網絡法和傳媒法①

魏永征

網絡法和傳媒法①

魏永征

魏永征 汕頭大學長江新聞與傳播學院講座教授，碩士生導師，研究方向為傳媒法和傳媒倫理研究。曾任上海《新聞記者》雜志主編、上海社會科學院研究員、香港樹仁大學教授、中國傳媒大學特聘博士生導師。

通過回顧互聯網功能的發展歷程，簡要說明網絡法的基本內容，進而闡述網絡法和傳媒法的聯系和區分，在網絡傳播與傳統媒體傳播融合的條件下，傳媒法將會發生怎樣的變化。

網絡法；傳媒法；網絡安全

一、互聯網功能的發展

互聯網自20世紀80年代產生到現在，經歷了通信工具—媒體—社會的基礎設施的發展歷程。

互聯網從美國阿帕網開始，很快被媒體用來傳播新聞信息，20世紀90年代末聯合國正式稱之為繼報紙、廣播、電視之后的“第四媒體”。②參見閔大洪：《中國網絡媒體20年》前言，電子工業出版社，2016。世紀之交以來，隨著進入web2.0時代，網絡互動功能的突飛猛進和移動互聯網的普遍應用，網絡全面融入社會生產和生活的方方面面，成為國家和社會生活的一項基礎設施,形成了“網絡空間”（cyberspace）概念。

中國人在20世紀80年代末期首次涉足互聯網也是通信，就是那件著名的“越過長城，走向世界”的電郵信件。1990年底上海證券交易所成立各地證券公司通過異地計算機聯網開展交易，但是股民還是要到公司下單，所以還是屬于公司同交易所之間的通信。1994年4月中國與國際互聯網聯通，在此前后中國開始利用互聯網作為媒體，1993年12月《杭州日報?下午版》利用當地的聯機服務網發布網絡版，揭開了中國報紙電子化的序幕。在加入國際互聯網以后,最初上網的有《神州學人》、《中國貿易報》、《中國日報》等。③參見彭蘭：《中國網絡媒體的第一個十年》，清華大學出版社，2007，23-33頁。

這里借助CNNIC報告來簡述我國互聯網應用的發展，這家報告已經延續了19年，發布了38次。1997年10月的第1次報告顯示，當時中國上網計算機29.9萬臺，用戶62萬，網站1500個，唯一的應用就是獲取科技、金融和社會新聞等信息。在2001年7月第8次報告中出現網上炒股、網上購物、網上支付和電子商務的術語。到2008年1月的第21次報告正式將“電子商務”列為一項應用，包括“網上購物、網上支付、網上銀行”，而“網上炒股、網上求職、網上教育”被列入“其他”。2009年7月第24次報告列入“博客”和“旅游預訂”。2011年1月第27次報告列入“微博客”。2014年7月第34次報告列入“即時通信、團購、互聯網理財”。值得注意的是2016年第37、38次報告將“應用”列項作了大幅度調整，其中“網絡新聞”和“即時通信、搜索引擎、社交應用”并列為“基礎應用”，與“基礎應用”并列的則為“商業交易”、“網絡金融”、“網絡娛樂”以及首次出現的“公共服務”，在它們的子項目中，“網上外賣”、“直播”、“網絡約租車”、“在線醫療”以及“在線政務服務”都是首次出現的項目。

一般認為中國互聯網在2005年進入web2.0時代，2012年進入移動互聯網時代，網絡商務有賴于交易雙方的流暢互動，而即時通信、外賣、網絡打車通常不會在PC上進行，CNNIC開列的網絡應用變動同整個互聯網功能發展是一致的。

隨著李克強總理在2015年《政府工作報告》正式提出制定“互聯網+”行動計劃，推動移動互聯網、云計算、大數據、物聯網等與現代制造業結合，促進電子商務、工業互聯網和互聯網金融健康發展，引導互聯網企業拓展國際市場，①李克強在第十二屆全國人民代表大會第三次會議上的政府工作報告，2015年3月5日。互聯網已經公認地成為一項國家和社會生活的基礎設施，像水和空氣一般滲透到各個領域。互聯網發展進入了第三次發展浪潮。

不過，互聯網功能的發展是擴充而不是更替。互聯網的媒體性質，也就是發布和傳播新聞信息的功能并沒有減退更不會喪失，說互聯網已經不是媒體的說法是沒有事實根據的。正如CNNIC所列，“網絡新聞”依然是互聯網的一項基礎應用。②CNNIC歷年報告來自其官方網站。

二、互聯網不是法外地帶

在對網絡空間的研究中，有些人對網絡空間產生了一些過于浪漫的想法，似乎網絡空間是獨立于現實世界的另一個空間，“忽聞海外有仙山，山在虛無縹緲間”。據說由于網絡空間具有虛擬性、全球性、無疆界性等特點，會與物理空間的國界發生沖突，國家主權和國家權威對網絡空間會表現出不同程度的失控，甚至會發生合法性危機。所以應該將網絡空間視為一個與現實社會迥然不同的獨特領域、全球公共領域，構建一個超脫于傳統國內法的新的法律空間。這種看法是錯誤的。

網絡空間不管怎么廣袤無際，總歸是現實空間的延伸。網絡空間的法律關系與現實社會的法律關系是一致的。網絡空間必須建立于電信網絡、服務器、路由器、主機以及其他接收終端等等物理設施基礎之上，甚至可以說是“命懸一線”。網絡空間的任何操作，網絡蜘蛛，云儲存和云計算，大數據運算，不管怎么復雜怎么高超，都是現實社會設置并且從現實社會啟動的，現實社會永遠是網絡空間行為的“第一推動力”。網絡空間行為的法律后果，不管是正面還是負面的，是合法獲益還是侵權損害，也必須在現實社會實現。不久前《民法總則》討論稿將虛擬財產列為物權保護范圍，有的學者不贊成，這可以討論，但是虛擬財產既然被承認為一項權利，總是要歸屬于特定人的，即使是網上的虛擬人，也一定有對應的社會人，即使不能轉化為有形財富（我國沒有將虛擬貨幣轉換為貨幣的制度），也是一種精神利益，否則就不是虛擬而是文學作品的虛構了。

所以，任何國家，對于自己國土的網絡基礎設施、網絡運行和經營實體，各種社會主體（自然人、法人和其他組織）在網上實施的行為及其后果，一定是有管理的權力和能力的，對于來自他國通過網絡發動的損害本國和本國民眾利益的行為，一定是有防御和制裁的權利的。這就是網絡主權的通俗表述。說一個國家（政府）對自己國土上的人、事、物居然無權管理和無權保護，未免過于荒唐。有的國家如美國，不提網絡主權，但是十分強調本國在網絡空間的國家利益，國家利益的核心不正是主權嗎？美國制定的關于互聯網的法律據說是各國最多的，①北京市網信辦：《國內外互聯網立法研究》，中國社會科學出版社，2014，199頁。美國政府也無時不在對本國的網絡設施、網絡組織和網絡空間的內容進行各種管理、調控以至秘密的監視，甚至延伸到外國，有位CIA雇員Snowden把秘密的監視計劃（PRISM）公開出來了，它不是以叛國罪在全球范圍對他發出通緝令嗎？這些不都是在行使它對于網絡的國家主權嗎？

一些行為特別是文化科技領域的行為超越國界的現象是早就有之的，不自網絡始。無線電廣播、電視就是超國界的。行為在A國實施，而后果在B國發生，這種情況多了去了。這就需要各國本著平等互利精神進行協商，制定一定的規則，或者是雙邊和多邊協議，或者是國際公約，共同遵循。這是國際法的問題。國際法高于國內法。國際法一經本國立法機關批準，本國就承擔了遵守國際法的義務。但是國際法必須經過國內法才能適用于本國，這是世界通行的原則。網絡空間的國與國之間發生的法律問題也應該本著國際法的基本原則來解決。互聯網的存在本來就是建立在國際協議基礎上的，有一定的特殊性。美國作為互聯網發明者擁有天然的優勢，全世界大多數分配頂級域名和IP地址的根服務器（IANA）都在美國境內（13部中的10部），由一個名為ICANN的獨立組織操作。這對其他各國互聯網是一個“卡脖子”的問題。2016年10月1日，美國政府和ICANN之間簽訂的IANA職能合同到期失效，美國政府宣布放棄對于IANA職能的管理權，移交給全球多利益的相關方。對這件事，國內一些學者如薛虹、方興東等都予以積極評價。②參見《汕頭大學學報?網絡空間研究》，2016年第6期。在我看來，接下來還會伴隨著漫長的國際博弈。不過無論如何，其結果不能背離國際法的基本原則。

所以，任何國家的網絡法的基本法律制度必須也只能是本國現實社會的基本法律制度的延伸。這是網絡主權的題中必有之義。

在我國，《憲法》和許多基本法律、法律的基本原則完全適用于互聯網，諸如：《國家安全法》、《民法通則》、《刑法》、《合同法》、《公司法》、《證券法》、《反不正當競爭法》、《反壟斷法》、《消費者權益保護法》、《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》和《治安管理處罰法》等，一直以來，網絡領域的相關法律關系都是按照上述有關法律原則進行調整。2000年全國人大常委會《關于維護互聯網安全的決定》的主要內容就是申明現行法律特別是刑法中的禁止性規范和處罰措施同樣適用于互聯網，廓清了互聯網超脫于傳統法律的奇談怪論。有些一般法的規定適用于互聯網，有必要制訂一定的應用規則，這就是司法機關根據人大常委會授權制定司法解釋。

當然網絡領域的法律關系有其特殊性，除了適用一般法以外還需要制定特別法。這有兩種情況：

一是在一般法中對有關網絡問題制定特別條款。著名的如《侵權責任法》第36條，被稱為網絡侵權規定。在適用上，特別法優于一般法；而在無須制定特別法方面，還是適用一般法。第36條只是對于網絡服務商作為侵權責任主體的特殊規定。除此以外，《侵權責任法》中一般規定、責任構成和責任方式的規定，不承擔或減輕責任的規定等，也同樣適用于互聯網。在《著作權法》、《廣告法》、《刑法》、《保密法》和《反恐怖主義法》等許多法律中，也存在同樣的情況。

二是專門就互聯網制定的法律文件。目前人大常委會制定的法律文件，有《電子簽名法》以及人大常委會《關于維護互聯網安全的決定》和《關于加強網絡信息保護的決定》；有網絡領域基本法律之稱的《網絡安全法》草案已經經過人大常委會兩次審議。在行政法規一級中，有關于網絡安全方面的《計算機信息系統安全保護條例》、《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》等，有關于網絡基礎和增值經營業務管理的《電信條例》，有關于網絡信息服務管理的《互聯網信息服務管理辦法》，有關于網絡知識產權保護的《信息網絡傳播權保護條例》和《計算機軟件保護條例》等。再下層位階，就是地方性法規、部門規章和地方政府規章以及各種其他規范性文件，涉及國際聯網管理、信息和新聞傳播、域名、病毒防治、教育、醫療、網上銀行、電子支付、游戲、地圖、文化、稅務、發票等諸多事項，不勝枚舉。

我國有關互聯網的一般法和特別法的法律文件數量很多。據張平統計，截至2011年12月，關于互聯網立法有專門法律和人大常委會決定各1件，相關法律21件，專門和相關行政法規51件，部門規章和規范性文件843件，司法解釋和司法性文件43件，行業自治規范46件，共計1006件；①參見張平：《互聯網法律規制的若干問題探討》，載《知識產權》（北京），2012（8）。據北京市網信辦2014年所列目錄，有相關法律19件，司法解釋19件，專門和相關行政法規15件，部門規章和規范性文件127件，行業自治規范12件。制定這些規范來自24家主體；②參見北京市網信辦：《國內外互聯網立法研究》，中國社會科學出版社，2014，237-255頁。據2015年國家網信辦《中國互聯網法規匯編（第一版）》所收錄，有法律1件，人大常委會決定2件，行政法規10件，部門規章28件，司法解釋13件，規范性文件32件，共86件；還有時常適用于互聯網的法律法規28件。③參見中共中央網絡安全和信息化領導小組辦公室、國家互聯網信息辦公室政策法規司編：《中國互聯網法規匯編（第一版）》，中國法制出版社，2015。網信辦此書，應該是目前官方認可的最常用的網絡法的內容。

三、網絡法呈現為“領域法”

我國網絡法的特點是數量繁多而位階低下，很大程度上是由于網絡科技和產業發展太快了，不斷出現新的法律問題，有關部門只能趕時間來制定規則予以應對。一直以來，也有不少學者就健全和完善網絡立法作出各種研究，提出諸多見解。有人主張應該制定一部總體的信息網絡法，也有人認為網絡法將會形成一個單獨的法律部門，還有更多學者則是就網絡領域法律關系的特點對網絡法包含的內容進行分類的研究。諸如齊愛民、④齊愛民、劉穎：《網絡法研究》，法律出版社，2001。張平、⑤張平、郭凱天主編：《互聯網法律法規匯編》，北京大學出版社，2012。周慶山、⑥周慶山：《論網絡法律體系的整體結構》，載《河北法學》（石家莊），2014（8）。周漢華，⑦周漢華：《論互聯網法》，載《中國法學》（北京），2015（3）。以及青年學者夏燕⑧夏燕：《網絡空間的法理研究》，法律出版社，2016。等，還有北京市網信辦，都從不同的角度提出了自己的構想。

借鑒各家的研究成果，在對現有法律文件和規范性文件粗淺歸納的基礎上，我對網絡法的內容進行這樣的分類敘述：

1.網絡安全法。包括網絡領域涉及的國家安全和公共安全，網絡物理存在的安全和網絡空間存儲的信息和數據的安全三個層面。根據整體國家安全觀，在網絡領域維護國家安全和公共安全，既包括防御和摧毀敵對勢力以網絡入侵、網絡攻擊等手段危害國家和公共社會的行為，也包括抵制利用意識形態手段動搖和瓦解國家根基的行為。其保護客體是國家和公共社會的安全和利益，屬于公法范疇。

2.網絡權利法。我國憲法規定的公民基本權利有許多會延伸到網絡領域，如公民的言論自由、出版自由、通信自由和通信秘密，在黨的權威文件上表述為表達權、參與權、知情權和監督權，網絡為公民行使這些權利提供了廣闊的天地。網絡的知識產權，包括著作權、商標權和專利權，是一個需要發展新的規范因而備受關注的問題。此外，公民的人身權，如名譽權、隱私權、肖像權和人格尊嚴等，以及法人的類似權利，在網上受到侵害的機會很多，理應加強保護。網絡還會產生一些新的權利，如域名權、數據權、虛擬財產權等。其保護客體是憲法和法律規定的公民、法人的合法權利，言論自由等是政治權利，屬于公法；知識產權和人身權等是民事權利，屬于私法。⑨參見郭珂瓊：《互聯網新興權利保障研究》，吉林大學博士論文，2016。

3.網絡公務法。互聯網在國家管理和社會治理中也顯出越來越重要的作用。網絡已成為政府信息公開重要載體，許多政府機構還實行線上辦事，社會治理模式正在從單向管理轉向雙向互動，從單純線下辦事轉向線上線下融合，以推進政府監管向注重社會協作轉變。在司法系統，審判文書在網上公開已經形成制度。有的法院在試行網上庭審微博轉播和直播。近來還有一項引起關注、需要探求的規則是網上數據作為證據的收集和認定等問題。這方面的法律調整的是行政、司法等公權力機關和公眾特別是行政相對人、司法當事人之間的法律關系，保障公權力機關依法行使職權和公民、法人的合法權益，屬于行政法和訴訟程序法部門。

4.網絡商務法，通稱電子商務法。包括通過網絡進行的各種商品和有償服務的交易活動，各種支付行為和理財投資活動，網上銀行，網上保險，網絡廣告，以及其它各類“互聯網+”形成的商業活動等。主要調整產品銷售和服務者同消費者之間的法律關系，屬于商法部門。

5.網絡產業法。對于各類從事基礎電信業務、增值電信業務的網絡企業和機構的準入、許可、備案、投資、競爭、并購、上市以及日常監管等，屬于經濟法部門。

6.網絡管理法。網絡滲透到各行各業，相對應的行政部門當然有管理之責，從這個角度說，“九龍治水”也是不可避免的。問題是要依法行政，厘清相關行政部門的職責范圍，實現協同管理和服務。有關法律規范屬于行政法部門。

這里沒有將網絡信息法單列為一類，因為網絡自身就是包括PC在內的各種接收終端，通過一定程序和規則對信息進行搜集、處理、存儲、傳輸的系統，網絡化也就是信息化。上述各項業務的基礎都是在信息流動基礎上實施的，應該分別按照不同領域的法律規范進行規制。若要討論面向公眾發布和傳播信息的法律，就是下面要專門說的傳媒法。

網絡活動涉及國家和社會生活方方面面，不可能以一部法律來囊括一切。其中既有現行一般法律的適用，也需要根據網絡活動的特點制定專門法律。網絡法所要調整的社會關系也涉及多個法律部門，不可能單獨成為一個法律部門。網絡法調整網絡領域所有行為主體之間的社會關系，是涉及各部法律、各個法律部門、各種位階法律文件的有關網絡的法律規范的總和。①參見北京市網信辦：《國內外互聯網立法研究》，中國社會科學出版社，2014，14頁，181頁。

有學者使用“領域法”這樣的術語來說明這種法律形態。

四、網絡法與傳媒法是交叉關系

傳媒法也具有這樣的特點；也可以稱為“領域法”。

傳媒法（Media Law）也稱傳播法（Communication Law）、大眾傳媒法（Mass Media Law），就其內容來說，主要是指保護和規范新聞傳播和其他大眾傳播行為的法律。我們知道，大眾傳播特征的經典表述包括三點：(1)由一個組織或機構開展；(2)通過某種技術手段復制并傳播信息；(3)面向不特定的廣大公眾。②參見[美]賽佛林：《傳播學的起源、研究和應用》，陳韻昭譯，福建人民出版社，1985，8-9頁。唯其傳播內容會發生社會影響并可能產生一定的法律后果，所以要專門討論它的法律規范。大眾傳媒法通常不討論點對點的或在媒介之外、日常生活中的人際傳播，點對點傳播是受通信秘密保護的私人行為；也不討論政府、社團、企業等組織內部的組織傳播，那是由這些組織的內部規章規制的。

網絡上的信息傳播形態也是多種多樣，有通信等點對點傳播，有社交圈內的人際傳播，有特定組織內部的組織傳播。我們稱網絡為“媒體”，主要就是指它從事面向不特定公眾發布新聞和其他各種信息。

網絡上的這一類傳播，有許多就是經典的大眾傳播。在web1.0時代，許多網站發布或傳播新聞和其他信息，同樣正是面對公眾。這種情況我們稱網絡為媒體那是一點疑問也沒有。不過進入web2.0之后，各種形式的自媒體大量發展，出現了“人人都是發言人”、“人人都是記者”的局面。而這些自媒體發布的信息和言論同樣是面對公眾的，有的自媒體會產生很大的社會影響。比如有的微博大V的粉絲就高達上千萬，遠遠超過《人民日報》的每日發行量。自媒體傳播具有大眾傳播的影響，但是卻不具備大眾傳播的一個經典特征：是由個人而不是由一個傳媒組織或機構發起的。那么，網絡上這種大眾傳播和自媒體傳播并存的局面該是一個什么概念呢？

至今，我沒有見到國內或國際業界對于網絡上的面向公眾的傳播有一個一致的概念，可以是：

1.繼續沿用“大眾傳播”，而修改原先大眾傳播的概念特征，不管是組織還是個人，凡是面向社會不特定公眾的傳播都可以稱為大眾傳播。大眾傳播的“大眾”（mass），本來就是指傳播對象而言的。

2.公眾傳播（或作公共傳播，communication to the public）。這個概念在法律文本上正式形成于1996年《世界知識產權組織版權公約》（WIPO Copyright Treaty, WCT）第8條“向公眾傳播的權利”（Right of communication to the public）。這是針對在網絡條件下，作者享有向公眾傳播其作品的專有權而制定的，特別提出“包括”使公眾“在其個人選定的地點和時間獲得這些作品”，這正是網絡傳播中“交互式傳播”的特征。其實，在1971年修訂的《伯爾尼公約》中，就至少有四處使用這個概念，分別規定了作者在不同條件下向公眾傳播作品的權利。WCT是一個總括性的規定，將向公眾傳播權的權利客體擴大至所有的作品類型，同時將其傳播方式擴大至所有的傳播方式。我們知道，作者主要是自然人，同時也可以是法人、單位。所以以“公眾傳播”來表述網絡上面向公眾的傳播是很合適的。①目前新聞傳播學界有些學者提議以“公共傳播”取代“大眾傳播”，如唐緒軍2016年10月16日在南京大學舉行的中國傳播學大會上作《新的傳播時代呼喚新的傳播概念》，就持此說。

3.媒介傳播（media communication）。陳力丹文章《傳播學面臨的危機和出路》②載《新聞記者》（上海），2016（8）。中引用了美國學者Chaffee在《大眾傳播完結了嗎？》中提議在網絡環境下，以媒介傳播的概念代替大眾傳播。作者從渠道、受眾、控制、信息傳輸等多方面說明這兩種傳播形態的差別。

從上述概念的敘述中，我們可以看到，就法律層面來說，網絡環境中面對公眾的傳播，同傳統大眾媒體的社會效果是同樣的，就是說，其可能產生的法律后果也是同樣的。所不同的，主要是傳播主體的差別：在經典大眾傳播中，表達者必須經過傳統媒體的媒介組織把關方能將內容推向公眾；而在web2.0狀態中，表達者可以自行向公眾發布信息和意見，但是同樣必須借助媒介（網絡），而網絡也總是要由一定組織或機構運行、經營。

所以傳媒法應該也必須延伸到網絡的面向公眾傳播，后者會產生與傳統媒體的傳播同樣的社會效果和法律后果，而且都必須有媒體的參與。所不同的是表達者和媒體的參與順序發生了變化，這樣在法律責任的承擔方面應該有所區別。

網絡法和傳媒法應該是交叉關系。

第一，傳媒法延伸到網絡空間的主要共同原則：

1.表達自由和信息自由。

這是國際公認的基本人權，也是大多數國家憲法規定的公民權利，人們公認互聯網大大擴充和發展了這些自由。2012年7月和2016年7月，聯合國人權理事會先后兩次通過《互聯網上推動、保護及享有人權》(The promotion, protection and enjoyment of human rights on the Internet)的決議草案，申明“民眾在線下擁有的權利在線上同樣必須受到保護，尤其是表達自由”，③http://www.voachinese.com/a/un-human-rights-20160701/3400851.html將《世界人權宣言》(Universal Declaration of Human Rights )第19條和《公民權利和政治權利國際公約》(International Covenant on Civil and Political Rights to the Internet, ICCPR)第19條規定的表達自由原則應用于互聯網。中國政府也早已鄭重聲明“中國公民在互聯網上的言論自由受法律保護，可以通過各種形式在網上發表言論”，“中國政府將堅定不移地維護公民依法享有的互聯網上的言論自由”。①《中國互聯網狀況》白皮書，載《人民日報》，2010年06月09日。

2.表達自由有法律邊界。

正如ICCPR第3項規定，表達自由附有特別的責任和義務，所以要以法律規定予以限制，這種限制包括兩個方面：a.尊重他人權利或名譽；b.保障國家安全或公共秩序，或公共衛生或風化。世界上任何國家對于表達內容都是有法律邊界的，這種邊界，線下和線上也理應一個樣，誹謗、宣揚隱私、侵犯版權、淫穢、煽動戰爭和暴力等是常見的受限制內容，網絡興起以來，保護隱私和個人信息成為人們越來越關注的問題。

3.媒介傳播可控可管。

所有對公眾的傳播都要經過媒介。傳統的大眾傳播和web2.0下的網絡傳播不同的是，前一種情況媒介決定內容，表達者提供內容只有經過媒介把關方能進入大眾傳播；后一種情況表達者向公眾傳播無需經媒介把關而是直接上載于媒介（網絡）。那么是不是媒介與內容絕對分離呢？不是的。內容在網絡空間發布而為公眾所知，實際上是存儲于網絡服務商的服務器上，服務商對于內容仍然是可以控制的，只是從傳統媒體在發布前的事先控制變為發布后的事后控制而已。

這樣網絡服務商與傳統媒介一樣，對于非法內容同樣會被要求承擔法律責任，只是設置了較為寬松的條件。從美國DMCA關于侵犯版權中服務商避風港和紅旗標準的規定，到英國2013年《誹謗法》對服務商責任的規定，都可以說明。

4.知識產權保護。

版權法是傳媒法重要組成部分。現代版權制度延續200多年，從印刷媒介進到電子媒介，現在必然要進入網絡，網絡作品的版權保護同樣也是網絡法的重要內容。而版權是伴隨印刷媒介出現而形成的，在廣播電視等電子媒介中尚且留有難以解決的爭議，那么網絡作品版權的形態、侵權行為的歸責原則和責任形態等方面還有許多問題需要探索，也是可以理解的。

5.人身權保護。

名譽、隱私、肖像、人格尊嚴等的保護當然也是線下線上一個樣，所不同的只是網絡服務者的歸責原則和責任形態有所區分。

第二，網絡法中不屬于傳媒法的內容:

凡是不屬于向不特定公眾發布和傳播信息的行為都不屬于傳媒法調整的范圍。

1.從信息傳播方式來說，通信，點對點的傳播，email，Skype，兩人雙向的QQ、微信，屬于人際傳播中的私人行為，不發生社會影響，一般不屬于傳媒法討論范圍。傳媒法要關注的是對于這類傳播內容的非法窺探、竊取和泄漏行為，這是屬于對隱私的侵犯。不易確定界線的是社交傳播多大范圍算是公眾傳播。不過傳統的英國誹謗法有誹謗性言論只要向第三人公開就應承擔責任的規則，我國也發生過多次社交圈言論引發訴訟的案件，所以社交傳播原則上應該受到傳媒法關注。

2.從信息傳播內容來說，網絡商務活動中的信息交換，帶有很大的程序性和私密性，不是傳媒法討論范圍。特別是網上支付、投資、流通等行為，已經從信息流變為資金流，實質上是貨幣的信息化，與我們理解的信息傳播沒有關系。

3.從網絡企業和機構來說，傳媒法主要關注的是以提供內容為目的的服務商。從事基礎電信業務的服務商，還有各類以特定商業目的而設的各類專業服務商，諸如網上銀行、網上證券交易、網上購物、網上訂票訂座、團購、網約車之類的服務規則、流程以及可能發生的糾紛，不是傳媒法的涵蓋范圍。當然它們面對公眾發布信息，包括那些具有廣告性質的信息，傳媒法應予以關注。

4.網絡運行各種硬件基礎及其產業，從電信網絡到PC、手機、平板電腦等各種接收終端，它們的建設、保護和防衛、運行、服務、生產、銷售，種種規則，不在傳媒法視野之內。不過，傳媒法要關注國家在總體上實行的網絡產業政策，如“三網融合”。

以上種種區分，只是從學科意義上說的，而且并不具有確定性。傳媒法研究者無疑應該關心網絡空間的一切法律問題，例如當下四個城市發布網約車規則問題引起熱烈討論，第一槍就是傳媒法研究學者放的。

第三，傳媒法中不屬于網絡法的內容:

各類傳統媒體，諸如書報刊出版，電影，錄音錄像制品，廣播，電視，各有自身的準入、許可、運行、監管等規則，并制定法律法規，這當然不屬于網絡法的范圍。

新聞記者作為一種特殊的行業，許多國家或是通過法律給予特殊的保護和支持，或是通過自律和共律予以規制，這也在網絡法之外。

我還沒有見到外國有設置網絡新聞媒體組織的特殊規則。但是中國有，而且在媒體融合的政策下，形成了一系列值得探索的復雜問題。

由于資料的限制，只是從兩本書的版本來看外國網絡傳播發展對于傳媒法的影響。一本是美國Don R. Pamber的《大眾傳媒法》，中文本是翻譯2003年第13版，于2005年出版，①張金璽譯，中國人民大學出版社出版。該社已購買了第19版版權組織翻譯出版。與2015年第19版作比較。②Mass Media Law，19th Ed.，Published by McGraw-Hill ，2015，New York。一本是美國W. Overbeck的《媒介法原理》，中文本是翻譯2004年版，于2011年出版，③周慶山等譯，北京大學出版社出版。與2014年版作比較。④Major Principles of Media Law，2014 Ed.，Cengage Learning。這種比較是瀏覽式的，主要是目錄和章節。結果發現這兩部著作在時隔十多年經過多次再版后的新版本，在總體結構上也就是章的層面上居然都沒有變化。只是在節以下的層面上補充了若干有關網絡的新內容，合起來說如有：在憲法章下添寫了信息高速公路、網絡中立（Net Neutrality）；在誹謗和侵犯隱私章下加入網絡誹謗和網上隱私信息保護；在新聞采集者章下討論了誰可以成為新聞記者和盾法問題；在反淫穢法的章里增加討論了新科技與性內容；在版權章加入了互聯網上侵犯版權；在有關電子媒介規制章增加了互聯網技術及其挑戰等。

這樣的變化可以說是微調。也許這兩部著作的作者是從研究傳統的大眾媒介法過來的，形成思維定勢，在自己著作再版時走走捷徑。但是也可以看到，在傳統媒介與網絡融合的過程中，涉及的法律關系變動既然主要發生在傳播主體之間，那么在像美國那樣實行新聞自由制度的國家，公民和新聞媒體享有的權利是同等的，所以大眾傳播法體系的總體格局并沒有發生根本變化（在有些部分會有深刻而復雜的發展），也是可以理解的。

這當然也只是至今為止的理解。互聯網使新聞傳播格局發生了顛覆性的變化，法律作為對事實的追認，總是滯后于現實，應該預見未來的傳媒法也將會發生結構性的變動。

五、中國管控網絡內容的措施

中國的社會制度與政治制度與西方國家迥然不同，中國不實行西方新聞自由的媒介制度。中國媒介制度的核心原則是“黨管媒體”，為此作了精心的法制設計。按照各部行政法規規定，對于紙媒實行主辦單位主管機關制度，主辦主管負有直接管理責任，在大部分紙媒轉企改制以后還是這樣；廣播電臺電視臺實行政府辦臺制度，在進行制播分離改革以后播出機構和新聞采編機構還是置于政府管轄下的事業單位；影視制作雖然早已企業化，但是國家實行影視審查制度。我把這種體制歸納為“公民有自由，媒體歸國家”⑤魏永征：《中國媒介管理法制的體系化——回顧媒介法制建設30年》,載《國際新聞界》，2008（12）。，黨和國家對媒體猶如“身之使臂，臂之使指，莫不制從”⑥[西漢]賈誼：《過秦論》。，以此保證媒體承擔正確輿論導向、弘揚社會主義核心價值體系等職責和使命，免于異己勢力的侵襲。

互聯網興起對這種體制形成了嚴重的挑戰。除了前述經典大眾傳播方式發生的重大改變，也就是表達者不需要經過把關人就可以自行通過網絡發布信息和意見之外，互聯網單位的設置從一開始也同傳統媒體不同，對經營性網站實行許可制，非經營性網站實行備案制。除了傳統媒體舉辦的網站以外，一大批從事信息內容服務的商業網站應運而生，它們并不直接隸屬于任何黨政部門，而是獨立經營的公司。傳統媒體的一統天下從此打破，有人用“兩個輿論場”來形容這種新的媒介生態。

正如《人民日報》總編輯楊振武在一篇長文中所說：過不了互聯網這一關，就過不了長期執政這一關。過好互聯網這一關，必須能管互聯網。新媒體不能脫離黨的領導，更不能成為“法外之地”。如果管不住互聯網，黨管媒體的原則在互聯網上就會被架空，我們就會犯下歷史性錯誤。過好互聯網這一關，必須會管互聯網。會管互聯網，重在管導向，使新媒體在導向上與傳統媒體一個標準、一個要求、一條底線。①參見楊振武：《把握好政治家辦報的時代要求——深入學習貫徹習近平同志在黨的新聞輿論工作座談會上的重要講話精神》，《新聞戰線》，2016（3）。

為了管住管好互聯網，保證媒體的正確輿論導向等功能，實現這“三個一”的目標，國家從法制層面上采取了一系列措施，這里列舉幾項：

1.新聞采編特許。

新世紀起，國家對網絡新聞傳播加強管理。2000年，國新辦和信息產業部發布《互聯網站從事登載新聞業務管理暫行規定》，對網上新聞傳播予以規范。2004年，《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》第372項設定互聯網站從事登載新聞業務許可。2005年，國新辦和信息產業部又發布《互聯網新聞信息服務管理規定》取代“暫行規定”。2015年國家網信辦又發布修訂文本征求意見。

現行制度集中管控的是時政類新聞，指“有關政治、經濟、軍事、外交等社會公共事務的報道、評論，以及有關社會突發事件的報道、評論”。按此界定，娛樂、生活服務、財經、科技、學術等類信息，除非直接涉及社會公共事務，通常不包括在內。

按照上述規定，中央、省級和省級政府所在市的直屬新聞單位經過審批，可以認定具備“互聯網新聞信息服務許可一類資質”，發布自行采編或制作的新聞，稱為“新聞網站”。而包括商業門戶網站在內的其他網站，經過審批只能轉載、發送中央和省級直屬新聞單位發布的新聞，屬于“二類新聞服務許可資質”，沒有新聞發布權，只能有編輯不能有記者，不能申領國家頒發的記者證。

2014年國家網信辦發布《即時通信工具公眾信息服務發展管理暫行規定》（通稱“微信十條”）將這項制度延伸到即時通信工具，分為三類：對于時政類新聞，新聞單位、新聞網站開設的公眾賬號可以發布、轉載，取得互聯網新聞信息服務資質的非新聞單位開設的公眾賬號只可以轉載，其他公眾賬號未經批準不得發布也不得轉載。

為了規范“二類新聞服務資質”單位傳播合格內容，建立了“規范稿源”制度。2015年國家網信辦公布了380家可供網站轉載新聞的名單，今年又公布了一個新的擴大的名單。轉載非“規范稿源”內容會被“約談”或處罰。同時，對違規自行發布時政類新聞的網站進行處罰，關閉了違規頻道。

這是把黨管媒體原則延伸到互聯網上的重要制度。涉及時政的新聞和評論只能限于中央和省級新聞體制內的媒體發布，以此引領網上的政治議題設置，確保網上信息以正能量為主，抵制各種謠言和灰色、黑色的負面聲音。

2.用戶實名制。

互聯網從一開始就實行用戶入網實名制，用戶辦理入網手續必須提供身份證件。《電信條例》第59條規定：“任何組織或者個人不得……以虛假、冒用的身份證件辦理入網手續。”但是不能從這條規定推演出用戶上網發布言論也必須提供真實姓名。

最初提出規定實名上網的是2004年教育部《關于進一步加強高等學校校園網絡管理工作的意見》。2011年北京市新聞辦、公安局等部門發布《北京市微博客發展管理暫行規定》，推行微博賬號實名制。2012年全國人大常委會《關于加強網絡信息保護的決定》規定：“網絡服務提供者為用戶辦理網站接入服務，辦理固定電話、移動電話等入網手續，或者為用戶提供信息發布服務，應當在與用戶簽訂協議或者確認提供服務時，要求用戶提供真實身份信息。”2015年《反恐怖主義法》，也規定了電信、互聯網等業務經營者、服務提供者，“應當對客戶身份進行查驗。對身份不明或者拒絕身份查驗的，不得提供服務”（第21條），并且對經營者、服務者未履行查驗義務而拒不改正的規定了罰則（第86條）。從此實名制正式成為法律規定。

網絡空間并未脫離物理存在，網上活動都會留下痕跡。從理論上說，只要獲取發送信息的IP地址就可以追蹤到發布人。公安部門就曾通過電郵的IP地址查獲用電郵將國家秘密發送到境外的犯罪人依法予以懲處。實行上網實名制主要作用在于，一是提升偵查網上違法犯罪活動的工作效率，減低成本；二是形成一種威懾空氣，使眾多用戶意識到自己網上言論如果違法是會有法律后果的，是要承擔法律責任的。

3.網絡服務商管理義務。

根據網上信息可控可管的原理，有關規章很早就規定了服務商對自己網絡空間中出現違法內容的注意義務。2000年《電信條例》和《互聯網信息服務管理辦法》都規定服務商發現其網站傳輸的信息“明顯屬于”違法違規內容的，“應當立即停止傳輸，保存有關記錄，并向國家有關機關報告”。后者還規定網絡服務者應當記錄用戶的有關各項信息，記錄備份保存60日，在有關國家機關查詢時，予以提供。

人大常委會《關于加強網絡信息保護的決定》正式提出網絡服務提供者“對其用戶發布的信息的管理”職責，“發現法律、法規禁止發布或者傳輸的信息的，應當立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，保存有關記錄，并向有關主管部門報告”。這個內容現又寫進《網絡安全法（草案）》。

2015年《刑法第九修正案》設立拒不履行信息網絡安全管理義務罪，以強化督促服務商履行管理義務。

網絡服務商是商業公司、市場主體，沒有行政管理的權力。網絡商與用戶是服務和接受服務的關系，用戶不是網絡公司的雇員，雙方不存在管理和被管理關系。這樣網絡商管理用戶的職權只能通過契約設置。《關于加強網絡信息保護的決定》就規定為用戶提供信息發布服務應當與用戶簽訂協議。國家網信辦發布規范性文件《即時通信工具公眾信息服務發展管理暫行規定》進而規定用戶在注冊賬號時，“應當與即時通信工具服務提供者簽訂協議，承諾遵守法律法規、社會主義制度、國家利益、公民合法權益、公共秩序、社會道德風尚和信息真實性等‘七條底線’”①這件規范性文件將“公眾信息服務”定義為“通過即時通信工具的公眾賬號及其他形式向公眾發布信息的活動”。也就是將它的涵蓋范圍擴展至所有公眾傳播活動。，也就是要求用戶以自己名義授予服務商監督管理違背“七條底線”內容的職權。服務商在用戶注冊時，會顯示包括遵守“七條底線”在內的格式合同，用戶承諾后方可履行注冊程序。用戶上傳內容若有違背，服務商即可刪除。

4.行政部門直接采取措施。

有關法規、規章還授權主管的行政部門直接網絡服務商發出指令處置網上違法違規內容。如《互聯網新聞信息服務管理規定》第23條規定主管部門發現違規內容應當通知新聞信息服務單位刪除，后者應當立即刪除，保存有關記錄，并在有關部門查詢時予以提供。《互聯網信息服務管理辦法（征求意見稿）》則進一步表述為國家有關部門可以采取措施阻斷違法違規內容的信息的傳播。《反恐怖主義法》第19條專就含有恐怖主義、極端主義內容的信息規定網信、電信、公安、國家安全等主管部門應當按照職責分工，及時責令有關單位停止傳輸、刪除相關信息，或者關閉相關網站、關停相關服務。有關單位應當立即執行，并保存相關記錄，協助進行調查。對互聯網上跨境傳輸的此類信息，電信主管部門應當采取技術措施，阻斷傳播。

現在服務商按照主管部門指令對違法信息采取刪除、阻斷、封號等做法已經成為管理網絡公眾傳播的日常工作。

此外，還有如對利用網絡侵害人身權益糾紛有關法律適用問題制定司法解釋，①《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（2014）對刑法現有誹謗、尋釁滋事等罪名作出解釋以適用于網絡空間②《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013）、《最高人民法院關于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013）以及制定利用網絡實施犯罪的新的罪名如編造、故意傳播虛假信息罪，宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪等。③《中華人民共和國刑法修正案（九）》（2015）茲不贅述。

以上各項措施，集中調整國家、網絡服務商和公眾三者之間或公眾之間在網絡空間公開傳播信息而形成的相互關系，涉及憲法相關法、行政法、民商法、刑法等法律部門，初步形成了具有強烈中國特色的規制網絡空間公眾傳播活動的法律體制，成為我國傳媒法的組成部分。傳媒法研究應該關注有關規則的形成過程、原理、實施和效果，以及與國家整體的社會主義法律體系和傳媒法體系之間的關系等議題，以利于堅持和全面推進依法治國。

六、沒有結束的進程

傳媒法總是表現為一個不斷演進的過程，傳播科技和傳播形態的不斷發展變化，會不斷給傳媒法提出新問題，要求形成新的規則。在傳媒法延伸到網絡空間以后，這個特點越發明顯。對于網絡空間公眾傳播法制的探索還將繼續進行下去。

（責任編輯：李曉暉）

Cyber Law and Media Law

WEI Yong-zheng

This paper briefly reviews the development of Internet function, explains the basic content of internet law, and the distinction between internet law and media law. Under the background of Contemporary Media Convergence, how will media law change?

internet law; media law; internet security

G20

A

本文根據2016年10月15日在中國傳媒法治建設高峰論壇的發言整理，國家社會科學基金項目：12BXW017