房地產合作開發模式分析及風險防范

文/周建國　濟南市市政公用設施配套建設服務中心　山東濟南　250000

房地產合作開發模式分析及風險防范

文/周建國濟南市市政公用設施配套建設服務中心山東濟南250000

單位合作開發房地產模式可以讓更多的人買得起房，可以讓居者有其屋，這樣可以減輕房地產市場的需求壓力，使房地產價格趨于合理，房地產市場趨于穩定，這一模式無疑是推進以人為本政策落實的有效手段。本文僅對房地產合作開發中在不同模式下存在的常見問題和風險進行列舉，進而提出了些許解決的思路及其防范方法。

房地產合作開發模式；風險防范

一、房地產合作開發概述

房地產合作開發或者稱合作開發房地產，最初稱謂有公建民助、民建公助、聯建公助、合作建房、合作開發以及集資建房等等。房地產合作開發具有廣義的概念和狹義的概念兩種，廣義的房地產合作開發是指一方提供土地使用權，一方提供資金，房屋建成后雙方都取得了擁有部分房屋的所有權或者一方以土地的使用權出租的方式換取一定的房屋所有權或者約定一方僅收取一定利潤不承擔風險的行為或者共擔風險、共同投資、共享利潤等方式的合作開發。但是這種廣義房地產合作開發概念，并沒有被最高人民法院出臺的《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》所明確認可。而狹義的房地產合作開發或者稱合作開發房地產，是指經雙方當事人（可以是自然人，也可以是法人，但是至少雙方有一方是具有開發房地產的資質）約定，由一方主要提供建設用地的使用權或者也附加提供少量的資金，另外一方提供資金、技術、勞務等，合作開發土地，建設房地產（當然包括基礎設施的建設）等項目，共同投資、共同經營、共擔風險，共享收益的一種合作開發模式。房地產合作開發除具有一般房地產開發的特征外，還具有以下特征：

1.合作主體雙方至少有一方是具有建設房地產開發經營資質的企業

即房地產合作開發的主體雙方，可以是自然人和法人的合作，也可以是法人與法人的合作，但是無論哪一種合作，都必須滿足一個前提條件就是至少有一方具有房地產開發經營資質的要件，這是房地產合作開發的一個顯著特征。

2.合作雙方必須滿足共同投資、共同經營、共擔風險及共享收益的特征

依據《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條至第二十七條，參建合同的效力面臨以下四種結局：

（1）名為合作開發實為土地使用權轉讓

《解釋》第24條規定：“合作開發房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同。”參建合同約定提供土地的一方只收取固定利益，不承擔經營風險的，其合同的實質符合了土地使用權轉讓合同的本質，故被認定為土地使用權轉讓合同。

（2）名為合作開發實為房屋買賣

《解釋》第25條規定：“合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只分配固定數量房屋的，應當認定為房屋買賣合同。”房地產開發是現金需求量巨大的行業。每一個房地產項目的建設，首先面臨的是融資的問題。以參建形式籌集建設資金是開發商經常采取的方法之一。在這種融資模式下，開發商的目的是籌得項目開發建設資金，參建方的目的是為了分得建設完成的房產，而不是為了通過共同經營分享項目開發利潤。因此，參建方即不參與實際的開發經營，也不根據經營狀況按比例分配項目利潤，當然也不承擔建設項目的經營虧損。這樣的參建合同帶有明顯的房屋預售的性質。

（3）名為合作開發實為借款

《解釋》第26條規定：“合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營分險，只收取固定數額貨幣，應當認定為借款合同。”與《解釋》第25條的情形不同，一些投資者提供資金并非為了項目開發完成后分得建成的房產，而是為獲得更多的貨幣收益。這種參建方式的本質特征就是出資一方當事人取得的收益與最終的合作結果無關。其之所以要以“合作開發房地產"之名行借款行為之實，主要的原因是為了規避有關借款合同，即非金融機構之間借款的限制性規定。

（4）名為合作開發實為房屋租賃

《解釋》第27條規定：“合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營分險。只以租賃或者其他形式使用房屋的，應當認定為房屋租賃合同。"在房地產開發中，開發商有時為了維護房屋產權的完整性，獲得穩定的經濟回報，會選擇不出售房屋產權。這樣的參建合同與房屋租賃合同的內容相符，故認定為房屋租賃合同。

二、地產合作開發模式概述

（一）項目公司型合作開發模式1.成立新的項目公司

即合作各方就某一土地項目成立新的項目公司共同開發，相關事宜均以新的項目公司的名義辦理，成立新的項目公司開發，其優缺點如下：

（1）優點

1）供地方可以直接將土地使用權作價入股成項目公司，不用過戶，節省了稅費。

2）合作各方權利義務明確，法律風險相對較小。

（2）缺點

1）程序復雜，成本高。

2）投資方需受申請房地產開發資質的局限。

2.增資入股項目公司

即如果合作一方就該項目已經組建項目公司，則另一方可以采取對已存在的項目公司增資擴股、股權轉讓的方式進行合作開發。以增資入股項目公司合作開發，其優缺點為：

（1）優點

1）無需再行申請開發資質，避免了資質較低活動受限的約束。

2）操作相對簡單。

3）免納相關稅費。

（2）缺點

1）收購一方除了要承受固有的項目建設風險外，還需要對目標公司的債務、未支付款項、對外擔保、合同違約等潛在風險進行考量，如果這些風險未充分考量前擅自收購，則可能給自身帶來麻煩。

2）此種合作模式前期談判調查花費的時間比較長。

（二）契約型或合伙型聯建

經營方式既可以雙方共同經營管理項目，也可以出資方單獨經營管理。其利益的具體分配方式既可分配新建房屋，也可分配售房所得的利潤。合伙型聯建的優缺點如下：

（1）優點

操作靈活，而且運行成本低廉，故常常被中小型開發項目所采用。

（2）缺點

1）聯建合同難以對整個項目開發所有事項進行約定，故合作各方權利義務不易明確。

2）合作方就開發項目“對外承擔無限責任，開發風險未阻斷"。

3）稅務處理難度大。房地產合作開發因簽訂的合作開發合同或協議不同，營業稅的納稅依據也有所不同。合作開發企業如果不能準確劃分，就會面臨較大的納稅風險。另外合伙一方如何將開發所得利潤提走也是比較麻煩，雖然稅法及稅務總局對此有所規定，但實踐中具體到實際操作時，各個地方自己的規定往往又不一致，這就造成操作起來比較困難。除此之外，在涉及成本計算時，合伙型聯建也比項目公司合作開發處理起來較為困難。

三、單位合作開發房地產模式選擇及風險防范

（一）單位合作開發房地產的可行性分析

1.法律允許

我國房地產開發管理方面的法律法規和司法解釋對合作開發房地產亦有相關的條款，有多部法律、法規和司法解釋對合作開發房地產做出了指導性規定，如《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國房地產管理法》、《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等。

2.我國土地出讓、轉讓制度允許任何單位和自然人取得建設用地使用權

首先我國土地制度的突破性規定使得土地使用權可以進行交易。比如國有土地使用權、國有土地使用權的租賃和抵押等。當事人可以自行處置這些權利，并根據意思自治原則決定處置的方式。基于這樣的理論，我國法律對土地使用權交易做出了突破性規定，使得土地使用權成為一種特殊的物權，得以和其他商品一樣進行上市交易。土地使用權人經過合法程序可以依法享有占有、使用、收益和處分的權利，突破了土地所有權的束縛。土地使用權人可以對土地使用權進行處分，因此土地使用權可以進入商品市場進行交易。其次，我國法律理論上允許任何公司、企業、組織和自然人取得土地使用權。《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定，中華人民共和國境內外的公司、企業、其他組織和個人除法律另有規定者外，均可依照本條例的規定取得土地使用權。因此，我國法律并沒有強行規定建設用地使用權必須由房地產開發公司或者其他有資質的組織取得，這就使得許多沒有房地產開發資質的公司、企業、事業單位和自然人能夠擁有建設用地使用權。

3.土地使用權自由處分和房地產開發許可促進單位合作模式的發展

有些單位有土地使用權而無開發資質，不能進行房地產開發；有些單位有資金和房地產開發資質，沒有土地可供使用，也不能進行房地產開發。這樣的情形在我國比較常見，導致國有建設用地不能被有效利用。房地產開發屬于特殊的行業，國家對房地產開發企業實行行政許可制度，未取得房地產開發資質的企業不能從事房地產開發和經營心。因此，我國通過制定法律、法規和司法解釋，允許建設用地使用權人將建設用地使用權作為出資合作開發房地產，有效利用有限的建設用地資源。

（二）對于單位合作開發房地產模式選擇及風險防范

1.聯合報建，共同出資模式

選擇一家實力雄厚，資信良好，滿足資質要求的房地產開發企業，雙方以共同名義共同出資通過公開出讓方式取得土地使用權，以雙方共同名義取得土地使用證，即該權利為雙方共同共有或按份共有，共同取得發改委的立項和規劃部門出具的規劃用地條件，共同作為房屋原始登記的權利人，以開發企業的資質取得預售許可。雙方的合作基礎是共同出資，共同管理，共同決策。存在的主要風險及防范措施如下：

（1）聯建中的未共同列名風險

聯建合作各方應共同取得政府有關部門對土地使用、規劃許可、項目建設等批準手續。因此，合伙型聯建中各方應共同立項、共同報建，在一系列許可證件上共同列名，這既是享受權利，又是承擔義務的表現。但如果合作方在立項報建時只以一方的名義，而未將其他合作方列名，這在法律上就意味著是單獨開發，而不是合作開發。實踐中，一方或幾方故意利用合同漏洞或干脆拋開合作協議未將合作方共同列名或侵害合作方權益的情形屢見不鮮，常見的有：1）在申請項目許可、行政審批手續上，故意遺漏合作方。房地產開發須遵循土地利用總體規劃、城市總體規劃、城市詳細性規劃等，一個項目從立項、規劃選址意見書、建設用地規劃證、建設工程規劃許可證到建設工程施工許可證，均需得到行政機關的許可。合伙型聯建中，合作中的具體申辦方利用向政府有關部門申請辦理許可證的機會，將合作項目辦至其單獨名下的情況時有發生。有的立項批準書和規劃選址意見書等雖然共同列名，但辦到最后只剩下負責具體申請一方的名義，這就可能給未列名合作方帶來巨大風險損失。2）在建設工程招標上，只有合作方中的一方發包。合伙型聯建房地產開發雖然沒有具體的組織形式，但工程的招標，合作各方應共同編制標底、共同委托代理單位、共同以所有合作方的名義招標。確定中標人后，也應以合作各方全體的名義簽訂建設工程承包合同。這既是合作開發中合作方權利的體現，又是防止其中一方與承包人串通損害其他合作方權益的手段。但有些時候，合伙中的一方出于種種目的，利用具體實施工程招投標的機會，單獨將建設工程以自己名義發包給承包人。這種行為同樣是侵犯合作方權益的體現。

（2）以自己名義故意銷售合作他方應得的房產

實踐中，有的合作開發協議雖然約定了各方應得的面積，但沒有確定具體位置。因此，合作方中的一方可能利用約定不明故意多銷售房產面積，其目的是搶先將好的房屋面積搶先全部賣掉。這樣，在以后合作各方面積分配時，因為好的面積已經被售出不可能再進行分配，合作另一方即便對分配方案不滿，也無法彌補。又由于合同沒有明確約定分配的具體位置，利益被侵害方的權利救濟途徑亦較為困難。造成未共同列名的原因是多方面的，比如合作制度上、規范上的缺失，但作為合伙型聯建合作各方首先應從觀念上意識到這一問題的重要性。如果合作各方共同立項報建，共同開發建設，產權發證時，按照各方的合同約定比例的房屋面積、樓層、位置分別發給各方房屋產權證，這樣就避免了上述問題的產生。另一方面，合伙型聯建各方之間必須有一份詳盡規范、操作性強的合作開發合同，在合同中應明確劃分合作各方的共同列名的義務和責任，對合同義務的履行方式、時間、地點等約定詳細。一方面便于共同列名事項的實施，另一方面出現未共同列名時便于責任追究。

（3）合作開發資金分攤方案不明風險

合作開發中的資金分攤方案不明風險主要包括投資約定不明、預算不足、投資不到位等情形。例如，房地產合作開發中，有些合作合同約定的投資方式是按事項分攤。比如一方負責提供土地，另一方負責勘探、設計、建筑安裝等事項，所需資金各方自行解決。合作進行到一半，發現遺漏了某些事項，比如項目竣工驗收等，這些遺漏事項所需的費用由誰來承擔？或者說雙方雖然約定了按比例投資，但在合作中發現預算不足、資金短缺。如果合同約定的不清晰，可能造成互相推諉，從而對合作項目進行造成影響。因此，合作方在對投資事項進行約定時，應充分考慮合作過程中可能出現的資金風險，并將這些風險合理分擔，避免因資金不足而產生“爛尾樓”。

（4）房地產合作開發利益分配中的風險

在合作開發合同中約定以開發所得的房地產分配收益，是房地產合作開發常用的一種利益分配方式。實踐中，容易產生的糾紛的有兩種情形，第一種情形是：一般情況下，合作雙方都是就某一項目達成合作意向后，然后再去開展具體工作，這樣在簽訂合作開發合同時，房屋的設計圖紙尚未出來，雙方在合同中只能約定分配房屋的比例、面積及樓層，而無法進一步明確。只有等到建設工程設計圖審定之后，雙方才能將各自分配的建筑面積、樓層位置、地下停車場以及按比例承擔公共分攤面積等具體落實。第二種情形是：建設過程發生因設計、規劃等調整導致建筑面積增減，而雙方對此無約定。如此一來，在進行房屋分配時，這兩種情形可能就會出現無法操作的問題。實踐中規避房屋分配不明風險的做法是：一方面對建設過程發生的因設計、規劃等調整導致建筑的面積增減如分擔進行約定。另一方面，在工程設計圖審定之后雙方商定的房屋分配的具體方案作為補充合同，與合作開發建房合同具有同等法律效力，將其作為合作各方房屋產權登記的依據。

2.參建模式

選擇一家實力雄厚，資信良好，滿足資質要求的房地產開發企業，幫其運作拿到土地，以開發商人名義辦理土地證等房地產報建手續，由開發商進行主要的建設管理工作，并以其名義銷售房屋。單位提供全部或部分資金，因拿地成本較大，單位可能從拿地階段就要提供部分資金，在整個項目的運作過程中參與或不參與管理。單位和開發商按照約定分配房屋。因為單位未辦理相關報建手續，未參與開發項目的立項及其他相關手續的共同申報，施工許可證、商品房預售許可證、建房手續也沒有參建方的記載。無論從政府監管部門或是從對外簽訂工程承包合同的第三方的角度，單位均隱藏在開發商身后。此種方式下，合作開發中的所有對外合同都將由被載明為項目主體的一方（開發商）進行簽訂，而該等合同的所有義務也應當由其履行。未被具名為項目主體的單位，依著合作合同的約定，對合作開發項目享受利益，承擔風險，但并無實際控制權，此種方式對出資金的單位而言，風險較大。存在的主要風險及防范措施如下：

（1）無法律地位和實際控制權的風險。

因為參建行為未共同申報，不共擔風險，參建合同有可能不被法律認可為房地產合作開發合同，對單位而言，既無土地使用權，又無實際經營權，其實際利益法律層面和現實層面都難以被保障。因此，對于沒有房地產經營資格但承擔開發資金的單位，至少應當要求將合作項目的土地使用權登記為雙方共有，如此則可獲得一定程度的物權保障。

（2）擅自出售給第三人或被查封風險

一旦土地使用權在開發商名下，各項建筑許可證照以開發商名義申領，這就意味著房屋原始產權必然由開發商取得，并由其進行初始登記。即使出地方在共同具名的情況下，由于行政許可證照中的物權性效力尚未得到國家明確認可，出地方只能依據合作開發房地產合同的約定進行房屋分配。若開發商違反約定將房屋擅自出售給第三人或者因其它債務糾紛而使合建房屋受到法院的查封甚至拍賣，則單位的合同目的就要落空，其只能基于與開發商的合同之債去要求開發商承擔違約責任或者賠償責任。但這種合同之債對單位的保護是乏力的。為化解這種矛盾，有效保護合同雙方的合法權益，實現雙方對合作開發房屋的產權要求和利益要求。應在合作開發房地產中建立預告登記制度。

（3）開發商與第三方串通的風險

開發商利用其關聯企業通過合同簽訂、簽證等方式轉移利潤、銷售款等。應嚴格審查第三方，明確約定合同內容及違約責任嚴格審查第三方就要求，首先在程序上完善，通過招標、投標、開標、評標、中標這些過程，最終選擇綜合條件最適合的第三方，如在施工階段，選擇建筑公司，要選擇那些注冊時間長、注冊資本大、社會聲譽優、專業性強、工程質量高的建筑公司，而不是和其中一方有著千絲萬縷的“關系戶”，為此，第三方選擇的“好壞”很大程度上決定后期的進程甚至工程質量的“優劣”。其次，無論選擇的第三方是誰，都要保證合同的內容明確、具體、雙方共贏，保障合同及時履行的原則，而不是以簽訂合同為手段，達到詐騙目的，最終獲取非法利潤，如果第三方是建筑公司，合同的內容要明確約定轉包，禁止肢解后分包等情形以及出現該情形應承擔的違約責任，總之，一個大的宗旨就是合同內容明確、具體、詳盡、無爭議。

3.借殼型模式

單位和開發商簽訂合作開發房地產協議，借用開發商的開發經營資質，我單位組織人員和籌措資金，負責整個項目的所有手續和建設工作。單位按協議約定給開發商一定比例的管理費，參與合作的開發商不參與管理，沒有投入，不承擔風險。單位對整個項目的運作有全部的實際控制權，如運作得當，將能大幅度降低項目的成本。存在的主要風險及防范措施如下：

（1）法律風險

因為開發商未共同參與經營，不共擔風險，合同有可能不被法律認可為房地產合作開發合同，對單位而言，實際有經營控制權，但名義上無法出現，因辦理的建設證照基本不體現單位的名稱。為獲得一定程度的物權保障，既能辦理預售許可證，應考慮將合作項目的土地使用權登記為雙方共有。

（2）籌集資金的風險

主要是前期拿地籌資的風險。在項目的開始階段資金壓力較大，以濟南市為例，根據現行2010年出臺的《濟南市市區國有建設用地使用權掛牌出讓細則》的相關規定：競買保證金為起始價的20%，商品住宅用地 可采取分期繳納，首期應在簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》后30日內繳納全部土地出讓價款的50%，余款原則上應于簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》后6個月內繳清，單位有時間通過職工分批繳納、銀行貸款等方式籌集足夠的建設資金。貸款可以考慮以土地抵押、所有購房職工和銀行集體簽訂貸款協議（以個人信譽或未來的房產做抵押）等方式進行。如此，資金的風險壓力可以化解。

（3）管理不善的風險

從生產要素密集度來看，房地產企業是一種資金密集型和人才密集型的企業。一方面，由于房地產價值量大，建設周期長，開發項目需要的資金量大，房地產開發前期的安置補償費用、前期工作中的勘察設計費用、可行性研究費、建筑安裝工程費、財務費用等，是一種資金密集型企業；另一方面，在房地產開發中需要大量的各種各樣的專門人才，如建筑工程類人才、經濟財務類人才、法律合同類人才等等，因而又是人才密集型企業。

結語：

單位合作開發房地產模式可以讓更多的人買得起房，可以讓居者有其屋，這樣可以減輕房地產市場的需求壓力，使房地產價格趨于合理，房地產市場趨于穩定，這一模式無疑是推進以人為本政策落實的有效手段。本文僅對房地產合作開發中在不同模式下存在的常見問題和風險進行列舉，進而提出了些許解決的思路及其防范方法，由于對房地產合作開發接觸范圍比較狹小、學習研究不夠深入，因此，本文對于房地產合作開發模式的闡述有很多不足之處敬請批評指正。

周建國，1978年出生，漢族，工程師、經濟師、一級建造師、造價師、招標師，山東大學在職研究生在讀，主要從事建設工程技術和管理工作。