互聯網不正當競爭行為的軟法規制
——兼論軟法規制與硬法規制的耦合

陳耿華

(西南政法大學經濟法學院，重慶401120)

?

互聯網不正當競爭行為的軟法規制
——兼論軟法規制與硬法規制的耦合

陳耿華

(西南政法大學經濟法學院，重慶401120)

隨著互聯網商業模式的發展，以《反不正當競爭法》為代表的硬法在規制互聯網不正當競爭行為中面臨挑戰與困境，而軟法在治理此類行為中的獨特作用卻未獲足夠重視。事實上，以行業自律規范為代表的軟法規制效率高，凸顯民主性和靈活性，也契合互聯網商業模式的特性，符合多元治理的理念。在規制互聯網不正當競爭行為中，行業自律規范可作為非正式的法源而被直接援引并作為發現、認定行業公認商業道德及行為標準的淵源。此外，單一的硬法抑或軟法規制皆無法獨立完成治理互聯網不正當競爭行為的任務，唯有軟法和硬法相耦合的規制理路才能滿足網絡市場競爭秩序的治理需求。

互聯網；不正當競爭；硬法；軟法；行業自律規范；商業道德

引言

軟法的概念興起于國際法的研究領域[1]，爾后逐漸從國際法發展至國內法的研究領域。一般而言，軟法對應于硬法而存在*“硬法”和“軟法”兩者是在特定語境下作為“對稱”概念相伴隨而存在。首先，從本質而言，軟法乃行為規則，可用于構建秩序、規范秩序。其次，從形成主體看，軟法的形成主體具有多元性，可能是國家機關，亦可以是行業自治組織，甚至是私人團體。復次，從載體淵源看，軟法的載體淵源形式具有多樣性，通常以成文性文件居多，比如綱要、宣言、章程、守則、標準、決議等等，也不排除不成文之淵源，譬如某些交易習慣。再次，從實施方式而言，相比于硬法，軟法不具有國家法(硬法)的拘束力，故而其實施并不仰賴于國家強制力，體現著非國家強制性。軟法的制裁重點立基于成員的身份，軟法拘束力更多來源于一種“自愿”。趙軍.網絡市場不正當競爭行為的法律規制研究——互聯網時代競爭法的拓展[D].重慶：西南政法大學，2010：70。。所謂硬法(也稱為國家制定法)，是正式的、具有國家強制力保障的法律規范體系，而軟法則是游離于國家法之外的，具有相當于(或類似于)法律的約束力之規范體系。*羅豪才教授則從公法角度研究軟法現象。其認為：軟法是一個概括性詞語，被用于指稱許多法現象，這些法現象有一個共同特征，就是作為一種事實上存在的有效約束人們實際行動的行為規則，它們的實施未必依賴于國家強制力的保障。(參見羅豪才等.軟法與公共治理[M].北京：北京大學出版社，2006：6)姜明安教授認為：軟法是非典型意義上的法。(參見羅豪才.軟法與公共治理[M].北京：北京大學出版社，2006：89)宋功德教授認為：軟法就是不能運用國家強制力保證實施的法規范。(參見羅豪才，宋功德.軟法亦法——公共治理呼喚軟法之治[M].北京：法律出版社，2009：3)程信和教授認為：軟法是對應于硬法而言的。如果說，硬法是國家法，是正式的法律規范體系；那么，軟法可概括為國家法之外的，具有相當于或類似于法律的約束力的行為規范體系。參見程信和.硬法、軟法和經濟法[J].甘肅社會科學，2007(4)：219-226。本文對軟法的理解采取這種觀點。雖然對軟法的研究始于20世紀90年代[2]，然而

即便至今，國內學者對于軟法現象仍欠缺系統、綜合的研究，對于軟法的界定與理解依舊未形成統一的、明確的概念*有的認為應以是否具有國家外在強制力作為區分硬法和軟法之根本標準；有的認為不論是軟法還是硬法，首先其皆應當是法律規范，而軟法則是那些界定不夠清晰或對權利義務的規定不那么明確的法律規范；有的則秉持“軟法只是具有法律效力，但并非真正的法律”這種觀點。在經濟法學界對軟法和硬法的研究較少，中山大學程信和教授在《硬法、軟法和經濟法》一文中首次運用經濟法的視角，對軟法和硬法的現象進行了界分，并認為：經濟法制既包括硬法機制，也包含軟法機制。。雖然硬法和軟法的劃分方法是否合理科學仍有待進一步的關注和研究*理論上如何界定軟法并不影響軟法本身的存在及其正當性，只是為人們從不同視角看待和理解軟法現象提供選項。本研究的目的并不在于對軟法本身的探討，而重在對它的工具性使用進行研究。，然而，值得注意的是，在規制互聯網不正當競爭行為的過程中，確實存在這些不具有外在強制執行力、獨立于國家制定法之外，但確能對互聯網競爭主體及競爭行為產生有效約束力的“軟法”。

面對互聯網不正當競爭行為的頻發且花樣迭新，以反不正當競爭法為代表的硬法雖不乏強制力和威懾力，然而其未能充分彰顯應有的規制力度，其調整方法滯后，規制成本較高，過于滯后而回應性不足，而以行業自律規范為代表的軟法卻在互聯網不正當競爭行為的規制中發揮獨特的作用。將公共治理領域的軟法*卡多佐將軟法這種具有生命的法稱為“變動的法”、“動態的法”、“生長的法”、“用或然性邏輯驗證的法”、“非國家創造和存在于國家之外的法”、“扎根于現實社會關系中的和扎根于公平正義信仰中的法”。參見 [美]本杰明·內森·卡多佐.法律的生長[M]．劉培峰,劉驍軍譯.貴州：貴州人民出版社，2003 ：1-19。嵌入互聯網市場競爭秩序法律體系，是時代發展的必然之舉。然而長期以來，學界對于互聯網不正當競爭行為的規制研究多從硬法層面進行探討，鮮少關注以行業規范為代表的軟法對互聯網不正當競爭行為的影響，對如何構建互聯網不正當競爭行為的軟法治理模式、怎么實現互聯網不正當競爭行為軟硬法相耦合的實施機制的研究則尚付闕如。有鑒于此，本文擬立足于硬法規制互聯網不正當競爭行為面臨的困境，探討軟法治理互聯網不正當競爭行為的正當性基礎和合理性依據，并聚焦軟法適用于此類行為的路徑，進而明確互聯網不正當競爭行為軟法和硬法相耦合的規制理路。

一、互聯網不正當競爭行為硬法規制之困

制定于1993年的《反不正當競爭法》正是為傳統市場的不正當競爭行為“量體裁衣”而來，其規制對象、調整方法、界定行為正當性的標準等等，無不是建立于傳統市場之基礎上。盡管作為傳統市場的不正當競爭行為基本規制模式的硬法，在規范市場競爭秩序的形成過程中發揮了中流砥柱的作用，然而，在互聯網時代下，傳統以國家強制力為核心的、單一的硬法規制模式依然顯得過于滯后[3]，反不正當競爭法未能充分回應時代提出的制度需求，其不足主要表現如下。

(一)回應性不足：欠缺民主性

互聯網不正當競爭行為極具交互性、隱蔽性、專業技術性，利益關系甚為復雜，純粹依靠反不正當競爭法難以全面遏制。面對互聯網不正當競爭行為的頻發，要真正有效規制互聯網不正當競爭行為，社會民主價值的考量尤為必要。僅僅依靠有限的政府智力而未尋求公眾的廣泛參與及互動的平等協商，難以稱得上是對社會整體利益的尊重[4]。由于以反不正當競爭法為代表的硬法往往直接依靠國家公權力予以強制施行，過分強調國家意志對社會的干預，國家公權與私權欠缺必要的互動，難以保證所制定的規則得以及時有效地回應社會需求[5]。從某種程度來看，漠視社會團體自治的良性因素與漸進理性的正面效應，也是對社會民主價值的忽視。鑒于互聯網不正當競爭行為集虛擬性、全球性、智能性于一身，行為樣態的復雜及多變(已然超出立法可歸納的范疇)，導致規制此類行為所仰賴的監督體系也極為龐雜，如純粹依靠硬法體系的規制顯然極不現實。

(二)調整方法滯后：未考慮互聯網商業模式的特殊性

互聯網作為現代通信技術高度發展之產物，互聯網空間是經互聯網互聯而形成的虛擬空間，其從產生、運作到發展無不是依附于信息技術，從而導致發生于互聯網空間的不正當競爭行為明顯帶有更多的技術特征[6]。如何借用法律、規則的形式來引導互聯網空間技術的發展、規制互聯網空間的行為，從而確保互聯網空間的競爭模式適應市場競爭秩序的穩定發展之需求，始終難以得解。以反不正當競爭法為代表的硬法并未考慮：互聯網商業經營模式下的不正當競爭行為與傳統市場的不正當競爭行為之區別。為了趕上這個無邊界的、全球化技術之發展步伐，硬法的規制始終歷經艱難[7]。互聯網企業高速發展，互聯網生態圈的演變極快，這無不意味著任何具體的規則都容易顯得過時。作為規制傳統市場不正當競爭行為的反不正當競爭法，在立法之初難以考慮到互聯網商業模式衍生的不正當競爭行為，也難以預料互聯網獨特商業模式下不正當競爭行為的特殊屬性，其調整方法滯后是比較顯而易見的。

(三)規制成本較高

一般而言，硬法規制的模式是通過制定、實施法律的形式來規范不正當競爭行為，而實際上，如此一套相應規范，從制定之初則需要耗費國家、社會巨大的立法資源，在實際的遵守及執行時，也存有不小負擔。據現有的《反不正當競爭法》，僅對11種傳統的不正當競爭行為作出具體列舉式規定，而新型的互聯網不正當競爭行為則完全超出反不正當競爭法的規制范疇，給反不正當競爭法提出了全新的巨大難題。然而，面對形形色色的互聯網不正當競爭行為，隨時、快速修改《反不正當競爭法》可能有損法律的權威和穩定性，頻繁地修改法律所耗費的成本也將是法律所難以承受的。總而言之，樣態各異的互聯網不正當競爭行為不斷涌現的當下，硬法規制體系不堪重負，呈現較高的規制成本及較低的規制效率。

綜上所述，以《反不正當競爭法》為代表的硬法規制體系，在規制互聯網不正當競爭行為時，難以獨立完成規制此類行為、規范互聯網市場競爭秩序的任務，其調整方法落后，未能考慮互聯網獨特的技術特性，回應性不足，忽視對社會民主價值的考量，在規制成本及規制效率上也面臨巨大的難題。作為實證法規的《反不正當競爭法》不可避免存在的“雙重不完整性”*這種“雙重不完整性”一方面表現為實證法無法窮盡所有的生活事實關系，另一方面表現為法規中的概念亦無從精確地界定其意義。顏厥安.法與實踐理性[M]．北京：中國政法大學出版社，2003：177。互聯網不正當競爭行為引入軟法治理模式已是必然之舉。

二、互聯網不正當競爭行為軟法規制的適應性分析

為何關注軟法對互聯網不正當競爭行為的規制作用，具體發揮哪一層面的軟法來規制此類行為？這首先要追溯至軟法的法律淵源。軟法的法律淵源具有多樣性*法律淵源在立法學中有特定含義，指的是法的效力來源，包括法的創制方式和法律規范的外部表現形式。孫國華，朱景文.《法理學》(第二版)[M]．北京：人民大學出版社，2004：269。。具體到互聯網不正當競爭行為規制層面，軟法的內容主要包括：第一，國家制定的互聯網市場發展政策。第二，構建互聯網市場的“代碼”*“代碼”一詞源于美國著名網絡法學者勞倫斯·萊斯格的著述《代碼—塑造網絡空間的法律》。代碼既從物理上界定了網絡市場的構架，又從價值取向上確定了網絡市場競爭行為的模式；即確定了網絡市場主體競爭行為中可以采取的手段，又包含限制網絡市場競爭主體實施不正當競爭行為的具體技術手段。。第三，互聯網市場的自律性規范。第四，互聯網市場中的技術標準*作為信息技術高度發達的產物，網絡市場具有技術產品的一般特征。正如美國網絡法學家理查德·斯皮內洛所指出的那樣：通過法律和規范來控制技術一直是一個徒勞無益的舉措，而用技術“校正”技術一直更為有效。因此，在網絡市場不正當競爭行為的規制過程中，必須注重技術的力量，通過制定符合法律規范的技術標準，將作為網絡市場競爭行為載體的技術納入法律規范的范疇之內，使技術規范法制化。。司法實踐中互聯網不正當競爭行為的軟法規制依據主要是行業自律規范，故本文主要探討軟法中的行業自律規范在規制互聯網不正當競爭行為中的功能與角色。

行業自律規范，也稱為行業規范、行業自律公約、行業自律公契，意指行業自律組織為謀求行業內部成員的共同利益，捍衛該行業的持續性健康發展而制定的、對行業內部全體成員皆有普遍約束力之行為規范，其是行業自律規范管理過程中普遍存在的行為規范*下文中的行業規范如無特別指明，都特指互聯網行業規范。。

在互聯網市場中，考慮到虛擬性、信息化、數字化等特征，故而帶有技術特征的行業自律規范成為保障互聯網市場競爭秩序發展、規制互聯網不正當競爭行為的重要手段。“信息時代無法容忍死板的規劃，靈活上升為最高原則。”[8]相較而言，傳統的以國家強制力為后盾的法律體系無法將這些內容歸入其中。因而，作為軟法主要表現形式的行業自律規范，則為互聯網不正當競爭行為的規制提供了全新的規制思路及路徑。

1. 行業自律規范的軟法規制模式凸顯靈活性和民主性

首先，相較于立法者，行業內部從業人員通常掌握該行業前沿技術知識，也具有更高水平的實務專長。立基于此，其對于行業的發展掌握更為精確的數據，對行業變化而帶來的問題反應更為靈敏、迅速。其制定的行業規范往往是相關從業人員為保障市場競爭秩序及行業的長遠、整體發展而作出的有針對性的努力。其得以依據信息產業發展進程中規制互聯網不正當競爭行為出現的新問題，快速對自律規范作出及時調整，從而避免了硬法規制的滯后及僵化，因而具有較強的靈活性。

其次，行業自律規范與一般意義上的社會習慣類似，也是特定群體或階層內部成員所應共同、普遍遵守之行為模式，體現內部成員對社會組織生活的預期，并且其以平等協商、開放對話的方式推行，彰顯了相互依存的合作伙伴關系，不但有利于彌補國家制定法固有的滯后性及僵化性，而且也是對人民首創精神的尊重及強化制定法生命力的重要手段*不少部門法在制定過程中已經采取了向習慣開放的積極姿態，如《合同法》第60條規定：“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密義務。”《消費者權益保護法》第21條規定：“經營者提供商品或者服務，應當按照國家有關規定或者商業慣例向消費者出具購貨憑證或者服務單據。”。這也是對社會民主價值的尊重與回應，凸顯了行業自律規范(軟法)的民主性*事實上，軟法較之硬法最大的優勢是一定社會共同體成員對相應軟法的形成或制定的廣泛和直接參與。，也為其執行奠定了良好的民意基礎[9]。

2. 行業自律規范的軟法規制模式契合互聯網的商業特性

軟法的運用適應互聯網市場信息化的特點。互聯網市場區別于傳統市場的最大特點，就是技術推動。從第一起互聯網不正當競爭案件誕生至今，互聯網不正當競爭行為樣態在逐步升級，行為表現更趨高技術性，隱蔽性和復雜性。可以合理預測，未來還會出現更為棘手的不正當競爭行為方式[10]。互聯網市場規制模式的構建要求其應當考慮互聯網的商業特性，應當融入互聯網特定商業模式的因子[11]。而行業自律規范作為一種技術行為規范，將其納入規制依據，則是治理互聯網不正當競爭行為的法律應對。退一步而言，鑒于互聯網行業自律規范制定于互聯網行業共同體，必然考慮互聯網行業普遍遵從的行為標準，參考經營者所在行業相關領域的具體做法。從這個角度看，互聯網行業自律規范于某種意義而言乃互聯網商業模式的另一種具體表達。

3. 行業自律規范的軟法規制模式規制成本相對較低

針對不一而足的互聯網不正當競爭行為，雖然其行為樣態各不相同，但絲毫不影響行業自律規范對其規制的效果。當行業自律規范的規制模式與立法規制模式的目標設置一致時，行業自律的模式得以通過較低成本的投入，快速修改不合時宜的自律規范從而適應社會經濟發展提出的新命題。

換言之，行業自律規范對于互聯網不正當競爭行為的規制所耗費的成本更低，也更為高效，表現為：首先，相對于獨立的機構，自律組織機構在所在領域通常掌握更精專的實務專長及技術知識，因而在具體規制政策的制定上會有更多創新的空間，在解釋標準時所耗費的信息成本也相對更低。其次，自律組織機構出于相同理由在監督及執行的成本上也會相對較少，基于互動而產生彼此信任的前提上，自律機構的行業者和管理者在打交道時所損耗的成本亦將得以降低[12]。最后，相對于公共規范制度，自律組織機構對其設置的程序及規則進行修改的成本也較低[13]。而這些，正是硬法所不能承受之輕，不但頻繁地修改法律所耗費的成本將是法律所難以承受的，而且頻繁地修改法律也是法律的穩定性所不容許的。考慮到互聯網領域的監管與審判中的法律關系更為復雜、新穎，更應當為行業自律規范留有一定的適用空間。

此外，以行業自律規范為代表的軟法規制模式也符合多元治理的理念。法律多元理論*法律多元理論是西方法律人類學中的一個重要理論，其最新發展趨勢是不對國家法/非國家法作二元對立的分析，而是強調在具體場景中對二者復雜互動關系的具體觀察。這種研究方法突破了經典的國家法/非國家研究中二元論的限制，將中國有關國家法與非國家法關系的研究引向了深入。張鈞．法律多元理論及其在中國的發展[J]．法學評論，2010(4)：3-7。表明，任一社會秩序的建構皆不可純粹依賴單一的正式法律制度。面對互聯網技術、互聯網商業模式的日新月異，粗線條的硬法立法模式顯得滯后有余而回應不足，單一的一元治理模式備受挑戰，而多元善治*“善治”通俗地講就是“良好的治理”，它指的是“實現公共利益最大化的過程，其本質特征表現為政府和公民對公共生活的合作管理，是政治國家與公民社會的一種新穎關系，是兩者的最佳狀態”。俞可平.治理與善治[M]．北京：社會科學文獻出版社，2000：8-9. 在和諧社會協同治理視閾環境下，多元治理主體摒棄零和博弈，達成了互動合作的正和博弈關系。本文指的是社會自治團體等與公權力的多元合作管理。、共同治理的理念才能回應滿足互聯網不正當競爭行為的治理需求，通過多元管理的模式引入自治團體、行業協會、網站、網絡運營商等主體，才能獲得有效治理[14]。

總而言之，行業自律規范從制定之初就凸顯其鮮明特色，不但制定方式靈活，而且強調對話與溝通，重視共識與認同，充分尊重團體的自我治理，推動社會的自我治理與自我規制。即使在實施過程中其結構也是開放的，規范可以進行反復的修改，并且在不違反法律原則和規則的前提下最大限度實現利益最大化[15]。在規制互聯網不正當競爭行為時，行業自律規范不但呈現較低的規制成本及更高的規制效率，而且也凸顯其靈活性和民主性，還較好融合了互聯網特定商業模式的因子，而這些正是硬法在規制互聯網不正當競爭行為較為欠缺的，引入行業自律規范的軟法規制模式，是有效規制互聯網不正當競爭行為的必然要求。

三、互聯網不正當競爭行為軟法規制的路徑

基于互聯網商業模式的特殊性與互聯網市場的虛擬性等特征，互聯網市場的治理不可能簡單地建構于硬法之上，對互聯網不正當競爭行為的有效規制不可能純粹依賴于反不正當競爭法，應當承認行業自律規范為代表的軟法在治理互聯網不正當競爭行為中的獨特作用，發揮行業自律規范的規范效果，構建軟法規范體系有助于實現從國家管理向公共治理的轉型。那么，作為規制互聯網不正當競爭行為的軟法——行業規范具體包括哪些？如何實現行業規范的軟法治理功效？

(一)作為規制互聯網不正當競爭行為的軟法——行業規范有哪些？

我國互聯網行業自律規范主要是由中國互聯網協會負責起草、發表以及組織實施，早在2011年工信部就發布了《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》*《規范互聯網信息服務市場競爭秩序若干規定》主要從三個層面對互聯網競爭行為作了規范：尊重消費者的知情權和選擇權；不得干擾他人軟件運行；安全軟件的評測行為要客觀嚴謹。(也稱之為“第20號令”)，從性質上看該文件納入行政規章范疇。此規定乃2009年“3Q大戰”爆發以來首個具有法律效力的、規制互聯網不正當競爭行為的文件。而早在2002年中國互聯網協會就已頒布《中國互聯網行業自律公約》，此外，還有2005年頒布的《中國互聯網版權自律公約》、2011年公布的《互聯網終端軟件服務行業自律公約》*《互聯網終端軟件服務行業自律公約》主要規定了：保護用戶合法權益、禁止強制捆綁、禁止軟件排斥和惡意攔截、反對不正當競爭、安全軟件不得濫用其安全服務功能的有關內容。、2012年出臺的《互聯網搜索引擎服務自律公約》以及2013年面世的《互聯網終端安全服務自律公約》等。

以下將著重介紹涉及互聯網不正當競爭行為的兩個主要文件。

第一，《互聯網終端安全服務自律公約》(以下簡稱《公約》)頒布于2013年12月3日，該《公約》共計6章27條目，規定了互聯網行業成員應遵守的五大原則，分別是遵紀守法、公平競爭、誠實守信、自主創新以及優化服務，從而捍衛用戶的選擇權、知情權以及其信息安全等，進而以此提供安全服務。此外，該《公約》還明確授予安全軟件對互聯網行業公認的木馬、蠕蟲、病毒等惡意程序享有直接處置權，從而有效保障互聯網用戶的安全利益。最后，該《公約》為保證非安全類終端服務企業享有平等發展權，明確禁止惡意攔截、惡意排斥、歧視性對待其他經營者的服務、產品的行為，相關軟件的評測必須基于客觀公正之基礎上。

第二，是《互聯網搜索引擎服務自律公約》，此《公約》頒布于2012年11月1日，共計4章22條目，以誠信、守法、公平、客觀、中立為基本原則，倡導開放、協作、分享、平等作為互聯網精神，要求企業堅決抵制相關違法行為及不良信息的傳播，遵循國際慣常行業慣例及商業規則，遵守robots協議，遵循開放、公平、促進信息自由流動的理念，鼓勵創新的同時也保障公平公正競爭秩序的建立，尊重與保護知識產權……共同抵制不正當競爭行為等。

(二)作為規制互聯網不正當競爭行為的軟法——行業規范如何適用？

1. 前提：非作為正式法源而被直接援引

行業自律規范作為規制互聯網不正當競爭行為的軟法代表，是一種行為規則，具有一定約束力，但其實施不具有國家強制力，也僅僅對行業內部成員具有約束力，故其在判決書中并非作為正式法源而被法官直接援引。換言之，行業自律規范在規制互聯網不正當競爭行為中所體現的，并非作為法律規范性文件意義上的依據，法官審理此類行為時，作為最終裁判的依然是依據國家制定法。美國、英國等也采取類似舉措，其在判決中也并不直接確認及適用這些行業自律規范17*其實這正是美英兩國基于對自由政策傳統和現實經濟利益的考量而作出的審慎選擇。。

在北京第二中級法院2006年審理的阿里巴巴與三際無限關于雅虎助手一案*參見北京市第二中級人民法院(2006)二中民初字第16174號民事判決書。，法官就依據行業自律規范對惡意軟件之定義，來認定涉訴行為是否具備惡意軟件的構成要件，進而對行為進行最終定性。此間，行業自律規范是認定涉訴行為是否構成不正當競爭行為的重要認定依據，但其并非最終的裁判依據，并非作為正式法源而被直接援引，也并非作為規范性文件意義上之依據，法官在該案中最終還是依據《反不正當競爭法》的第14條予以判決。

2. 路徑：作為發現及認定行業公認商業道德及行為標準的淵源

法官審判互聯網新型的不正當競爭案件時，鑒于《反不正當競爭法》無具體的條款得以援引，此時，該法第2條即發揮其作為一般條款的功能角色[16]，成為此類案件不二的裁判依據。進言之，《反不正當競爭法》一般條款中核心的“誠實信用原則及公認的商業道德”即成為法官認定涉訴行為是否構成不正當競爭行為之評判標準與裁判準則。考慮到誠實信用原則更多的是通過公認的商業道德的形式而體現出來[17]，故而，公認的商業道德如何界定便成為判斷涉訴行為是否構成不正當競爭行為之關鍵。然而，何為公認的商業道德始終是困擾法官的難題。鑒于商業道德這一表述比較空泛、邊界模糊，并且難以包含任何帶有權利義務性質的法律術語[18]。此外，商業道德所具體包含之要素也可能因地、因時而有所區別，甚至是對商業道德包含的不同要素的不同強調比重，也導致裁判結果的完全不一[19]。總而言之，商業道德不管從內涵，還是外延皆具有較大的不確定性。

那么，為何行業自律規范可作為行業公認商業道德及行為標準的淵源？行業自律規范與行業公認商業道德是何種關系？這首先要追溯兩者的源起。行業自律規范(行業慣例)產生于某個具體、特殊的商業共同體中，經由不斷地反復實踐，最終獲得共同體內人們的普遍認可和共同的遵守，甚至成為人們世代相傳、型構之行為準則。故而在明確具體的法律頒布之前，人們通常將行業慣例視為某一特定、具體的商業領域內所普遍依循的“法”。而道德也是在歷經人們的反復長期實踐而固化、成為人們行為的判斷標準。其次，行業自律規范具有正當性和指引性。行業自律規范是其所在行業相關領域經常做法的具體體現，是行業共同體成員普遍、慣常的做法及公認標準之展現，通常也是建構于良善的標準之上，并且其從最初的提出草案，到獲得行業內成員的廣泛簽署，以及到最終的生效，這些事實無不在某種程度上反映該行業自律規范具有正當性，并為業內所公認。此外，行業自律規范反映行業競爭需求及競爭特點，與行業道德具有內在的一致性。行業自律規范一般是由該領域掌握實務專長及高端技術知識的行業專家制定，具有更高的創新可能性，反映了行業的競爭特點及競爭需求，也是以成文規則的形式對該行業競爭現象進行的總結歸納，故而其可作為判斷行為正當與否之標準。從以上這三個層面看，行業自律規范與行業商業道德的核心指向具有內在關聯性。當人們在理解“公認的商業道德”時，換言之，在將“道德”這個較為寬泛的上位概念限縮為所謂的“公認的商業道德”之際，作為一般理性人則會自覺、不自覺地將與行業慣例相掛鉤，即將“公認的商業道德”等同于合法的行業慣例[20]。“自律性規范，則被看作是一種最終的道德訴求。”[21]

那么如何發揮行業規范作為認定行業公認商業道德及行為標準的淵源之作用呢？其實法官在審判互聯網不正當競爭案件時早已得心應手運用行業規范來判斷行為的正當性與否，如在3Q大戰第二輪糾紛——360QQ保鏢案中，廣東高院則認為：“依照《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》和《互聯網終端軟件服務行業自律公約》，禁止互聯網服務提供者惡意修改或者欺騙、誤導、強迫用戶修改其他服務者提供的服務或產品參數，本案中扣扣保鏢破壞了QQ軟件及其服務的安全性、完整性，使原告喪失合法增值業務的交易機會及廣告、游戲等收入，偏離了安全軟件的技術目的和經營目的，主觀上具有惡意，構成不正當競爭*參見廣東省高級人民法院(2011)粵高法民三初字第1號民事判決書。。”雖然此間沒有直接厘清行業規范與行為正當性標準(即行業公認商業道德)的關系，但也表明了行業自律規范作為界定行為正當性的標尺之一，傳達了行業自律規范對認定行業公認商業道德所起的作用。而首次真正明晰行業自律規范在認定行業公認商業道德、行業慣常行為標準所起的作用，以及申明如何利用行業自律規范認知行業公認商業道德、行業慣常行為標準的路徑則是在最高人民法院審判的北京奇虎科技有限公司等與騰訊科技(深圳)有限公司等不正當競爭糾紛一案*參見最高人民法院(2013)民三終字第5號民事判決書。。

該案上訴人提到，一審法院援用工信部的《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》(下文簡稱《若干規定》)及互聯網協會的《互聯網終端軟件服務行業自律公約》(以下簡稱《自律公約》)來認定涉訴行為是否侵害了誠實信用原則及公認的商業道德，屬于適用法律不當，原因是訴爭行為發生在2010年10月底到11月初，而《若干規定》與《自律公約》則分別頒布施行于2011年與2012年。對此，最高人民法院在二審判決書中答復：“在市場經營活動中，相關行業協會或者自律組織為規范特定領域的競爭行為和維護競爭秩序，有時會結合行業特點和競爭需求，在總結歸納其行業內競爭現象的基礎上，以自律公約等形式制定行業內的從業規范，以約束行業內的企業行為或者為其提供行為指引。這些行業性規范常常反映和體現行業內的公認商業道德和行為標準，可以成為人民法院發現和認定行業慣常行為標準和公認商業道德的重要淵源之一。”當然，對于這些行業規范的適用，是在審查判斷的基礎上予以參考，而并非當然地接受或斷然地不予采納。一方面，行業自律規范的適用應當置于法律的審視之下，不可與法律的目的相沖突。另一方面，法官須得對所適用的行業自律規范進行識別、認定與審查，并對其合法性與正當性予以合理、充分的論證[22]。即言之，行業自律規范得以作為認定行業慣常行為標準及公認的商業道德的淵源，其本身必須是客觀、公正及合法的，不得違反法律原則及規則。

值得注意的是，由于互聯網企業是一個新興的行業，其創新程度高，商業模式更新尤為迅速，相關的行業自律規范也在不斷地形成與發展，甚至在某些時候，具有階段性的特征，故而在將其作為判斷行業行為標準及公認的商業道德時，也應當根據互聯網行業的實際情況，尤其是現階段發展的特點，甚至是發展的階段，考慮其是否有利于構建平等公平的競爭秩序，是否符合消費者的一般利益與社會公共利益，以此加以適用[23]。

總之，“行業性規范常常反映和體現了行業內的公認商業道德和行為標準，可以成為法院發現和認定行業慣常行為標準和公認商業道德的重要淵源之一。”法官對于行業自律規范不可無條件地斷然接受，首先，這些行業規范性文件不得違反法律原則及規則，也必須是客觀公正的。即言之，法官應當在判斷行業規范相關內容是否合法、客觀及公正的基礎上，參考行業自律規范，將其作為界定互聯網行業慣常的行為標準及公認商業道德之參考依據。

四、互聯網不正當競爭行為軟法規制局限性的克服：軟法和硬法相耦合的規制理路

應當注意的是，重視發揮以行業自律規范為代表的軟法在規制互聯網不正當競爭行為中的作用并不意味著舍棄硬法的規范作用。一方面，軟法在規制互聯網不正當競爭行為中不可避免帶有自身的局限性。比如，作為互聯網不正當競爭行為規制中的軟法不可避免帶有散亂性的特點，過度地拓展與利用軟法資源都可能引發法律的泛化。又如，軟法雖以民主商談、多元參與及溝通協作做為追求，然而實踐中各社會主體在商談能力上皆呈現出較大的差異，如何得以確保各方主體的意見真正納入軟法規范的制定，并且立基于此實現經濟法主體的利益，皆是值得考慮的問題。而另一方面，作為傳統不正當競爭行為的基本規制依據，硬法規制(主要指《反不正當競爭法》)在捍衛市場公平競爭秩序的進程中依然功不可沒。硬法始終是社會運行中最基本的原則，應當始終堅持硬法的框架性和基礎性功能[24]。正如羅馬法學家西塞羅所言：“法律是人性中所蘊含的最高理性。”在構建互聯網不正當競爭行為的規制體系過程中，也應當全面發揮硬法在該體系中的基礎作用。

首先，不正當競爭行為的屬性決定應以硬法作為規制基礎。不正當競爭行為從其源頭看是一種侵權行為，對其規制的反不正當競爭法脫胎于侵權行為法。即便歷經兩個世紀的演變，反不正當競爭法已然成為經濟法的核心內容，但該法保障經營者合法利益的本質未有改變，捍衛市場公平競爭秩序的立法目標也未有改變。在互聯網市場跌宕下，雖然傳統不正當競爭行為的規制模式備受挑戰，但并未改變硬法作為規制不正當競爭行為之基礎的形態。互聯網不正當競爭行為本質仍然屬于不正當競爭行為，對其規制也應當以硬法(即《反不正當競爭法》)為基礎，在國家強制力的保障下，合理配置市場參與者的權利、義務，確保公平正義的實現，保障市場秩序井然。

其次，硬法乃國家干預市場競爭秩序的重要手段。互聯網不正當競爭行為的頻繁涌現，乃市場機制失靈之重要體現。為平衡市場競爭秩序，經濟法的干預及調整不可或缺，而作為以國家強制力為后盾的國家制定法，與其他治理手段方式相比，更直接體現國家意志。也正因為此，帶有明顯國家干預性質的硬法更容易迅速實現國家干預之目的。從傳統不正當競爭行為的規制實踐看，以硬法為重心的反不正當競爭法及其他規范市場競爭秩序的相關立法乃不正當競爭行為的核心法律依據。鑒于此，這些作為硬法的立法文件也應發揮對互聯網不正當競爭行為的規制作用，成為該類行為的主要法律依據。

再次，硬法配置權利義務的模式是捍衛經營者利益及公平競爭秩序的有力保障。從微觀層面看，規制侵權行為采取一種衡平配置當事人權利義務的路徑，并以侵權行為人承擔侵權責任作為基礎。這種侵權責任的承擔，務必有強制性規范對其進行確認，也需有強制性規范來清楚界分當事人之間的權利義務。硬法作為國家制定法葆有評價、指引、預測、教育及強制等功能，得以在最大限度范圍內遏制不正當競爭行為的誕生，從而保障市場經營者的合法利益，捍衛公平競爭秩序。

由此得知，軟法治理互聯網不正當競爭行為固有的缺陷需要發揮以反不正當競爭法為代表的硬法的基本規制作用，硬法規制為軟法規制功能之發揮提供特定環境，離開該環境也難以保障軟法機制功效的實現[25]。任一社會秩序之建構既需要軟法，也需要硬法。盡管軟法與硬法之間可能存有某些沖突，然而兩者將走向交叉、結合、轉化甚至是某種程度之混同[26]。一方面，硬法對軟法具有指引、肯定及支持的功能，而另一方面，軟法對硬法則起著先導、指引、支持及補充的功能[27]。可見，硬法和軟法之間存在極強的互補性，硬法之長往往乃軟法之短，而軟法之長通常也是硬法之短，二者耦合并用、相輔相成，通過功能上的互補，軟法與硬法共生形成的制度設計已然演變為一種具有整體性的制度存在方式與運行方式[28]。因此，在法律體系中兩者應取長補短，而在法律實踐中這兩者缺一不可，并行不悖[29]。

互聯網不正當競爭行為的軟法和硬法正是存有這樣的耦合*所謂耦合，最初是物理學中的概念，是指兩個或兩個以上的體系或兩種運動形式之間通過各種相互作用而彼此影響，以至聯合起來的現象。經由徐孟洲教授引入經濟法的基礎理論研究中來，意指經濟法現象中的不同對象相互作用、相互依存并且相互影響之關系。關系，應確保硬法與軟法的剛柔相濟，盡量避免以強凌弱或者是以柔克剛，從而做到各展其長、揚長避短，各得其所、軟硬兼施。可見，在規制互聯網不正當競爭行為的過程中，必須回應互聯網市場發展之實際需求，全面發揮硬法與軟法各自之特長，依照法律調整的“邊際效益原理”，按照所處的不同層面、不同領域、不同階段可能面臨的各異問題，清楚界分硬法與軟法的調整對象[30]，以《反不正當競爭法》為核心的硬法規制體系是確保國家有效干預、彰顯國家對秩序作出有效規制之必要選擇。此外，還應當充分認識、尊重互聯網及信息經濟發展的外在客觀規律，充分實現《反不正當競爭法》與相關法律法規的硬法規制作用，還應當重視行業協會的功用，發揮行業自律規范的作用，這就是說，以《反不正當競爭法》為核心的硬法實施初次控制的前提下由軟法開展二次控制[31]，從而構筑起一個富有實效、功能齊全、結構勻稱、體系完整的法律規制體系。當然，需要說明的是，軟法的品質也需要不斷提升，才能據此型構軟硬并重的混合法控制模式[32]。

總而言之，“在多元化的制度選擇主體中，國家(政府)的選擇則始終占據著優勢地位……當然，國家(政府)在制度選擇的重要性并不否認和排除其他主體在制度選擇中的作用和地位。”[33]構建互聯網不正當競爭行為的規制體系，一方面應發揮硬法的基礎性作用，而另一方面亦不可忽視軟法對于此類行為獨特的治理作用。一言蔽之，互聯網市場的虛擬性及互聯網不正當競爭行為的特殊性，互聯網不正當競爭行為的治理不可能純粹地寄希望于硬法之上，還應當著重實現軟法特殊的規制理路，只有剛柔相濟、軟硬兼具，以此構建互聯網不正當競爭行為軟法與硬法規制相耦合的規制體系，才能最大限度地實現經濟法的干預及規范功能，從而推動互聯網市場競爭秩序朝著規范化目標發展。

[1]王鐵崖.國際法[M]．北京：法律出版社，1995：456.

[2]呂中國,強昌文.經濟領域的軟法研究述評[J]．西北農林科技大學學報(社會科學版),2013(2):128-136.

[3]黃茂欽.論基本公共服務均等化的軟法之治——以“治理”維度為研究視角[J]．現代法學,2015(6):75-85.

[4]姜明安.軟法在推進國家治理現代化中的作用[J]．求是學刊，2014(5)：79-89.

[5][美]諾內特,塞爾茲尼克.張志銘譯.轉變中的法律與社會：邁向回應型法[M]．北京：中國政法大學出版社，1994:80.

[6]葉明，陳耿華.互聯網不正當競爭案件中競爭關系認定的困境與進路[J].西南政法大學大學學報，2015(1)：80-86.

[7][美]理查德·斯皮內洛.鐵籠，還是烏托邦——網絡空間的道德與法律[M]．李倫譯.北京：北京大學出版社，2007:2.

[8][日]金澤良雄.經濟法概論[M]．滿達人譯.北京：中國法制出版社，2005:45.

[9]羅豪才,宋功德.軟法亦法：公共治理呼喚軟法之治[M]．北京：法律出版社，2009：4.

[10]王艷芳.《反不正當競爭法》在互聯網不正當競爭案件中的適用[J].法律適用，2014(7)：2-7.

[11]朱理.互聯網領域競爭行為的法律邊界:挑戰與司法回應[J].競爭政策研究，2015(1)：11-19.

[12][英]弗里德里希·馮·哈耶克.法律、立法與自由(第1卷)[M]．鄧正來等譯.北京：中國大百科全書出版社，2000:133-134.

[13][英]戴恩·羅蘭德,伊麗莎白·麥克唐納.宋連斌,林一飛,呂國民譯.信息技術法(第2版)[M]．武漢：武漢大學出版社，2004:309.

[14]羅豪才.公共治理的崛起呼喚軟法之治[J]．政府法制,2009(7):12-13.

[15]蔣坡.國際信息政策法律比較[M]．北京：法律出版社，2001:443.

[16]鄭友德,范長軍.反不正當競爭法一般條款具體化研究[J]．法商研究,2005(5):124-134.

[17]孔祥俊.反不正當競爭法的創新性適用[M]．北京：中國法制出版社，2014:57.

[18]吳太軒，史欣媛.互聯網新型不正當競爭案件審理中商業道德的認定規則研究[J]．現代財經(天津財經大學學報)，2016(1)：22-30.

[19]蔣舸.關于競爭行為正當性評判泛道德化之反思[J]．現代法學,2013(6):85-95.

[20]李生龍.互聯網領域公認商業道德研究[J]．法律適用，2015(9)：57-61.

[21]趙軍.網絡市場不正當競爭行為的法律規制研究——互聯網時代競爭法的拓展[D]．重慶：西南政法大學，2010:83.

[22]范長軍.行業慣例與不正當競爭[J]．法學家，2015(5)：84-94.

[23][德]弗諾克·亨寧·博德維希.黃武雙,劉維,陳雅秋譯.全球反不正當競爭法指引[M]．北京：法律出版社，2015:250.

[24][美]戴維J·格伯爾.馮克利,魏志梅譯.二十世紀歐洲的法律與競爭[M]．北京：中國社會科學出版社，2004:38-39.

[25]羅豪才,周強.軟法研究的多維思考[J]．中國法學,2013(5):102-111.

[26]朱文龍.軟法視角下中國與歐盟社會治理比較研究[D]．北京：對外經濟貿易大學，2013：24.

[27]姜明安.軟法的興起與軟法之治[J]．中國法學，2006(2)：25-36.

[28]徐靖.軟法的道德維度——兼論道德軟法化[J]．法律科學，2011(1)：31-41.

[29]羅豪才,宋功德.認真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實踐[J]．中國法學,2006(2): 3-24.

[30]Goldsmith J, Wu T.Who Controls the Internet:Illusions of a Borderless World[M].New York：Oxford University Press，2006.

[31]翟小波.“軟法”及其概念之證成——以公共治理為背景[J]．法律科學，2007(2)：3-10.

[32]羅豪才，苗志江.社會管理創新中的軟法之治[J]．法學雜志，2011(12)：1-4.

[33]彭海斌.公平競爭制度選擇[M]．北京：商務印書館出版社，2006:261.Soft Law Regulation of Internet Unfair Competition Behaviors——Also on the Coupling of Soft Law Regulation and Hard Law Regulation

責任編輯廖筠

CHEN Geng-hua

(School of Economic Law, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

With the development and change of the internet business model, the hard law which refers to the Anti-unfair Competition Law is faced up with challenges in the regulation of internet unfair competition behaviors. And at the same time, the unique role of soft law in the management of such behaviors has not been paid enough attention. In fact, the industry self-regulation norms as the representative of the soft law regulation with high efficiency are quite democratic and flexible. They also fit the characteristics of the internet business model and the concepts of multiple governance. In the regulation of the internet unfair competition behaviors, industry self-regulation norms, being informal sources, can be used as the origin of discovering and identifying business ethics, which are widely accepted standards of conduct. Finally, hard law or soft law cannot independently regulate the internet unfair competition behaviors. Only with the coupling of the two can we really regulate the competition order in the network market.

the Internet; unfair competition; hard law; soft law; industry self-regulation norms; business ethics

2016-01-31

國家社會科學基金項目(15BFX125)；西南政法大學研究生科研創新計劃資助項目(XZYJS2015018)。

陳耿華，女，西南政法大學經濟法學院博士生，主要從事競爭法研究。

D92

A

1005-1007(2016)04-0015-10