自由型法治抑或效能型法治？
——中國變法時代的法治選擇

郭 忠

(西南政法大學 行政法學院， 重慶 401120)

主題欄目： 中國法治實踐學派及其理論

自由型法治抑或效能型法治？
——中國變法時代的法治選擇

郭 忠

(西南政法大學 行政法學院， 重慶 401120)

法治并非只能與自由主義相結合，從中國特色社會主義法治現階段的目的來看，中國的法治類型是一種效能型法治，其目的在于更有效地增強國家能力以實現民族復興。這一目的從隱到顯地體現在中共十一屆三中全會到十八屆四中全會的重要文件之中。從清末民初,即中國變法時代的開始，就已預示了未來中國在變法運動中的法治之路不是自由型法治，而是效能型法治。這是因為中國的變法運動對國家能力的需要遠遠大于對個人自由的需要。當實現富強中國的目標之后，中國特色法治文明的未來發展則應當走效能與自由相結合的道路。

法治； 效能型法治； 自由型法治； 自由主義； 變法

一、 自由型法治和效能型法治： 來自法治目的的劃分

法治這個術語的創立，通常認為始于戴雪在1885年出版的《英憲精義》中的運用，然而，在兩千多年前的古希臘，法治已有了它最早的理論淵源。柏拉圖的《政治家篇》《法律篇》以及亞里士多德的《政治學》，都對法治進行過詳盡的探討。在古羅馬西塞羅的著作中，我們依然可以見到法治思想的零星火花。從中世紀英國的《大憲章》以及布雷克頓的著述，到啟蒙時代洛克、孟德斯鳩、盧梭等思想家的著述，法治思想的興起如同星火燎原，并成為近代制度變革的思想洪流。但近現代的西方法治思想與古希臘、古羅馬以及中世紀的法治思想相比，只具有家族相似性，而非完全一致。從形式上看，它們都具有強調法律約束權力的特點，但從實質目的上看卻有著重大區別。近現代的法治直接誕生于自由主義思潮中，是在強調個人自由這一終極目的之下產生的。為了保障自由，或最主要是為了保障自由，法治約束權力的功能才得到了強調。而從古希臘、古羅馬到中世紀，并不存在真正的個人自由，個人自由并不是法律要實現的重要目的。塔瑪納哈認為：“法治的自由主義趨向與這些前自由主義的淵源有顯著區別。在自由主義中，法治強調對個人自由的保護。在希臘或中世紀的法治闡釋中并非如此，在那里連個人自由都沒有提到。在希臘觀念中，自由意味著集體的自治，至上性被給予法律，因為法律由公民自己加以實行，它反映并實施著共同體的道德和傳統。在中世紀的闡釋中，法治以遏制貪婪的君主為指向，強調法律必須有利于共同體?！盵1]42

在前自由主義時代和自由主義時代，盡管有不同的實質目的，但并不妨礙法治這一名稱的使用。因為至少在形式意義上，不同目的的法治是可以統一起來的，它們共同擁有強調政府受法律約束的特點。但是，由于近代自由主義思想家的影響和西方法治實踐的示范，自由主義法治成為全球法治的標本和模型，在不少人心目中形成了一種定勢思維，即認為法治只有西方自由主義法治這一種類型。但筆者試圖說明的是，西方自由主義法治并非適用于一切歷史階段和一切民族國家，中國現階段的法治是另一種類型的法治，本文稱之為“效能型法治”，這是中國變法時代唯一的選擇。

正如塔瑪拉哈所說：“雖然自由主義制度沒有法治就不能存在，但法治在自由主義制度之外也能存在?！盵1]42也就是說，基于不同的目的，法治可以分為不同的類型。盡管中國特色的社會主義法治這一名稱已顯示出它與資本主義法治的重大區別，但這兩種類型的劃分更多的是著眼于政治制度和文化差異，而不是法治目的。

中國現階段的法治類型應當根據中國特色社會主義法治在現階段的主要目的來理解。這種目的是為了更有效地增強國家能力以實現民族復興，因此，中國現階段的法治可以稱為“效能型法治”。但需要說明的是，這只是針對所有目的中最重要、最具有根源性的目的，而非所有目的的概括，并不意味著其他目的就不存在了。就如同自由型法治除了自由外，還存在正義、秩序、平等等目的，但自由是最重要、最具根源性的目的。

法治進程依靠的是中國共產黨的強烈倡導和推動，因此，要認識中國法治的目的，只能從改革開放以來黨的重要文件入手。1978年12月22日發表的中共十一屆三中全會公報第一次以較大的篇幅強調了社會主義法制，盡管沒有采用“法治”這樣的詞語，但已充分顯示出法治的意蘊：

為了保障人民民主，必須加強社會主義法制，使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有穩定性、連續性和極大的權威，做到有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究。從現在起，應當把立法工作擺到全國人民代表大會及其常務委員會的重要議程上來。檢察機關和司法機關要保持應有的獨立性；要忠實于法律和制度，忠實于人民利益，忠實于事實真相；要保證人民在自己的法律面前人人平等，不允許任何人有超于法律之上的特權。

中共十一屆三中全會是“文化大革命”結束后中國共產黨撥亂反正的一次大會，會議糾正了“文革”的錯誤路線，提出將全黨工作的重點和全國人民的注意力轉移到社會主義現代化建設中去，轉移到經濟建設中去。會議在對“文化大革命”進行反思和總結的基礎上，討論了“民主與法制”問題。從公報中我們可以看到，加強社會主義法制的目的在于保障人民民主。那么，能不能理解為在中共十一屆三中全會之時，全黨是從實現民主的角度來進行法制建設的呢？可以這樣理解，但同時也應當看到，民主或者群眾路線對黨的領導有著極其重要的意義。公報指出：“當前這個時期特別需要強調民主，強調民主和集中的辯證統一關系，使黨的統一領導和各個生產組織的有效指揮建立在群眾路線的基礎上。”而黨的統一領導和生產組織的有效指揮還服務于一個最終目的，即公報的最后一句話：“為根本改變我國的落后面貌，把我國建成現代化的偉大社會主義強國而奮勇前進!”可見，民主雖然是法制的目的，但無論民主還是法制，其最終目的是促使黨更好地帶領人民實現社會主義強國的奮斗目標。

其實，強調民主是對“文革”的反思，用以防止依領導人任意意志治國可能帶來的災難。在1978年12月13日，鄧小平在中央工作會議上發表了《解放思想，實事求是，團結一致向前看》的重要講話，其中特別強調：“必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人的看法和注意力的改變而改變。”這句話充分顯示出民主和法制的目的在于防止人治帶來的不穩定結果，而社會穩定需要的是制度和法律的穩定。只有社會穩定，才能使人們對未來產生美好預期，也才能使人們真正投入到社會主義現代化建設中去。

另一里程碑式的重要文件是中共十五大報告，報告第一次將依法治國確立為黨領導人民治理國家的基本方略，提出了建設社會主義法治國家的宏偉目標。報告仍然是在發展民主的基礎上論及法治的目的：“發展民主必須同健全法制緊密結合，實行依法治國?！眻蟾嫱瑫r還指出，依法治國是“發展社會主義市場經濟的客觀需要，是社會文明的重要標志，是國家長治久安的重要保障”。這意味著法治的目的除了民主之外，還在于上述三個方面。

中共十五大報告承接了十一屆三中全會的提法，依法治國被視為民主的制度化、法律化。同時，依法治國也具備了新的內涵。在十五大報告中，我們還可以見到報告以較大的篇幅回顧歷史，罕見地提到黨的歷史責任問題，即“我們黨對中華民族的命運擔負著崇高的歷史責任”。報告指出：“百年巨變得出的結論是：只有中國共產黨才能領導中國人民取得民族獨立、人民解放和社會主義的勝利，才能開創建設有中國特色社會主義的道路，實現民族振興、國家富強和人民幸福?！边@意味著十五大報告是站在新的歷史高度來認識民族的命運問題的，這也構成了中國共產黨在建設社會主義強國這一目標之外的新的認識，民族振興成為黨在21世紀致力于改革和發展、致力于法治建設的一個新目標。

從中共十一屆三中全會公報到十五大報告，明顯可見民主是法治的目的，但其中依然隱含著更為宏大的目的，即國強民富、民族振興。這一目的在中共十八屆四中全會中得到了更直接的體現。中共十八屆四中全會是中國法治建設中更具里程碑意義的會議，會議專題研究了依法治國問題，審議通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)?！稕Q定》指出：“全面建成小康社會、實現中華民族偉大復興的中國夢，全面深化改革、完善和發展中國特色社會主義制度，提高黨的執政能力和執政水平，必須全面推進依法治國?！?/p>

從中共十八屆四中全會的《決定》中可以看出，依法治國的目的不再是單純的加強民主，而是有了更為寬闊宏大的視野。從中共十一屆三中全會公報到十八屆四中全會，國家富強、民族復興這一法治目的由隱到顯，并直接在文件中體現出來。從《決定》中，我們可以得出這樣的結論，中國共產黨要建立的法治是一種效能型法治，即強調法治有效達成既定目標的能力，這個能力就是為了實現國家富強、民族復興的中國夢，必須使國家具有整合、動員、指揮全社會向既定目標前進的能力。而這個國家能力不僅包括各類國家機關的治理能力，更包括執政黨的執政能力。在《決定》中，我們可以看到這樣的表述：“依法治國……是實現國家治理體系和治理能力現代化的必然要求”，“全面深化改革、完善和發展中國特色社會主義制度，提高黨的執政能力和執政水平，必須全面推進依法治國”。在《決定》的說明中，習近平還指出：“黨的十八屆三中全會對全面深化改革作出了頂層設計，實現這個奮斗目標，或是這個頂層設計，需要從法治上提供可靠保障?！睆摹稕Q定》及其說明中我們可以推斷，國家的治理能力、深化改革能力、完善和發展中國特色社會主義制度的能力以及黨的執政能力等必須通過依法治國來實現。從中共十八屆三中、四中全會召開至今，《人民日報》發表了4篇有關法治的社論，每一篇都明確表達了我國實行法治的目的。2014年3月14日的《以法治促改革，以民主聚力量》，2014年3月5日的《為全面深化改革提供有力制度保障》，2016年3月17日的《以民主凝聚人心力量，以法治護航改革發展》，這三篇社論從題目中就已明確表達了法治對深化改革的重要意義。另一篇社論發表于2014年10月24日，即中共十八屆四中全會閉幕之際，題為《實現依法治國的歷史跨越》，社論第一句即為：“社會主義現代化建設，離不開法治的引領和規范；中華民族的偉大復興，離不開法治的保障和支撐?！薄度嗣袢請蟆飞缯撌菍χ泄仓醒胗嘘P法治的文件精神的準確提煉，結合上述中共十八屆四中全會的《決定》，我們可以看到，法治的目的就在于通過依法治國深化改革，加強國家能力，落實頂層設計，實現民族復興的中國夢。這種法治，筆者稱為“效能型法治”，即有效增強國家能力、達到國家目的的一種法治。通過法律對權力的約束，國家的改革能力、治理能力、確保制度執行的能力和黨的執政能力能夠得到有效提升，從而更好地實現國強民富、民族復興的最終目的。

這種效能型法治還可以從中國的司法改革和法治政府建設的實踐中體現出來。從1999年到2015年，中國最高人民法院每五年發布一個人民法院五年改革綱要，到目前已發布了四個五年改革綱要。從改革目標上看，“一五”、“二五”和“三五”分別是“真正建立起具有中國特色的社會主義司法制度”、“建立符合社會主義法治國家要求的現代司法制度”、“推進中國特色社會主義審判制度的自我完善和發展，建設公正高效權威的社會主義司法制度”，其目標一步步明確，顯示出對司法效能越來越多的強調，但遠景目標尚不明確。到中共十八屆四中全會之后的“四五”改革綱要，其目標則進一步凸顯了中共十八屆四中全會的精神：“為實現‘兩個一百年’奮斗目標、實現中華民族偉大復興的中國夢提供強有力的司法保障。”另外，在具體內容中，還體現出為實現整體目標而設計的具體措施?？梢?，司法作為法治的一個重要組成部分，其走向完全體現了中國的效能型法治方向。2004年以來，國務院發布了三個關于法治政府建設的文件。第一個是《全面推行依法行政實施綱要》(2004年)，從其指導思想上看，不僅要求保護公民、法人和其他組織的合法權益，同時要堅持黨的領導，堅持執政為民，提高行政管理效能，創新管理方式，全面建設小康社會。第二個是《國務院關于加強法治政府建設的意見》(2010年)，其總體要求提出：“全面推進依法行政，不斷提高政府公信力和執行力，為保障經濟又好又快發展和社會和諧穩定發揮更大的作用。”第三個文件是由中共中央和國務院2015年聯合頒發的《法治政府建設實施綱要(2015—2020年)》，其總體目標要求2020年基本建成職能科學、權責法定、執法嚴明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府，指導思想則是“推進國家治理體系和治理能力現代化，為實現‘兩個一百年’奮斗目標、實現中華民族偉大復興的中國夢提供有力法治保障”。從三個法治政府的實施文件上看，無一不體現對國家目的和提升政府能力的強調。從以上司法和政府文件來看，效能型法治的特點已得到了清晰的體現。

中國的效能型法治由于強調的目的是國家能力的有效提升，因此，一個有領導能力的強有力的政黨必不可少。習近平在中央政法工作會議上的講話中指出：“我們強調黨的領導、人民當家作主、依法治國有機統一，最根本的是黨的領導。”[2]19習近平在《加快建設社會主義法治國家》的文章中還指出：“堅持黨的領導，是社會主義法治的根本要求，是全面推進依法治國題中應有之義?！盵2]27在《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中，“黨的領導”出現了14次之多，這說明中國改革階段的法治對黨的領導的高度重視，也說明中國的效能型法治對核心領導力量的強烈要求。在效能型法治中，要求一個更具有領導力量的集體來深化改革，全面實現小康社會和民族復興的中國夢，是必然的選擇。習近平指出：“黨的領導是中國特色社會主義法治之魂，是我們的法治同西方資本主義國家法治最大的區別。”[2]35對核心領導力量的重視，是中國效能型法治最重要的特色。

由此，我們可以總結出效能型法治的特點：第一，重視推進法治的核心領導力量；第二，強調國家整體目標和國家能力的實現；第三，重視法治對實現國家目標的重要保障作用。當然，效能型法治絕不是只有單向度的目標，而是目標有主次之分。就我國來看，中華民族的偉大復興是最首要的目標。然而，法治自身的其他價值目標也得到了不同程度的體現。為了發現法治的這些價值目標，筆者檢索了《決定》以及中共十四大到十八大的報告中相關價值概念出現的詞頻，結果如表1所示。

表1 相關價值概念詞頻統計

從檢索、統計結果看，以上價值都是中國共產黨要致力的目標，但有輕重之分。公平、公正、正義和平等的總詞頻為184次，權利、人權和自由的總詞頻為82次，幸福為14次。最重要的價值顯然是公平、公正、正義和平等，由于這幾個概念在含義上的相近性，又可以濃縮為公平正義這個概念。由此可知，公平正義確實是中國社會主義法治理念的價值追求。而權利、人權和自由在價值等級中居于相對次要的地位，尤其是自由，其中有3次用于“資產階級自由化”這個概念之中。為什么中國的效能型法治更強調的價值是公平正義呢？因為在變法時期，原有的利益格局被打破，新的利益格局正在形成，對公平正義有更強烈的社會需求。而由于權利、人權和自由有重視個人的傾向，如果過度發展，則一定程度上可能會消解社會整體發展力量和核心領導力量，或許這是權利和自由在效能型法治中居于次要地位的原因。

由此可知，中國目前的社會主義法治不能視為是一種自由型法治。自由型法治是從西方自由主義的土壤中生長出來的，是資產階級為了反對封建枷鎖、主張個人自由這個特定目的而產生的法治。

自由型法治最經典的表述是洛克的《政府論》，洛克認為自然狀態就是一種完備無缺的自由狀態，它構成了一切政治制度的起點和目標。在自然狀態下，人們享有自然的自由，不受任何上級權力的約束，不處在人們的意志或立法權之下，只以自然法作為他的準繩[3]16。政治社會中如何實現人們本來享有的自由呢？首先，人們應當不受專橫意志的支配，而只服從法律。而法律不是臨時的命令，必須是頒布過的長期有效的法律。其次，法律必須以自由為目的?！胺傻哪康牟皇菑U除或限制自由，而是保護和擴大自由?！盵3]36

在對自由這一目的的論證中，洛克是把自由作為自然權利來對待的，也就是根據人們本性所應享有的權利來論證自由。正是因為保障自由，法律約束權力以及權力約束權力的主張才得到提倡。但后來的密爾則從功利主義立場發展了自由主義，他從自由的好處來論證自由，提出了與洛克不同的主張自由的理由。密爾主張思想自由、討論自由和個性發展，其原因無非是自由能有益于人們智力和德性的發展，有利于發現真理和促進社會進步。

也有的思想家是從秩序角度來論證自由的，通常來自經濟學的視角。如斯密的經濟自由主義認為，國家對私人經濟活動不應加以干預，而是采取自由放任的態度，因為經濟發展和社會繁榮不是政府有意組織的結果，是有一只看不見的手在支配著市場。在哈耶克看來，自由具有工具性的善，只有維護自由才能形成一種內部的秩序，即一種自生自發的秩序，而自發秩序使我們克服了那些不可避免的無知，最終為新知識和新技能的發現創造了條件。正是在這一關于自由的立場上，哈耶克才提出了法治的一般要求*關于哈耶克的這一理解請參看林塞.J.斯迪爾頓《自由和法治：論法治和自由之間的道德聯系》，龐永譯，見王焱編《憲政主義與現代國家》，(北京)生活·讀書·新知三聯書店2003年版，第241-255頁。。

無論從什么角度論證自由之必要，在自由主義思想家那里，自由都是建立共同體的最重要的目標，也是法治最基本的目的，而這個目的也都反映在西方國家的憲法精神之中。在這一目的之后，才有其他諸種法律價值的考慮。由于西方社會率先進入發達社會，自由型法治也就成了落后國家為實現法律現代化而進行模仿的范本，然而，這個范本是否適合所有國家變法的需求，卻是值得認真思考的。

二、 效能型法治： 中國變法時代的法治選擇

中國的變法時代起始于晚清修律，是清政府迫于內外交困，不得已而進行的法律現代化運動。隨著清政府的滅亡，變法的接力棒依次交到國民黨和中國共產黨的手中。新中國建立以后的變法運動可以視為清末變法的歷史延續，是從傳統到現代的繼續演進，不過以另一種形態出現而已。所以，中國變法時代的法治選擇應從清末民初開始考察，在中國變法運動的開始就已經預示了未來中國的法治之路不是自由型法治，而是效能型法治。

第一，中國變法的起點并不存在對個人自由的迫切需求。

嚴復是最早引進西方自由主義的中國啟蒙思想家，他曾形容當時中國人“聞西哲平等自由之說，?？趨砩喑C，駭然不悟其義之所終”[4]991。嚴復還說：“中文自由常含放誕恣睢忌憚諸劣義?！盵5]128在西方人看來十分神圣的自由一詞，為何在中國社會的反響卻如此漠然，甚至反感呢？

在梁漱溟看來，西方自由主義或個人主義是西方社會構造的產物。他認為，西方社會是集團社會的生活，而中國社會是倫理本位的社會*梁漱溟的這種社會區分與費孝通關于中西之差序格局和團體格局的劃分，有異曲同工之妙。這亦說明中西社會在社會構造上確實存在這種明顯的差異。。由于集團生活，產生了個人本位和社會本位的問題：“西洋自中世紀到近代，自近代到最近，始終就在團體與個人這兩端，此高彼低一輕一重之間，翻覆不已。則是他們生活上亦是思想上鬧來鬧去最大問題之一，所謂個人主義，自由主義，社會主義，極權主義，全體足以……如是種種，熱鬧非常，聚訟不休。但在我們歷史上卻一直未曾聽說過。”[6]44而個人主義或自由主義，他認為是過強的集團生活下激起來的反抗，從西洋中古社會看，“其集團性太強，對于個人壓制干涉過甚，從而起反動之來亦特著”[6]45。他認為西洋集團生活和基督教有密切關系，近代自由來自對中古封建文化的反攻。在團體與個人問題上，西方人受到教訓和鍛煉，也因此形成了他們的公共觀念、紀律習慣、組織能力和法治精神[6]59。中國人缺乏集團生活，是因為中國人倚重家庭、家族。中國“以倫理組織社會，消融了個人與團體這兩端”。按梁漱溟的觀點，中國從來就沒有個人主義，也沒有國家主義。

那么，這就等于說中國固有的文化中不可能產生自由或不自由的問題，而在近代中國向西方學習以變法圖強的過程中引進了自由主義，由此產生了一個矛盾的問題：到底是個人優先還是國家優先？

嚴復表面上是自由主義者，他主張“自由為體，民主為用”，但他對自由的主張仍然是站在密爾式的工具主義立場上的，他說：“夫所謂富強云者……又必皆得自由始?！盵5]36個人自由能帶來個人智力和德性的發展，從而使國家達到富強。但是，落實到中國的現實處境，他又站到了國家立場：“特觀吾國今處之形，小己自由，尚非所急，而所以祛異族之侵橫，求有立于天地之間，斯真刻不容緩之事。故所急者，乃國群自由?！盵4]981在嚴復看來，在國家救亡面前，個人自由當讓位于國家獨立自強。

梁啟超、楊度等啟蒙思想家和嚴復一樣都重視個人自由，并強調個人德性培養、能力建設，但如同梁治平所評：“然而這并不意味著他們主張個人主義。相反，用集體主義、國家主義以及(有時是)民族主義來概括其基本立場肯定更合適?！盵7]90五四運動主張個性解放、拋棄禮教，這場變革似乎也不是真正意義上的個人主義，按梁治平的觀點，這場變革的真諦在于：“將個人從家庭和禮教的支配下解放出來，不過是國家為達成富強所采取的必要措施……不過是一個新的國家事業的開端?！盵7]93

而國家要實現共同的事業，實現其獨立和強大，就需要把國民組織起來，轉變國家原有的慣性力量，朝另一個方向前進。然而，中國社會由于沒有集團生活，國民缺乏有效的組織和領導，往往呈一片散沙狀態，很難擰成一股力量向理想的目標前進。于是，在革命家孫中山看來，中國人的自由不是太少，而是太多。他說：“如果一片散沙是中國人的本質，中國人的自由老早是很充分了?！盵8]278由于自由太多，中國便不能形成團體。孫中山認為：“要將來能夠抵抗外國的壓迫，就要打破各人的自由，結成堅固的團體。”[8]281在孫中山看來，中國革命不是為個人爭自由，而是為國家爭自由，這樣才能獲得革命的成功。

中國人確有一片散沙的特點，即使到了1934年，潘光旦仍然在抱怨：“中國的病在組織過于散漫，就最近數十年的形勢而論，幾乎等于沒有組織?！盵9]212但是，散沙并不等同于有個人自由，孫中山之說有張冠李戴之嫌，因為個人自由的生長空間只有在集團生活十分強大了之后才能產生。

在一個散亂的、缺乏組織的社會，由一個有力量的、有威望的組織來推動變革實在是太重要了，這比空談個人自由顯然要可靠得多。因此，大凡革命黨都特別重視組織性、紀律性，強調對組織的服從，這樣才能促進革命事業的成功。

第二，中國變法運動對國家能力的需要遠遠大于對個人自由的需要。

中國何以是一個散沙般的國家，梁漱溟的中國“以倫理組織社會”一說可以推導出原因。梁漱溟認為，中國由家庭關系推廣發揮，以倫理組織社會，消融了個人與團體這兩端。每個人對于自身四面八方的倫理關系都負有相當的義務[6]70-73。由這種倫理關系，我們可以看到個人對集體組織或國家的義務被消解掉了。因此，梁漱溟認為，團體與家庭兩者不相容[6]67。

個人缺乏對國家的義務，也決定了國家缺乏號召力和動員力，無論國家如何致力于改革，社會卻往往無動于衷、無能為力。在清末變法中，作為政府特派員的楊度直斥中國國家主義不發達，中國慈父、孝子、賢兄、悌弟太多，忠臣太少，法制改革應以國家主義為宗旨[7]27。在楊度看來，中國社會之所以落敗而未能進于完全的國家社會，就是因為家族制度太過強固，以致窒滅了個人。所以楊度主張以個人為單位的法律，以造就新國民[7]81。

當消除了家庭家族這一中間組織之后，我們想象得到，個人必然是直面國家了，而國家對個人的指揮力在消除了家庭和家族的影響之后也必然大大地增強了。譬如歷史上的商鞅變法，其告奸連坐之法使個人直接面對國家，激勵個人為國效力，最終使秦國的國家能力大大提升，為其后統一中國奠定了基礎。個人直面國家，不是個人更有自由了，而是從對家族的依附轉為對國家的依附，于是家長的專制也就可能轉化為國家對個人的專制。但畢竟國家不再是一片散沙，個人統一在國家權力之下，可以形成一個堅固的團體，用社會的合力辦成甚至是改天換地的事業。

輕個人、重國家，這是中國變法運動中的主流認識。在這種運動中，即使是重個人，大多也是為了國家。因為只有國家才能推動變法，只有依靠國家力量才能走向富強。

國家能力與變法成功與否有密切關系。有學者研究清末變法失敗的原因，認為在這場由傳統社會向現代社會政治變革的過程中，國家能力不足的問題始終制約著近代中國對憲治的探尋。“一方面，中國近代憲治探尋所啟動的政治變革始終無法在國家有效政治統合能力的幫持下順利進行；另一方面，政治變革所具有的合法性因素并未給國家能力提供有效幫助，反而對其進一步消解?！盵10]183-192還有學者持類似觀點：在清末以來的中國社會變革中，最初的使命并非為了“以法治國”，而是“以法強國”，清末法治變革之所以失敗在于它未能成功地增強國家能力并應對民族危機，“法治之要旨固然在于限制國家權力的專橫，但在所謂后發國家，法治的建成卻端賴強大的國家”[11]5-21。

在國家能力被消解的同時，清末的政治變革注定無法成功。而新中國建立之后取得的巨大成就正是國家能力增強的結果，在這個基礎上再進行法律現代化運動，更容易獲得成功。

那么，什么是國家能力呢？關于國家能力的含義，可謂眾說紛紜。有學者概括出七種有代表性的觀點，有國家意志目標說、國家權力說、國家職能說、國家政策說、國家行為績效說、國家與環境互動說、綜合因素說[12]68-77。盡管有不同的解釋，但其大意無非是國家權力能在多大程度上有效調動全社會的力量，從而實現國家的整體目標。

國家能力可以劃分為很多方面，在常態國家中，這些能力大致都是相同的；但在變法國家中，尤其重要的是國家的改革能力和治理能力。改革是實現變化的能力，治理是實現秩序的能力，即變法國家需要實現一種秩序化的改革，從而實現國家目標。要具備改革能力和治理能力，即意味著變法國家需要具備比常態國家更強大的國家能力，以達成常態國家可能無法達成的目標。

要增強改革能力，需要國家對社會具有掌控能力，包括國家對社會的號召力、組織力和強制力。這涉及很多方面，包括國家權力的權威性、國家權力對社會的滲透力、國家權力對自身的控制力等。新中國成立以來，新政權為國家的改革能力奠定了良好的基礎，不僅確立了新政權的權威性、合法性，而且國家擁有了對社會極大的號召力、組織力。國家權力滲透到每一基層，可以最大限度地調動全社會的力量。但唯一缺乏的是國家權力對自身的控制力。依法治國就是實現國家權力對自身控制力的最佳方式?！鞍褭嗔﹃P進籠子里面”不是削弱國家能力，恰好是增強國家能力。只有通過法治的方式，才能解決國家權力不受控制的問題 ，從而有效地進行改革，率領全社會走上民族復興之路。因此，我們才能看到從中共十一屆三中全會到十八屆四中全會，數代中國共產黨的領導集體對法治的重視。

在變法國家中，還需要具備社會治理能力。社會治理能力是化解社會矛盾和糾紛，從而實現秩序的能力。這種治理能力需要比常態國家更強大，才能實現變法的目的。因為變法的過程是調整社會利益格局、實現社會公平的過程，需要觸動既得利益者的利益，可能會激發強烈的反抗。為了實現公平正義和社會發展的目標，必須把國家治理能力擺到重要的位置。在改革過程中，利益沖突帶來的矛盾能否順利化解，往往決定了改革的成敗。如果依然沿用人治的方式化解矛盾沖突，就無法給社會帶來確定的預期，容易使爭取利益變成一種爭奪權力的博弈，給社會的長治久安帶來嚴重隱患。因此，必須通過依法治國，使權力服從于法律，才能實現國家治理能力的提升，實現治理體系和治理能力的現代化。

由此可見，變法所需的改革能力和治理能力是離不開法治的，在變法時代，法治是實現國家能力的最重要的手段。在中國現階段，中國共產黨的總體目標是實現社會主義現代化和民族復興的中國夢*這一目標體現在中共十四大到十八大的報告中。在中共十四大報告中，中國共產黨領導人民要實現的奮斗目標依然延續了以往的提法，即實現社會主義現代化；十五大報告在原來的目標基礎上，進一步提出了中華民族全面振興的目標；十六大報告更強調了中華民族偉大復興的目標；十七大、十八大報告又進一步重申了十五大以來的提法。。在這樣的目標下，國家能力建設顯得尤為關鍵，而法治正是有效實現國家能力的核心關鍵。這種效能型法治是變法時代唯一正確的選擇，為什么不是自由型法治呢？不可否認，自由型法治在西方國家的發展演進中發揮了極其重要的作用。但西方國家并沒有經歷中國這樣獨特的發展環境，即從一個落后挨打的龐大弱國發展為一個獨立自主的現代化強國，這樣的跨越式發展必須要發揮執政黨和政府的主導作用，實現國家對改革的強有力的領導。有學者曾經劃分了政府推進型的法制現代化和自然演進型的法制現代化道路，中國法制現代化運動屬于前者，西方早期的法制現代化運動則屬于后者。這兩種類型的法制現代化具有明顯區別[13]10-17。由于西方法治道路是自然演進，則必須把自由擺到社會價值的第一位，由社會產生對法治的呼聲和對政府的壓力，實現由專制向法治的變革。在這一演變過程中，政府并未遭受亡國之憂。但中國社會則是在救亡圖存的歷史緊迫感中進行的變法，有著民族復興的偉大夢想，因此，法律現代化運動構成了民族復興大業的重要部分和必要路徑，必須由執政黨和政府推動發展的步伐，才能在較短的時間內趕上西方發達國家。在這樣的目標下，個人自由只能退居次要位置，對個人自由的過多強調可能對國家能力的發揮產生負面影響。自由固然會使社會更富有活力，但也存在社會分裂的潛在可能，特別是在改革時期的道路選擇上，過多的自由容易產生社會分歧，一旦分歧嚴重到無法統一，社會就無法形成一股合力，至少也會使社會整體行動的效率受到嚴重影響。

福山在《政治秩序的起源》中認為，國家、法治和負責制政府的組合一旦出現，就能證明是高度強大和極富有吸引力的成功國家，中國只有三條中的一條，即強大國家[14]27。福山斷言中國沒有法治和負責制政府顯然是不準確的，但中國過去的法治和負責制政府確實不夠完善和成熟，這也是中國共產黨努力改革的方向。毫無疑問，正是因為中國強大的國家能力，才使中國的改革開放走向了成功。而一旦中國實現了完善的法治和負責制政府，則將進一步跳過發展中的陷阱，實現既定的發展目標。一旦實現了法治和負責制政府，不僅有利于國家能力的增強，個人的自由和權利也將得到切實的保障。

三、 效能和自由的融合： 對中國特色法治文明之未來的展望

中國變法時期的效能型法治只是特定歷史時期的產物，是為實現某個特定發展目標而產生的法治，即為了實現繁榮富強的國家和民族復興的大業而形成的法治。此法治乃變法國家的法治，而非常態國家的法治，而變法國家一旦變法成功，即可轉變為常態國家。針對變法所需要的一切手段便不如原來那么重要了。

就以中國而言，如果中國已成為世界一流的富強國家，國強民富的改革任務已基本完成，中國特色的社會主義制度也已基本定型，那么未來法治所致力的目標也將發生變化。根據中共十八大報告提出的“兩個一百年”的目標，要求2020年全面建成小康社會，2049年建成富強、民主、文明、和諧的社會主義現代化國家，這說明發展目標在不同階段的重點并不一樣。從小康到富強，只是物質文明的發達，從長遠來看遠遠不夠。富強中國的實現，并不意味著精神文明的實現，更不能說是中華文明的復興。更深遠的發展目標則應屬于精神文明方面，即民主、文明、和諧。在富強中國之后，當以文明中國為更高的發展目標。中國特色的法治文明應當成為文明中國的重要組成部分。

當然，就中國目前的經濟和社會發展水平而言，小康社會尚未建成，富強社會更待時日，深化改革方面也正處于進行狀態，那么以效能為主要目的的法治仍將持續下去。但是，當改革已成，富強實現，社會主義初級階段已邁過，未來中國的法治走向則應主要以建設文明中國為主。這就要求中國未來的法治文明不僅需要國家具有繼續維持繁榮富強、維護社會公平正義的能力，更需要實現個人全面而自由的發展。未來的法治類型應該是效能型法治和自由型法治的融合，通過法治文明，實現精神文明的大發展，成為新中華文明的有力支撐。為什么在未來的法治中，自由重新成為法治的重要目的？這是因為：

第一，法治之效能與自由并非水火不容、非此即彼。

法治是追求自由還是效能，是不同歷史條件下的主次選擇，是不同法治道路選擇的結果。要效能并非就不能實現自由，要自由也并非就不能實現效能。只是在中國變法時期的特定歷史條件下，以及實現現代化和民族復興的緊迫任務下，法治以效能優先，兼顧自由，才能強化領導力量，從而穩定有序地推進改革。但是，在西方法治發展歷史上，自由并沒有阻礙效能，反而加強了效能，原因在于自由使人們擺脫了人身依附關系，產生了自由的勞動力和市場經濟，并大大地激發了社會競爭，從而解放了生產力。因此，西方的自由主義法治也并非就沒有效能。之所以產生中西差別，是社會歷史條件和社會任務的不同。因此，法治之自由與效能并非絕對排斥，而應該是相互支撐、相互補充。作為法治應當防范的是：其一，為了自由而失去效能，導致社會一片散沙而不能有序地行動；其二，為了效能而徹底否定自由，使社會活力喪失，最終失去效能。中國變法時期對效能型法治的選擇絕不是要否定自由，而是在實現效能的基礎上實現自由，并最終達到未來法治文明中效能與自由的融合。

第二，每個人全面而自由的發展是社會主義國家未來的最高目標。

馬克思主義的根本命題就是一切人自由而全面的發展[15]4-5。在《資本論》中，馬克思指出，未來社會將是一個更高級的、以每個人的全面而自由的發展為基本原則的社會形式[16]649。他認為人的全面、自由的發展和全人類的解放是衡量社會發展的最高標準。在《共產黨宣言》中，馬克思、恩格斯還指出，“每個人的自由發展是一切人自由發展的條件”[17]422。可見，馬克思主義的自由的落腳點是個人的自由，國家的富強和發展最終必須有利于實現個人的幸福和自由，它是一切社會主義革命的最終目標。當然，社會主義要實現的自由并不能簡單地等同于西方資本主義的自由，應該是較之于資本主義自由更高層次的自由。

第三，社會文明的形成需要具有自主性的自由個體。

中國的現代化道路始于國家強大。新中國建立以來，國家主義和集體主義凝聚了人心，更實現了國家對社會和個人的號召力、控制力，使人們團結一心向國家的發展目標前進。但在這種體制下，由于強調對國家和集體的服從，個人的獨立意志容易被忽視，從而難以實現穩定的個人道德。因為國家控制能帶來服從，但服從國家則規避了個體的責任，從而使公民失去了真正的道德責任感，無法產生真正的發自內心的道德感受。因此，真正的社會文明的形成，必須形成有道德責任感的公民，而公民只有在自由的情況下才能感受到責任。正如柏格森所說：“一個人只有在他自由的時候，他才能感受到職責，而且分別考慮起來，每種職責也包含著自由?！盵18]213離開了個人的自由，就談不上任何道德義務。要讓個體擁有道德義務感，就必須放手大膽地讓公民擁有自由，使公民的德性得到真正的鍛煉，從而造就真正的文明社會。

第四，永葆中華文明的活力和創造力，必須賦予社會自由。

湯恩比在其著名的《歷史研究》中對整個人類文明的興衰史進行了研究。他認為文明衰落的原因是精神的，不是物質的；是內在的，不是外在的；是自殺，而不是謀殺。它緣于一個社會對新挑戰不再能進行成功的應戰，以及人們自決能力的喪失。自決能力的喪失意味著少數人的創造力和社會肌體自身的調整能力的喪失[19]117。中華文明曾經的衰落正是來自社會的僵化和創造力的匱乏，因而無法應對外來文明的挑戰。要使中華文明永葆青春，就必須賦予社會自由，賦予人們思想和討論的自由，大膽地發展自己的個性和創造力。只有在社會自由的狀態中，才能產生社會活力和創造力，才能產生新的思想、新的辦法，才能應對一切可能發生的挑戰。

社會自由并非一定有害于秩序。秩序并非只有在國家的強力控制下才能產生，歷史甚至證明了沒有國家的秩序存在的可能性。在擁有個人自由的狀態下，個體更容易產生責任意識，在此基礎上，社會的自我調整是可能的。因此，法律的目的不能僅僅是控制，更重要的是實現一種自由的秩序。

第五，未來的法治文明必須以強調個人自由來平衡國家和個人的沖突。

中國現代化的發展其實已經超越了梁漱溟所言的倫理本位社會，而是走向了集團生活的社會。在這個過程中，個體脫離了家族的依附，變得原子化了。而正因為個體的原子化，國家可以輕易越過中間組織來實現對個體的掌控。從積極意義上講，國家容易掃除改革的阻力來實現對個體強有力的領導，從而通過一種效能型法治實現中華民族的復興和現代化。但從消極意義上講，國家權力的無所不能，可能會否定個人的價值和地位，縮小了個人自由、自主的范圍，從而導致過強的集團生活。按梁漱溟的觀點，個人主義或自由主義恰好就是在過強的集團生活中激發起來的反抗[6]44。如果國家在未來的法治文明中忽視個體自由，只強調國家目的，必然會激起個體對自由的強烈追求，于是個人和國家的矛盾就容易爆發出來。因此，在未來的法治文明中，不僅要看到國家和個人可能發生的沖突，也要看到兩者相互配合的可能。對國家效能的追求必須兼容個體對自由的追求，在社會本位和個人本位之間必須尋求一種平衡，以實現國家能力和個人自由的相互配合，最終達到通過個人自由更好地實現國家能力、通過國家能力更好地保護個人自由的目標，在法治類型上實現效能和自由的融合。

[1][美]布雷恩·Z.塔瑪納哈： 《論法治：歷史政治和理論》，李桂林譯，武漢：武漢大學出版社， 2010年。[B.Tamanaha，OntheRuleofLaw:History，Politics，Theory， trans. by Li Guilin， Wuhan: Wuhan University Press， 2010.]

[2] 中共中央文獻研究室： 《習近平關于全面依法治國論述摘編》，北京：中央文獻出版社， 2015年。[Literature Research Office of the CPC Central Committee(ed.)，CompilationofXiJinping’sDiscourseonComprehensivelyRulingtheCountrybyLaw， Beijing: Central Committee Literature Press， 2015.]

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[4] 嚴復： 《嚴復集》第4冊，北京：中華書局，1986年。[Yan Fu，AnthologyofYanFu:Vol.4， Beijing: Zhonghua Publishing House， 1986.]

[5] 嚴復： 《論世變之亟——嚴復集》，胡偉希選注，沈陽：遼寧人民出版社，1994年。[Yan Fu，OntheUrgencyofChangingtheWorld：AnthologyofYanFu， noted by Hu Weixi， Shenyang: Liaoning People’s Publishing House， 1994.]

[6] 梁漱溟： 《中國文化要義》，上海：上海人民出版社，2005年。[Liang Shuming，TheEssenceofChineseCulture， Shanghai: Shanghai People’s Publishing House， 2005.]

[7] 梁治平： 《禮教與法律：法律移植時代的文化沖突》，上海：上海書店出版，2013年。 [Liang Zhiping，RitesandLaw:CulturalConflictintheEraofLegalTransplantation， Shanghai: Shanghai Bookstore Publishing House， 2013.]

[8] 孫中山： 《孫中山全集》第九卷，北京：中華書局，2011年。[Sun Yat-sen，AnthologyofSunYat-sen:Vol.9， Beijing: Zhonghua Publishing House， 2011.]

[9] 潘光旦： 《中國人的特性》，?？冢汉Ｄ先嗣癯霭嫔?，1998年。[Pan Guangdan，CharacteristicsofChinesePeople， Haikou: Hainan People’s Publishing House， 1998.]

[10] 馬一德： 《政治變革與國家能力——對中國近代憲治探尋的再思考》，《法學研究》2013年第6期，第183-192頁。[Ma Yide，″Political Change and State Capacity，″ChineseJournalofLaw， No.6(2013)， pp.183-192．]

[11] 支振峰： 《變法、法治與國家能力——對中國近代法治變革的再思考》，《環球法律評論》2010年第4期，第5-21頁。[Zhi Zhenfeng，″Legal Reform， Legal System and State’s Capacity，″GlobalLawReview， No.4(2010)， pp.5-21.]

[12] 黃寶玖： 《國家能力：涵義、特征與結構分析》，《政治學研究》2004年第4期，第68-77頁。[Huang Baojiu，″State Capacity: Meaning， Characteristics and Structure Analysis，″CASSJournalofPoliticalScience， No.4(2004)， pp.68-77.]

[13] 蔣立山： 《中國法制現代化建設特征分析》，《中外法學》1995年第4期，第10-17頁。[Jiang Lishan，″An Analysis of the Characteristics of Modernization of China’s Legal system，″PekingUniversityLawJournal， No.4(1995)， pp.10-17]

[14][美]弗朗西斯·福山： 《政治秩序的起源：從前人類時代到法國大革命》，毛俊杰譯，桂林：廣西師范大學出版社，2014年。[F.Fukuyama，TheOriginsofPoliticalOrder:FromPrehumanTimestotheFrenchRevolution， trans. by Mao Junjie， Guilin： Guangxi Normal University Press， 2014.]

[15] 俞可平： 《“人的自由而全面的發展”是馬克思主義的最高命題》，《理論動態》2004年5月10日。[Yu Keping，″′Liberal and Comprehensive Development of People′ Is the Highest Proposition of Marxism，″TheoryTrends， 2004-05-10.]

[16] 中共中央編譯局： 《馬克思恩格斯全集》第23卷，北京：人民出版社，1972年。[Central Compilation & Translation Bureau(ed.)，CompleteWorksofMarxandEngels：Vol.23， Beijing: People’s Publishing House， 1972.]

[17] 中共中央編譯局： 《馬克思恩格斯選集》第1卷，北京：人民出版社，2012年。[Central Compilation & Translation Bureau(ed.)，AnthologiesofMarxandEngels：Vol.1， Beijing: People’s Publishing House， 2012.]

[18] 萬俊人： 《現代西方倫理學史》上卷，北京：北京大學出版社，1992年。[Wan Junren，TheHistoryofModernWesternEthics：Vol.1， Beijing: Beijing University Press， 1992.]

[19] 陳鳴達、張雄： 《文明：充滿生死搏斗的神秘劇——湯恩比的〈歷史研究〉》，昆明：云南人民出版社，1989年。[Zhang Mingda & Zhang Xiong，Civilization:AMysteryPlayFullofLife-and-DeathStruggles：HistoricalResearchbyArnoldToynbee， Kunming： Yunnan People’s Publishing House， 1989.]

Liberty-type Rule of Law or Efficiency-type Rule of Law: The Choice of the Rule of Law in Chinese Reform Era

Guo Zhong

(SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw，Chongqing401120，China)

The rule of law in modern times originated directly in liberalism， emphasizing the ultimate aim of personal freedom. However， the rule of law mustn’t be combined with liberalism. The rule of law in current China is not liberty-type， but efficiency-type rule of law， which is advocated with the purpose of effectively enhancing national power and realizing national rejuvenation．This efficiency-type rule of law can be seen from a series of important documents of the Chinese Communist Party since the reform and opening of China. From the emphasis on democracy and the legal system in The Third Plenary Session of the 11th Central Committee， to establishing the strategy of ruling the country by law in the 15th Central Committee， and to the decision of comprehensively promoting ruling the country by law in the Fourth Plenary Session of the 18th Central Committee， the purpose of emphasizing efficiency in the rule of law has gradually become explicit in the documents. The efficiency-type rule of law emphasizes the ability to effectively achieve the set goals. Such ability refers to the ability of the country to unite， motivate， and lead the whole society to march on to the set goals， in order to realize the Chinese dream of national prosperity and rejuvenation. Apart from the documents of the party， the editorial about the rule of law in thePeople’sDaily， the outline of reforming people’s court issued by the Supreme Court， and the outline of constructing the law-based government issued by the State Department all clearly show efficiency as the characteristic of the rule of law in current China．The characteristics of the efficiency-type rule of law in China are these: first， it values the core leadership that promotes the rule of law; second， it emphasizes the realization of the overall national goals and national power; third， it values the importance of the rule of law in ensuring the realization of national goals. Under the overall development goals of the country， the value goals of law itself are also reflected to various degrees， with fairness and justice being more highly valued than liberty and rights．The reform era of the late Qing Dynasty and the early Republic of China already presaged that the path of the rule of law in the reform movement in the future China was not liberty-type, but efficiency-type rule of law. That is because the demand for national power is much greater than that for personal freedom in the reform movement of China. The reform and governance abilities of the country are especially important for the national power of the reforming country. In order to have the ability of reform, the country needs to have the control over the society in terms of appeal, organization and enforcement. The ability of social governance is the ability to achieve order by resolving social conflicts. Both abilities need to be achieved via the rule of law. When the emphasis is put on the national power needed for the reform, personal freedom can only become secondary. Too much emphasis on personal freedom may have a negative impact on the exercise of national power.When the reform goal of national prosperity is accomplished, the rule of law in the future China should be a combination of efficiency and liberty, with liberty again being an important aim of the rule of law. That is because the revival of Chinese civilization calls for achieving comprehensive and liberal development of everyone.

rule of law; efficiency-type rule of law; liberty-type rule of law; liberalism; reform

10.3785/j.issn.1008-942X.CN33-6000/C.2016.05.103

2016-05-10

[本刊網址·在線雜志] http://www.zjujournals.com/soc

[在線優先出版日期] 2016-12-28 [網絡連續型出版物號] CN33-6000/C

國家社科基金重大項目(14ZDC003)

郭忠(http://orcid.org/0000-0003-0784-6984)，男，西南政法大學行政法學院教授，法學博士，主要從事法理學研究。