權獲得：（1）被告侵權所得利潤；（2）已被原告證明的任何賠償金；（3）訴訟費。評估利潤時，原告應該只證明被告的銷售額，被告必須證明所有支出或要求扣除的部分。評估賠償金時，法院可以判決已認定的賠償金的任何數量的總和，但不得超過該數量的三倍。p參見［美］羅伯特·P·墨杰斯等著：《新技術時代的知識產權法》，齊筠等譯，中國政法大學出版社2003年版，第610頁、第431頁。根據《商標法》第63條的規定可知，《商標法》中懲罰性賠償額度是以補償性賠償金作為基數進行計算的，最高不得超過三倍。依據第63條第1款可知，填平性賠償的數額是通過權利人損失，侵權人獲利，商標許可費等計算而得出，歸其根本，是由商標本身的價值決定的，與侵權人惡性并無直接的關聯。從本質上來說，懲罰性賠償是附加在填平性賠償之上的加重責任，即先要求侵權人對權利人進行填平性的彌補，再對其實施懲罰性的判罰。反對補償性賠償作為基數的觀點，無疑是將兩者割裂開，如若此法官又該怎樣根據侵權人的過錯程度判定懲罰性賠償金額？以什么作為計算標準？如果是完全依靠自由裁量，那又與法定賠償有何分別？所以，把懲罰性賠償與補償性賠償分離是不可取的。最輕的懲罰性賠償應在補償性賠償之上即可，只是現有法律中的“一至三倍”的倍數規定較為寬泛，可以考慮結合具體情節采納幾個典型值，如主觀惡意加情節嚴重則適用三倍判罰，主觀故意加情節嚴重則適用兩倍判罰。

2.改進計算基數的參照標準

目前商標法中計算懲罰性賠償金基數的參照順序是：（1）被侵權人實際損失；（2）侵權人所獲利潤；（3）商標許可使用費的倍數。舉證確定被侵權損失與侵權獲利數額的難度前面已加以闡述，而較之這兩種參照標準，商標許可費是直觀具體的，并不存在難以確定的困擾。但是，商標許可費倍數作為賠償基準的情形在實務中并不多見。例如發生在全國的多起“開心人”商標侵權糾紛案，其中在江西開心人藥房與懷化市開心人藥房的侵害商標權一案中q（2015）湘高法民三終字第82號二審民事判決書。，湖南省高級人民法院在判決時就持有這樣的觀點：“‘開心人’注冊商標在湖南是否具有知名度與商標侵權判賠時能否參考商標許可使用費并無關聯，兩者都只是確定賠償數額的考量因素”。但在江西開心人藥房與寧波童王開心人大藥房侵害商標權一案中r（2015）甬鄞知初字第3號民事判決書 。，法院則認為，原告至今未進入寧波市場進行經營，商標在寧波地區內尚無較高知名度，所以商標在其他地區的品牌效應、市場信譽與其在寧波區域范圍內并不相同，最終認定不宜將商標許可費作為賠償的數額。可見，雖然商標許可使用費是一個明確且既定的數值，但在依照其確定懲罰性賠償數額時，依然存有爭議。針對這一現象，應當由法官結合商標在侵權行為發生地的市場影響力等因素，對商標的價值進行市場評估，繼而得出當一個侵權人意欲使行為合法而理應支付的商標許可使用費，并在此基礎上確定懲罰性賠償金。

Punitive damages is also a kind of civil compensation system， but different from general compensatory damages. It has two distinctive features： punishment and deterrence， in respect of infringement behavior. It is regarded as a breakthrough to the basic civil law principle of “make whole”， because the compensatory sum exceeds the actual damages. In 2013， China revised the Trademark Law and stipulated the punitive damages system in Art. 63. According to this article， serious trademark infringement behavior can be imposed on punitive damages as much as one to three times of compensatory damages. Its purpose is to stop the repeated trademark infringement. However， as far as the current judicial practices concerned， there is not yet a case employing punitive damages throughout China. Four reasons can answer for this phenomenon： fi rst，the shortage of adequate punishment in the punitive damages； second， the punishment derived from statutory compensation becomes more important； third， proof burden is heavy for punitive damages claim； fourth， the shortage of uniform judicial judgment standard. Punitive damages cannot be replaced by statutory damages. It should therefore be clearly stipulated in the Trademark Law， that the punitive damages should take priority over statutory damages. Besides， the criteria for “malice” and “severity” should also be specifi ed. Finally， the calculation of punitive damages also calls for reform.

trademark law； punitive damages； statutory damages

錢玉文，常州大學史良法學院教授

李安琪，德國慕尼黑大學德國法方向碩士（LLM）

本文系2013年國家社科基金項目“消費安全的法律規制研究”（13BFX095）和中國法學會2015年度部級法學研究重點課題“網絡消費安全的多元規制研究” CLS（2015）B02的階段性成果。