功能性特征解釋之沖突與合理化路徑分析

郭鵬鵬

功能性特征解釋之沖突與合理化路徑分析

郭鵬鵬*

圍繞功能性特征的解釋問題，司法和行政規則的直接分歧引發諸多關注。僅止于將兩種規則予以字面一致的研究，忽視司法與行政體系實質差異及最終目標上的協調，對實踐中的難點和亟需解決的問題并無裨益。而侵權判斷中特征比對之復雜性、權利要求解釋中的多種考量因素及思維過程之不確定性，對具體案件判斷過程及結論的影響，遠甚于前述兩個不同規則表面上的矛盾。對于二元體系下法律適用割裂所造成的權利要求解釋之沖突，應基于侵權判斷的實踐層面尋求恰當的解決之道。只有個案實踐中予以精細化分析，才能在拒絕保護或予以無效這兩種極端解決方案之間尋找合理化解釋路徑。

功能性特征 權利要求解釋 保護范圍

一、引 言

穩定的可預期性一直是制定法所追求的重要目標。①［美］ E·博登海默.法理學：法律哲學與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，2004：240.就權利要求中功能性特征的解釋問題，基于審查指南規定明確，早年對該規則合理性的反思和爭議并不多見。其后，司法機關在個別侵權案件中，創設了依據說明書具體實施方式確定專利權保護范圍的做法，在2009年被吸收進司法解釋而形成普遍規則。②參見《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第4條、《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第8條。由此，成文法上的沖突直接導致行為可預期性被破壞，這一問題因而備受業界關注。

二、二元體系下權利要求解釋實體沖突：功能性特征分歧之背景

在關于我國專利制度的研究中，二元體制所導致的糾紛解決機制問題以及法律適用分歧，自2000年以來一直爭論不斷。③上述程序問題是自2000年修改《專利法》后引入“司法終局”后帶來的，也因2001年以來專利糾紛日益增多而凸顯。但是相關矛盾或體現程序之冗長，或體現在具體判斷中對制度理解或適用標準上，這些沖突并未直接破壞法律規則的協調性。

相比之下，就權利要求中功能性特征的解釋方式，行政審批過程中一直堅持嚴格的文義解釋方式，④參見《專利審查指南》（2010版）第二部分第3.2.1節，對于功能性特征應認為“覆蓋了所有能夠實現所述功能的實施方式”，在《審查指南》（2001版）、《審查指南》（2006版）中有相同規定。劃定得以授權的權利要求范圍。侵權判斷中，在規則表述上拋棄了授權中作為判斷基準的權利要求，這就造成在權利取得與權利保護兩個階段界定專利保護范圍分別指向完全不同方式的現狀。實踐中，考慮到隨著通信等技術發展，技術特點致使專利文件中大量出現不得不訴諸非結構或構造的功能或效果式表述模式。在此情況下，尋求相關問題之合理解決方式顯得尤為重要。

目前，研究者多將目光關注集中于何種解釋規則更具合理性及制定法上的分歧可能導致的不良后果上，不少學者或從業人員認為應致力于消除分歧、作出統一的規定，使專利權人在授權和侵權程序中權利義務一致。⑤例如，周云川.功能性限定特征解釋規則之探析［J］.中國發明與專利，2008（1）：63-66.馬曉亞.“功能性限定特征的解釋之爭［J］.中國發明與專利，2007（10）：46-47.楊存吉，張華.功能性限定權利要求審查探析［J］.中國專利與商標，2011（4）：56-63.師彥斌.專利權利要求中功能性限定特征的審查標準及對策［J］.知識產權，2011（1）：39-42.孫平.關于權利要求中功能性限定特征解釋的探討［J］.中國發明與專利，2010（5）：91-93.這些研究均圍繞著理論上的推演和國外相關規定展開。也有人認為，兩種解釋規則表面上相反，但實質上是殊途同歸、一脈相承的。⑥毛祖開.淺議功能性限定的解釋規則［M］//國家知識產權局條法司.專利法研究2009［M］.北京：知識產權出版社，2010：413-437.

然而，雙軌制下專利授權條款與侵權判斷規則各成體系，分別具有強大的內在邏輯但彼此之間鮮有溝通，使得對于權利要求解釋的研究和實踐均呈現碎片化的特點。侵權判斷中不乏對于專利授權過程中之規則、術語及邏輯的誤解，這就使得實踐中不同程序下權利要求解釋互相沖突的情況并不鮮見。放在行政與司法分立、法律適用割裂而造成種種問題的背景下，對功能性特征的爭議與研究停留在規則統一論的層面，顯然對實踐的意義不大，更應關注的是二元體制下具體案件中專利保護范圍及糾紛解決路徑的最大合理化。既有研究也指出，從域外相關規則與實踐經驗來看，對功能性特征這一問題來說，重要的是需要相關多個制度配合在實踐中形成自洽體系，從而給相關創新主體明確的行為預期。⑦中國專利代理（香港）有限公司法律部.中美功能性技術特征權利要求對比研究［J］.中國專利與商標，2012（2）：3-27.

三、二元體系下功能性特征界定困境之再認識

（一）二元制導致的實踐認識誤區

不乏觀點認為，侵權判斷中對功能性特征予以限縮的原因是在技術貢獻與公共利益之間劃定平衡。“功能性特征并非專利權人對現有技術的貢獻，功能性特征的發明人對于現有技術的貢獻是具體的、下位的實施方式。若給予權利人與功能性特征字面含義相一致的保護，……那么專利權人就會以此功能性特征霸占實現該功能的一切技術結構，甚至是一個技術領域，……限縮社會公眾的權利空間”；⑧張學軍.功能性特征的內容確定與保護范圍［J］.人民司法.2015（18）：82-88.“……既阻礙了專利申請日之后技術的進一步創新，又會導致專利的保護范圍囊括了專利申請日之前已經存在的所有合適方式，顯然是與界定專利保護范圍的目的相違背。”⑨參見：上海市第一中級人民法院（2011）滬一中民五（知）初字第47號判決書。

但是對上述對利益失衡的顧慮并非可歸咎于權利要求中采用功能性特征這類限定方式。實際上，首先，取得授權的一個完整技術方案中的某個技術特征甚至多個技術特征覆蓋了已知的實施方式，這并非該技術方案存在不恰當壟斷而不應受保護的理由。一個具備創造性的技術方案并不排除其中某個技術特征是用已知方式實現的。其次，在申請日時邊界固定的上位概念也會隨著科技發展而外延不斷擴大。最后，等同原則的適用也會隨著技術發展而不斷致使專利權邊界擴大。⑩我國等同判斷中確定的時間節點為侵權行為發生時，參見《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第17條。這都會導致將申請日之前存在的技術內容或申請日之后出現的技術方式被納入至專利權保護范圍。專利法在宏觀制度設計上，例如保護客體、保護期限等，已經考慮制度運行中的私權與公共利益之平衡，個案適用中則需嚴守法律規則；宏觀利益衡量不應是個案頻頻突破法律規制之理由。同時，基于現代發明所涉內容或技術領域的復雜性，并非對于各種類型技術發明，均可在理解“技術貢獻”時將技術特征從技術方案中拆分開來，對既有技術的“貢獻”也并非一定是某種手段或措施，而可能是技術方案整體所體現之思路。例如計算機、通信等領域中，發明人的創造性勞動經常體現于系統架構中，系統架構的改進是該領域最有價值的部分。?萬琦.說明書公開的若干問題研究［J］.知識產權，2015（5）：45-48.

可見，前述理論或實務中對于功能性特征裁判方式之正當性的認識，源于司法與行政并行體制下，侵權判斷中不僅由于對專利授權條款缺乏實際運用而無法深刻理解，同時也對權利要求解讀之內在邏輯缺乏系統化認知。上述理由用以否定權利要求中此類技術特征之合理性，顯得比較薄弱。

（二）功能性特征司法判斷的實質：“支持”與否之再歸納

圍繞著對功能性特征保護范圍的確定，從個案權利要求解釋的角度來看，司法與行政兩者所確立的規則并非無法兼容。一方面，行政審批中進行文義解釋的前提是必須審查其“是否得到說明書的支持”，從邏輯上推演，符合授權條件的權利要求須基于：說明書中公開了足夠多的實施例、能夠消弭本領域技術人員的合理懷疑，使其無需付出創造性勞動即能明了還有哪些方式能實現發明并獲得預期的效果；另一方面，司法解釋所確立的規則，則將功能性技術特征的保護范圍限制在說明書與實施例相同、等同的方式內。囿于行政與司法程序互相隔離，規則的實際運行狀況陷入無法具體比較之狀態。但從抽象角度模擬，專利審查過程對《專利法》第26條第4款的適用與侵權程序中“等同”判斷，兩者連接點在于均排斥本領域技術人員的創造性勞動，理想狀態下“支持”與“等同”的思維過程和尺度必然有相當程度的關聯，可以認為一個能夠得到說明書支持的功能或效果式描述的特征，說明書中必然記載了足夠多的實施例及技術信息，其說明書中實施例及與其“等同”的方式，應該幾乎覆蓋了該技術領域中所有能夠實現所述功能的實施方式。

從專利審批過程中關于公開充分與支持的審查來看，實質上含有功能性特征之權利要求的授權標準在于，對于本領域技術人員而言，圍繞發明實質要解決的技術問題，說明書披露的內容使得該以功能特征在申請日時取得與上位概念相類似的地位。當然，實際狀態下，基于專利權效力的推定性、審查行為之有限性、非實質審查之專利類型等原因，專利法中預設之理想狀態難以達到。?這也印證了，早期相關爭議案例往往出現在未經實質審查的實用新型專利上。在此背景下審視侵權判斷中相關規則，實質上是將專利審查中“支持”條款的判斷思路，在侵權糾紛中予以再次判斷，其目標同樣是將功能性特征的內容限制在說明書充分公開的技術內容所能夠“支持”的范圍內。

而前述對功能性特征會壟斷技術發展之擔憂，實際上已并非圍繞這一問題所應考慮之內容；現代專利制度自選擇以文字確定權利保護范圍起，就一直面臨著文義擴張與技術發展所導致的壟斷問題。例如申請日時邊界確定的概念亦會隨著技術發展而不斷擴張其外延。

由此可見，考慮到行政與司法程序的不同任務，規則上的分歧并未妨礙制度本身之自洽，恰是授權與侵權判斷中不同的規定強化了發明人避免采用功能性描述的行為預期，并體現了防止技術過度壟斷的法律價值判斷。然而，由于我國二元體系行政與司法程序缺乏有效溝通，造成司法中對公開充分、支持等授權條款及基于發明實質解讀技術方案的思維方式難以熟稔，作為擬制標準的本領域技術人員在兩個程序中亦難以精準一致；現實中有關功能性特征判斷之爭論、隱憂或個案沖突往往根源于此。

（三）實踐中的困境

首先，基于漢語表意之特點，?既有研究均指出，在美國對于功能性特征的撰寫中有典型的標識性語句。參見:中國專利代理（香港）有限公司法律部.中美功能性技術特征權利要求對比研究［J］.中國專利與商標，2012（2）：3-27.功能性特征的個案識別存在障礙。盡管有規范性文件試圖從正反兩面作出定義，?《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋二》定義為“是指對于結構、組分、步驟、條件或其之間的關系等，通過其在發明創造中所起的功能或者效果進行限定的技術特征，但本領域普通技術人員僅通過閱讀權利要求即可直接、明確地確定實現上述功能或者效果的具體實施方式的除外。”北京市高級人民法院《專利侵權判定指南》中，定義為 “是指權利要求中的對產品的部件或部件之間的配合關系或者對方法的步驟采用其在發明創造中所起的作用、功能或者產生的效果來限定的技術特征。”同時對普遍知曉的技術名詞、含有步驟材料等限定的情況予以排除。考慮到專利文件是圍繞著發明實質從技術細節提煉而成的、高度概括之技術方案，區分從效果角度表示的抽象概念、從功能或作用角度描述的構造特征與純功能性特征并不簡單。有研究認為，應堅持邏輯一致性而不必區分某一功能性描述是否屬于“普遍知曉”，只需在確定相關特征保護范圍時予以區別對待。?實際上，這種觀點忽視了專利文件形成與申請過程中對技術細節的上位概括或功能性概括是兩種不同的思維方式；看似簡化了識別功能性特征步驟，但是在技術特征比對中并無法省略對“普遍知曉”概念的查明步驟，這一觀點并無助于問題的簡單化。

其次，較之專利審查中的文義解釋規則而言，司法所確定的“具體實施方式及等同”規則，需要裁判者解決如何用說明書的內容與被訴侵權物比對的問題。基于專利文件的復雜化和不同領域技術之特殊性，并非所有專利說明書均會按照典型范式記載細節化的技術實施方式。此外，專利說明書中的具體實施方式或實施例也并非僅披露與功能性特征相應的技術內容，而是包括了實施發明所需的全部技術細節，往往還必須包括與實現發明有關的、并不要求保護的現有技術內容。而如前述指出，我國二元體制背景下司法過程中對專利文件之解讀能力有限，使用經過發明人提煉、概括而成的權利要求進行比對時已經殊為不易，完成從說明書的技術細節提煉、歸納比對內容的這一思維過程則更不簡單。例如，在“瓦楞蜂窩復合紙板的制造設備”實用新型侵權案?中，在基于說明書內容對功能性特征范圍確定過程中，由于未精細化提煉實施例之內容、也未對技術特征拆分過程予以分析，其比對方式與判斷結果實質上破壞了權利要求書的層次遞進關系。

最后，當涉及相同或者等同的判定時，按照一一對應的判斷規則，在確定功能性特征的內容后，還必須面對如何拆分技術特征以及判斷對應關系這樣的思維過程。由于現行司法實踐對于經過加工而成的權利要求的技術特征分解尚無既定規則且爭議不斷，對說明書中未經發明人提煉的技術細節如何拆分比對則更無規則可循；加上民事案件裁判中始終要面對當事人的訴訟能力與專利案件的專業化之間的差距與矛盾。這些問題在實踐中所造成的困惑，并不亞于制定法在規則層面的表面分歧。

四、功能性特征解釋之協調路徑：從一則案例展開

（一）“同軸插接器”侵權糾紛?案之探討

涉案權利要求中出現限定“……其中所述連接機構具有一個可徑向擴張的緊固套（11），在進行上述插接時該緊固套可以與配對插頭（3）上的一個壓緊面（13）卡鎖并且將所述壓緊面（13）上的一個徑向力轉變為一個軸向分力，該分力將外導體接觸面（9，10）相互壓緊。”涉案專利說明書“具體實施方式”中與這一技術特征相關的文字表述為“……該緊固套設有軸向縫隙24并構成多個彈性卡舌29。在這些卡舌29的前端形成徑向內向的卡鉤8。在外面分別通過軸肩22構成止檔。如圖所示，緊固套的端面突出于外導體套的接觸面9……”?

圖1 涉案專利相關部件附圖

圖2 被控侵權產品示意圖

首先，功能性特征的解讀規則以及實踐中種種困惑，均是基于這類特征本身不含構造特征而造成邊界上的模糊。如果某一術語雖然從功能或效果角度命名，但其含義和邊界是清晰的，或說明書中對某特征進行了窮盡式限定，那么其范圍實際上是確定的。因此，在確定適用特殊解釋規則時，需要考慮上述兩種因素。涉案權利要求1中緊固套設置的技術特征未具體描述緊固套的結構以及其與相關特征之配合關系，而是圍繞著說明書中描述該發明的解決之技術問題，用在其中所起的作用來表述，僅表達一種“完成的目標”或“達到的水平”，在無任何資料表明該領域其含義外延確定，可認定該特征構成典型的功能性特征。

其次，在具體案件中使用“具體實施方式”進行比對時，這一思維過程需要考慮的是如何將說明書中技術細節和被訴侵權物比對，難點在于：

（1）在確定功能性特征的技術內容時，如果簡單地將具體實施方式中的全部技術細節均作為比對基礎，實際上則必然將與實現與該特征之功能無直接關系的技術內容也納入比對中。在該案中如果將實施例中的特定結構不進行區分，將卡舌、卡鉤、軸向縫隙、軸肩等全部列入該特征的范圍并作為比對基礎，那么在被訴產品中逐一尋找到相應的部件可能性就被大大縮小。因此，從說明書實施例中合理提煉是比對前的重要步驟。

（2）考慮到“一一對應”判斷規則影響下的邏輯過程中，比對方式在很大程度上受制于技術特征分解程度，判斷結果也受技術特征拆分方式的影響。由于對技術特征的分解實質上并無客觀規則，即使對按照嚴格撰寫規則并經過審查而形成的權利要求進行的侵權判斷中，分解特征的步驟都會對比對結論會產生重要影響。而以未經過提煉和概括的技術細節作為比對基礎時，那么完全可能基于過度拆分技術特征的方式，使得被訴侵權產品中缺少相應的部分。?例如，軸向縫隙與彈性卡舌是否應分解為兩個特征？對帶有卡勾的卡舌這個部件，是否應該卡勾單獨拆分成一個特征，還是應該視為卡舌的一個部分？“過度”拆分技術特征會使得被訴侵權產品中缺少相應的部分，無異于使權利人的保護范圍被實質上虛化。增加這一步驟并未對比對結論的客觀性有任何助益，反而會由于“分解”過程的不確定性增加比對時的混亂和不必要的爭議，相應直接導致比對結果不確定性。此外，由于功能性技術特征在權利要求中是作為一個必要技術特征存在的，且具體實施方式中所有必需技術特征是作為整體共同實現權利要求中所限定的功能或效果。故在功能性技術特征進行侵權判斷時，應將所確定的功能性技術特征內容與被訴侵權物實現相應的必需技術特征進行整體比對。

最后，比對尺度衡量。就此案來說，被訴侵權物與涉案專利兩者的具體結構以及與插接器其他部件之間配合關系、連接關系以及位置關系均有很大差別，屬于不同的技術手段。從達到的效果而言，從本領域普通技術人員的角度看，在權利要求1中未限定鎖緊套這一組成部分時，僅緊固套設置這一個技術特征無法達到穩定而持久的連接效果，與被訴侵權產品單獨即可達到穩定壓緊效果相比，兩者有明顯差異。與此相印證的是，其后的無效程序中，涉案專利權要求1因缺少鎖緊套這一技術特征，被認定對“穩定長久的連接”這一技術問題而言，因缺少必要技術特征而被宣告無效。

（二）功能性特征保護之合理化：司法與行政之協調路徑

自2013年以來，司法實踐開始嘗試在侵權程序中運用專利實質條件對權利要求進行評價，但是都止于對權利要求保護范圍予以否定。在涉及功能性特征比對的諾基亞案件?參見：（2011）滬一中民五（知）初字第47號判決書。中，出于對過度壟斷的顧慮，法院認定說明書未披露具體實施方式、權利要求保護范圍不能被清楚確定。此類對于不清楚條款的理解已經與行政審批程序不同，可以認為該案件實質上是運用清楚、支持和公開是否充分等條款就該專利說明書內容綜合評價之后給出拒絕保護的司法態度。

如前述插接器所體現的裁判思路，對功能性特征的司法判斷而言，確定其內容的過程首先是從實施例所代表的技術細節到抽象或概括的技術方案或技術特征的加工過程，需要將技術細節中與功能性特征有關的內容予以提煉，這是一個《專利法》第26條第4款的反向適用過程，其核心是將權利要求保護范圍局限在說明書所支持的技術實質之內。而在后續具體比對過程中對于手段、效果等因素評判時，也應運用行政審批中專利實質要件的評價思路，對專利說明書所披露之效果、功能等內容，予以明確和限制。

在既有實踐中，諾基亞案中涉案專利被維持但卻未受到司法保護；插接器案件中司法程序在個案比對中恰當厘定了專利保護范圍得出不侵權結論，但該專利最后卻被宣告無效。這兩種路徑均未能體現對發明人“技術貢獻”適當、合理化的保護。圍繞著權利要求解釋這一問題，二元體系下行政與司法之沖突遠非將成文規則一致化即可找到最佳解決方式。以功能性特征保護范圍確定和比對為例，司法或行政應對對方規則的理解和運用上做到充分的溝通，并在個案實踐中予以精細化分析，才能在拒絕保護或予以無效這兩種極端解決方案之間，尋找合理化解釋路徑。

五、結 語

在功能性特征的解釋這一問題上，僅停留在關注表面分歧，而忽視從司法與行政體系實質差異和最終目標的協調，對實踐中的難點和亟需解決的問題并無裨益。而侵權判斷過程中具體比對過程之復雜性、解釋權利要求的多種考量因素及思維過程之不確定性，對具體案件判斷過程及結論的影響，遠甚于上述兩個不同解讀規則之間表面上的矛盾。就現階段而言，對于二元體系下法律適用割裂而造成的權利要求解釋之沖突，應基于侵權判斷的實踐層面尋求恰當的解決之道，因為“惟有法律規則以某種方式貫徹到法律案件的具體判決中，法典中的法律規則才可能是成功的”。?［德］阿圖爾·考夫曼，溫弗里德·哈斯默爾.當代法哲學和法律理論導論［M］.鄭永流，譯.北京:法律出版社，2001：278.

*作者系華東政法大學博士研究生。