司法裁判與法律的客觀性

黃偉文

司法裁判與法律的客觀性

黃偉文

法官裁判總會作出客觀性宣稱，但在客觀性宣稱與真正的客觀性之間，存在著一個二階的空間。法官不僅要提出客觀性宣稱，而且要提出有效的客觀性宣稱。一個有效的客觀性宣稱，必須體現其參與客觀性與揭示真理的能力。在實踐中，一個作出有效客觀性宣稱的裁判，未必就是符合法律客觀真意的裁判，但是，這種“不完美性”并非法治不可接受的缺陷。

司法裁判；客觀性；一階命題；二階命題

一、問題的提出

2016年1月7-8日，快播涉黃案在北京海淀區人民法院開庭審理，引發輿論和學界的高度關注，各方就快播CEO王欣是否構成傳播淫穢物品牟利罪，展開激烈爭論。類似的爭議案件，例如，許霆是否盜竊金融機構、鄧玉嬌是否正當防衛等，在現實生活中并不少見。在這些案件中，人們究竟在爭議什么？

我們可以快播案為例作一簡要考察。在快播案的爭論中，大家都同意：（1）關于傳播淫穢物品牟利罪的法律規定在我國刑法中是客觀存在的；（2）快播是否構成傳播淫穢物品牟利罪取決于快播的行為是否符合《刑法》關于傳播淫穢物品牟利罪的犯罪構成；（3）快播是否符合傳播淫穢物品牟利罪的犯罪構成，在法律上是客觀確定的；（4）對快播案的判決，應根據法律的真正要求客觀作出。

在快播案的爭論中，沒有人會反對應依法作出裁判，也沒有人會否認快播是否構成傳播淫穢物品牟利罪在法律上存在著客觀的答案，但爭議各方都宣稱客觀地作出了正確的評判。然而，對于快播是否構成傳播淫穢物品牟利罪，存在著廣泛深刻的分歧。我們爭論的是什么呢？表面上是快播是否構成傳播淫穢物品牟利罪，但實質上則是法律上的傳播淫穢物品牟利罪的真正含義，即法律對于傳播淫穢物品牟利罪到底有沒有客觀確定的內容，以及如果有它是什么？

盡管各方都宣稱自己的判斷是客觀正確的，但是，我們仍可以對其是否真的客觀正確進行追問。客觀性由此便呈現出一個二階的結構：（1）各方都作出了客觀性宣稱，我們可以把這種客觀性宣稱稱為客觀性的一階命題。（2）我們可以對一個客觀性宣稱是否真的是客觀地進行探究，與一階命題相對，我們可以把客觀性宣稱的客觀性稱為二階命題。顯然，一個裁判是否真的符合法律規定，取決于法律客觀性的二階命題能否獲得證立，亦即取決于法律是否具有客觀的內容。

根據我們的日常經驗，在法律尤其是司法領域，經常需要作出客觀性宣稱，而且，我們把這種客觀性宣稱看作一個規范性要求，一個不客觀的裁判往往會被視為是錯誤的或不正當的。其實，并非所有領域都要求客觀性。我們一般不會宣稱巧克力在客觀上比冰糖葫蘆更好吃，更不會對“巧克力確實比冰糖葫蘆更好吃”的宣稱是否真的客觀正確進行二階的追問，而這似乎也不會造成什么損失或導致某種道德上的缺陷。法律領域為什么要宣稱客觀性以及我們為什么會把客觀性視為法律領域的一種規范性要求呢？對此，我們可以從以下方面來理解：第一，這是由法律的性質或功能決定的。法律為人們的行為提供一般性和普遍性的指引，如果法律不是客觀的，法律將不能發揮或不能充分發揮此項功能。第二，這是法治的要求。法治要求法官裁判只服從法律，這是以法律的客觀性為前提，否則我們便無法對法官裁判是否合法作出真正的評價。第三，客觀性體現了人類一種理性的追求：使我們的行為服從某種“客觀必然性”的指引，而非法官或任何人主觀任意的偶然性之宰制。在此意義上，可以說，客觀性是人類理性賦予法治實踐的一項規范性要求，如果法律不是客觀的，法治就是不可能的或不充分的。由此，亦顯示出法律的客觀性之于司法裁判的重要意義：司法裁判的正確性是否依賴于法律的客觀性，在很大程度上決定著法治的可能性。如果司法裁判的正確性不依賴于法律的客觀性，如果法律客觀性的一階命題不依賴于二階命題，那么，我們可能需要放棄法治，或至少需要修正對法治的看法。

正因為具有此等重要意義，為證明法律的客觀性，已有許多有益的探討，但是，這些探討是否證立了法律客觀性的二階命題呢？沿著這個問題，本文將首先介紹法律客觀性理論的三種模式，它們分別從不同角度對法律的客觀性作出了論證；其次，本文將探討這三種模式是否回應了或成功回應了法律客觀性的二階命題，本文認為答案是否定的；接著，本文將討論，我們能否證立法律客觀性的二階命題，本文認為，要證明法律客觀性的二階命題，需要對關于客觀性的傳統哲學作出反思和修正；最后，本文還將討論法律客觀性的一階命題與二階命題之間的關系，指出法律客觀性一階命題最終依賴于二階命題。需特別說明的是，本文所說的法律的客觀性不是指法律應該如何規定是否具有客觀的標準，而是指既定的實在法規定是否具有客觀確定的規范性內容。

二、法律客觀性的三種模式

法學界捍衛法律客觀性的理論，主要有三種模式。

第一，實在論模式。據此模式，法律客觀性的標準是：是否存在可客觀描述的法律實在，如果存在，則法律在實在論上是客觀的；反之，則不具有客觀性。據此，依法裁判要求司法裁判與該法律實在相符。其理論形態包括文本主義、慣習主義和規則懷疑論等。

一是文本主義。即認為法律的客觀內容就是立法者的原意［1］（P25），它是一種可以通過心理學與社會學來加以探尋的客觀事實，因此只要裁判符合被客觀查明的立法者原意，那么它就是客觀正確和有效的。

二是慣習主義。即認為法律是什么取決于社會共識，據此，“我們一致認為法律是什么，法律實際上就是什么”［2］（P11），司法的有效性取決于其是否符合關于該當法律的社會共識。而在尚未達成共識的場合，則不存在任何的法律，法官可為自由裁量或法官造法。

三是規則懷疑論。法律實在論與批判法學是否認法律客觀性的主將，但這主要是針對法律規則主義而言的。法律實在論與批判法學認為法律不是規則，而是對法官行為的預測或者干脆就是法官的裁判［3］（P4）。法官將會怎么裁判以及事實上怎么裁判，是一種社會事實，可以通過社會學方法進行科學預測和客觀確定。

第二，認識論模式。把法律的客觀性建立在認識論的客觀性之上，這種做法已十分普遍。這種模式認為客觀性的重點不在于世界，而在于思想對象，即不把焦點放在實在及其特征上，而放在我們認識它們的途徑以及支配關于它們的想法的智性規范上［4］。它是認知的和程序的，其設置了若干理想的認知條件，只要關于法律的理解是在這些認知條件下做出的，那么，就認為該理解反映了法律的客觀真意。而司法裁判只要與之相符就是客觀有效的。這種模式不問法律理解的具體內容，而僅僅考察該理解是如何作出的。

第三，語義學模式。語義學的客觀性或作為真的資質的客觀性，是指語句或語言行為所具有的指稱特征，即根據其語法結構，它們指稱了事實，因此，它們具有為真或為假的資質。語義學的客觀性通常區分規范與規范命題，根據這種區分，規范被認為是規定性的，不具有真值。而規范命題則被界定為以下情形：根據一個規范體系S，某個規范命題是有效的。這里涉及一種被稱為“去標簽法”的理論，據此理論，真的資質以以下方式呈現：“P”的宣稱為真當且僅當P，“P”的宣稱為假當且僅當非P。

據此，在法律領域，法律具有語義學的客觀性是指：一個法律命題為真，當且僅當一個法律體系確實規定了該法律命題。例如，“禁止傳播淫穢物品牟利”這一法律命題為真當且僅當某法律體系禁止傳播淫穢物品牟利。

三、三種模式與二階命題

上述三種客觀性模式都沒有回應或成功回應法律客觀性的二階命題。

首先，實在論模式失敗了。該模式試圖證明存在客觀的法律實在，但是，其未能成功證立法律客觀性的二階命題。

文本主義的理解把問題簡單化了，它沒有看到法律的真意就是可客觀查明的立法者原意這一命題，本身包含著一個二階結構。立法者的原意不是一種簡明的事實，文本主義者必須回答，立法者的原意是指由語言所表達的字面含義，還是立法者的真正意圖？是立法者的具體意圖還是抽象意圖？是個別意圖還是共同意圖？這些問題在出現法律爭議與法律沖突的場合，尤其突出與尖銳。換言之，不管將立法者原意定位于何種意圖，在這些意圖與法律的真意之間，都存在著一個有待回答的二階命題。因此，即使某一意圖確實是可以通過心理學或社會學的方法予以探明的，亦尚未能保證其就是法律的客觀真意。況且，如果立法者原意更多地應該被理解為立法者的抽象意圖與共同意圖，那么，僅僅死摳法律字眼或作心理學與社會學的考察，亦遠未足夠。

慣習主義也存在同樣的問題。慣習主義認為共識就是真理，這樣，人們關于法律是什么的共識，就與法律事實上是什么劃上了等號。因為人們關于法律的共識是什么是一種客觀的社會事實，所以法律是客觀的。但是，這種看法犯了“丐題謬誤”：它預設了真理就是共識的前提，然后得出共識就是真理的結論。這一謬誤使得慣習主義忽視了，說法律的客觀性是由作為一種社會事實的人們關于法律的共識來保證的，只是一個一階的客觀性宣稱。慣習主義否認存在集體錯誤的可能性，但事實上，關于法律的共識也可能犯法律上的錯誤，這在法律史上并不乏先例。此外，在對法律是什么沒有形成共識的場合，法官亦非如慣習主義所認為的那樣，根本不存在任何法律因此法官可以免于法律的拘束。總之，慣習主義雖然看到了共識與真理具有某種意義的親和性，但是，共識畢竟不能等同于真理，因為存在共識與真理的裂縫，法律客觀性的二階命題懸而未決。

規則懷疑論看到了法律最終表現為法官的行為尤其是終審裁判，但是，它把法官裁判等同于法律，實際上是取消了法律客觀性的二階命題。它會帶來嚴重的實踐后果：如果它是正確的，那么，則意味著，在法官裁判之前根本不存在任何法律，因此不存在不依法的裁判。這種觀點掩蓋了司法裁判的復雜過程，忽視了法官裁判必須遵守法律因而必須探究法律客觀真意的規范性意義。

其次，認識論模式也失敗了。探尋法律真意的過程與程序是保證獲得法律客觀真意的一個必要條件，但是，它并非充分條件。在理想認知與真理之間，存在著一個不可消弭的二階空間。認識論的客觀性模式忽視了此二階空間，因而無法回答認識者與世界的裂縫之難題：認識論模式把認識者的認識等同于客觀事實，但是，在我們認為如此與事實上如此之間，始終存在著難以逾越的鴻溝。認識論的客觀性有兩種表現形式：其一是指示性的，即認為理想認知條件下的認識指示著真理；其二是構成性的，即認為理想認知條件下的認識就是真理。它們都無法取消認識與真理的差異，前者無法回答認識與真理的裂縫，后者則使得真理成為多余［5］（P140）。

最后，語義學模式承認法律命題作為描述性語句具有客觀性，但并不過問一個客觀有效的法律命題意指什么，實際上并沒有回應二階命題。然而，盡管我們確實可以在區分事實描述與價值理想的意義上區分“法律是什么”與“法律應該是什么”，但是，對“法律是什么”的探究顯然不能只限于判斷一條法律規范是否有效存在，一條有效的法律規范究竟意味著什么，其所指是否具有真正客觀的內容，在法律實踐中具有同樣重要甚至更重要的意義。傳統語義學承認法律命題具有真的資質，只是為探討法律真意的客觀性提供了前提，但其不涉及法律語句的規范意義，更加不涉及在此意義上法律客觀性的二階結構。最近的研究表明，語義學模式的不足已引起廣泛的批評［6］。

四、二階命題是否可能

如前所述，法律客觀性的二階命題關系著法律功能的發揮，體現著使人類行為服從理性安排的追求，但是，上述三種模式都沒有對法律客觀性的二階命題作出回應，事實上是采取了回避的態度，這種態度在很大程度上源自哲學上一個傳統的難題。傳統哲學認為，證立客觀性的二階命題是一個涉及形而上學的任務，而在社會和規范領域我們很難完成這個任務。具體而言，在法律領域，要證立法律客觀性的二階命題，存在著兩個形而上學的或本體論的難題：第一，實在論難題，即如何證明規范實在的存在？第二，獨立性難題，即如何證明法律獨立于人類的心靈？

傳統哲學把二階層面的客觀性等同于形而上學本體論的客觀性，并認為只有自然領域才具有此等客觀性。這種自然主義的客觀性觀念認為，當且僅當存在一個事物是一個實體，其存在與特性獨立于人的心靈，該事物在形而上學本體論上具有客觀性。換言之，自然主義認為客觀性的對象是獨立于人類心靈的實體。但是法律作為一種制度是人造物，不可能獨立于人的心靈，而且也不存在一個法律或規范實體，所以法律在形而上學亦即在二階層面就不可能是客觀的。

基于這樣一種客觀性立場，對于法律的客觀性，似乎只有四種選擇：其一，持十分狹義的自然主義的客觀性觀念，只承認自然科學領域的客觀性，否認法律、政治、道德、藝術等領域存在客觀性的可能；其二，贊成非自然主義的客觀性觀念，認為客觀性具有場域特征，即認為法律、政治等領域也可以具有客觀性，但不是自然領域的形而上學本體論的客觀性，而只是認識論的或描述性的客觀性；其三，直接否認自然主義的客觀性觀念，即認為即使是自然領域也不具有其所主張的客觀性，科學在終極意義上也依賴于信仰，因此，自然領域一如非自然領域只具有認識論的或描述性的客觀性；其四，認為諸如政治、法律或道德之類的規范領域也具有自然主義意義上的形而上學本體論的客觀性，為此，需要證明存在一種不同于自然實體的規范實體。以上四種方案，第一種與第三種皆失之狹隘或極端，第四種則將走向麥基所稱“古怪論”［7］（P39），似乎只剩下第二種較為穩妥，或許這也正是該種看法頗為流行的主要原因。但是，這種看似穩妥的選擇卻是以放棄對法律客觀性的二階追問為代價的。

二階的客觀性必須是形而上學本體論的嗎？證立法律客觀性的二階命題只能選擇自然主義的立場嗎？事實上，二階的客觀性并非自然主義的專利，我們對自然主義的客觀性觀念也不必采取要么肯定要么否定的態度。因為規范領域的客觀性與自然科學領域的客觀性既有不同也有共同之處，不能簡單地一視同仁，也不能簡單地一分為二。為此，我們需要作出兩組區分，這兩組區分為我們證立法律客觀性的二階命題提供了可能。

一是區分實在與實體，以解決實在論難題。實在論的難題在于認為只有實體才是實在，但是，實在必須是實體嗎？需要承認的是，不存在像自然實體一樣的法律或規范實體，但是，二階的客觀性一定要求對象的實體性嗎？只有實體才是客觀存在的嗎？事實上，即使是自然主義也無法堅持對象的實體性，因為自然主義承認數學與邏輯是客觀性的典范，但是，并不存在數學實體與邏輯實體。社會科學與人文科學等領域的對象的客觀存在，在今天已經獲得普遍的承認，因此，我們并無必要將客觀性的對象固執于實體。因此，我們亦無必要去證明存在所謂的古怪的規范實體。但是，自然實體與規范對象確實存在差異，在稱謂上，為方便理解與區分起見，可以考慮用客觀實在來統攝自然實體與非自然的客觀對象，進一步地，可以考慮用客觀實體來指示前一類客觀實在，用客觀虛體來指示后一種客觀實在。這樣，客觀性只要求對象的實在性，而實在性不僅包括實體，也包括虛體，虛體雖非實體，但也是實在，虛體不是虛無，它“真而不實，虛而不假”［8］（P28）。

二是區分主體與主觀，以解決獨立性難題。獨立性要求客觀對象獨立于人的心靈，不依賴于人的存在而存在。應當承認，在存在的意義上，自然科學的對象確實是不依賴于任何人而存在的，而法律作為一種社會制度，必然依賴于人的存在而存在，這確是兩者的不同之處。但是，我們應當看到，獨立性要求排斥心靈，是為了防止主觀任意。然而，客觀性是與主觀性相對的，卻并不必然排斥主體性。在本體論或存在的意義上，我們可以對心靈獨立性作出強弱之分，強的心靈獨立性是指事物的存在與性質獨立于人類的心靈，而弱的心靈獨立性是指事物的存在與性質獨立于任何人的心靈。前者的“人類”是抽象的概指，后者的“任何人”是具體的概指。如果對心靈的獨立性作此強弱之分，則法律可以主張弱的心靈獨立性，因為即使是全人類的共識，也可能犯錯。換言之，法律的真意獨立于任何人甚至某一時期所有人的心靈，它并不取決于任何人的主觀意愿，即使其最終無法脫離人的主體性而抽象地獨立存在。

在區分上述兩組概念的基礎上，我們可以在二階層面主張法律的客觀性，盡管這是一種形而上學色彩沒那么濃厚的客觀性。

五、客觀性與客觀性宣稱

法律的客觀性并非“裸露的呈現”，我們也不能不經任何中介直達“原始真相”，因此，在現實的實踐中，我們只能提出“客觀性宣稱”，即使是二階宣稱，畢竟也只是一種“宣稱”。因此，即使客觀性的二階命題作為一個哲學命題，在邏輯上是可證立的，但是，在現實的世界和日常的實踐中，我們能夠達致二階的客觀性從而為司法裁判的客觀正確性提供確定的標準嗎？

確實，在理論上和邏輯上證明法律具有二階的客觀性，并不能保證我們在實踐中必然能獲得法律的真意，從而對所有案件作出唯一正確的裁判。在法律實踐中大量存在的合理爭議，以及有效裁判的可錯性，并不因法律具有二階的客觀性而得以消弭。我們應該區分法律具有客觀性的事實與探求法律的客觀性的實踐。換言之，法律存在客觀確定的真意并不保證探求此等真意的實踐必然能獲得它。正是因為在真理與探索真理的實踐之間存在著距離，所以才使得關于真理的真正爭議和判斷的可錯性成為可能甚至必然。在法律實踐中，對案件的裁判存在確定正確的答案并不意味著我們必然能作出正確的裁判，即便是做到力所能及的最好，亦不能保證，這不僅是因為實踐中所得的最佳詮釋未必就反映法律的真意，也因為對法律作出最佳詮釋的理論并不一定支持通過宣稱該詮釋而得出的結論。

但是，我們也不能據此認為在法律實踐中，任何看法都是相對的，根本不存在真正客觀正確的答案。客觀真理既是相對的，也是絕對的。一方面，在邏輯上，任何法律裁判確實都是可爭議的、可改進的或者可錯的，在此意義上，所謂正確裁判確實是相對的。但是另一方面，并非關于法律是什么的任何看法都是有根據的、有說服力的并構成對其他看法的實質競爭的，而那些真正有根據、有說服力并能夠構成對不同看法的實質性競爭的，必然在某種程度上包含和體現了絕對真理的因子。

如果這種真理觀是合理的和可接受的，那么，我們的實踐以及關于實踐的觀念，將發生重大的轉變。法官們總會作出一階的客觀性宣稱，認為他的裁判是符合法律真意的，是客觀的和確定正確的，而這可能會引發爭議，因此，我們有必要在二階層面反思一階宣稱的有效性。但是，我們不必糾纏于客觀性這個惱人不休的抽象詞匯，而將目光投射于關于法律的客觀性宣稱的有效性上。換言之，我們應將時間和精力聚焦于討論我們是否提出了有根據的客觀性宣稱，即該客觀性宣稱是否有資格宣稱獲得了客觀性。由此，重心便從形而上學的哲學玄思轉向真實豐滿的日常實踐，即從對客觀性的抽象探討轉向對客觀性宣稱的資格與能力的實質性考察。

那么，什么樣的客觀性宣稱才是合格有效的呢？首先，必須提出實質性的理由；其次，還必須表明它優于其他不同觀點或可駁倒對立的觀點；再次，必須作出充分的說明和論證；最后，一個合格的客觀性宣稱應當具有以下品格：最大限度地尊重和探尋立法者的原意，最大限度地滿足或接近理想的認知條件，具有趨向最大限度共識的理性的說服力。

合格的客觀性宣稱可能不止一個，但是每一個合格的客觀性宣稱都必須符合上述條件并應竭盡所能證明自己的相對優勢而最終勝出。當然，最終勝出的未必就是客觀正確或真正最好的，因而它是可爭論、可修正與可推翻的，但是，新的客觀性宣稱也要以同樣的方式來宣示自己的有效性與正確性。

盡管客觀性并不取決于一階的宣稱與理由，而是取決于二階命題即客觀本身，但是要求客觀性宣稱作出充分的理性的實質性說明與論證，并據此顯示它之所以能夠宣稱客觀性，是因為它在多大的程度上參與并投入探尋客觀真理的事業當中，已經是我們所能獲得的最大的客觀性。這樣的一種客觀性宣稱固然是可錯的，因為在客觀性宣稱與真正的客觀性之間，始終存在著一個二階的空間，但是，接受這樣的客觀性宣稱，具有實踐必然性。這樣的一種客觀性觀念，并不否認或放棄法律在二階層面的客觀性，相反，它以此為依據，意味著我們一方面承認理性的有限性，但另一方面依然堅守理性，而且至為重要的是，意味著我們以一種理性的方式來對待我們理性的有限性。這也是為什么我們即使無法達致絕對真理的彼岸，但是也不會將我們的命運交付非理性的原因。

當然，這在某種意義上承認了法治的“不完美性”，畢竟法治是一項人類的實踐，而所有的人類實踐都不可能達到完美的狀態。因此，“不完美”并非法治本身的缺陷，相反，它意味著：法治的實現不僅依賴于法官的專業水準與職業倫理，而且也依賴于一個向真理開放的制度，以及在此制度中所有人持久而艱辛的共同努力。

六、結　語

法律是什么往往最終表現為法官的裁判，司法對于法治事業的成敗有著特殊而重要的意義。根據法治的要求，法官必須嚴格依法裁判，換言之，法官應當探明法律的客觀真意并以此作為裁判的唯一依據，因此，法官裁判總是需要作出客觀性宣稱。在客觀性宣稱與真正的客觀性之間，存在著一個二階的空間，客觀性宣稱因而是可錯的。也正因此，法官不僅要提出客觀性宣稱，而且要提出有效的客觀性宣稱。一個有效的客觀性宣稱，必須體現其參與客觀性與揭示真理的能力，換言之，一個有效的客觀性宣稱不能僅停留在一階層面，它的有效性最終源自其或多或少地在二階層面包含和體現了客觀真理。

［1］David Brink，Legal Interpretation，Objectivity and Morality ［A］.in Brian Leiter，ed.，Objectivity in Law and Morals ［C］.Cambridge:Cambridge University Press，2001.

［2］A.Marmor，An Essay on the Objectivity of Law ［A］.in Brian Bix，ed.，Analyzing Law:New Essays in Legal Theory［C］.Oxford:Clarendon Press，1998.

［3］J.C.Gray，The Nature and Sources of Law［M］.Gloucester，Mass:Peter Smith，1972.

［4］Nicos Stavropoulos，Legal Interpretivism，The Stanford Encyclopedia of Philosophy［EB/OL］.（Winter 2003 ed.），E. Zalta（ed.），URL=http://plato.stanford.edu/archives/ fall1999/entries/law-interpretivist/，2016-07-08.

［5］Andrei Marmor，Positive Law and Objective Values［M］. Oxford:Clarendon Press，2001.

［6］Jan-R.Sieckmann，Objectivity of Law［BE/OL］，URL= http://IVR encyclopedie-Ivr-enc.info，2016-07-08.

［7］John Mackie，Ethics:Inventing Right and Wrong［M］. New York:Penguin Books，1977.

［8］徐長福.理論思維與工程思維［M］.上海：上海人民出版社，2002.

［責任編輯：劉烜顯］

黃偉文，廣東財經大學法學院講師，法治與經濟發展研究所研究員，博士，廣東廣州510320

D920.5

A

1004-4434（2016）07-0077-06

廣東省哲學社會科學規劃項目“群眾路線司法方式的批判性重構——以法規范論為視角”（GD14YFX02）階段性研究成果；打造“理論粵軍”年度項目“以法治思維和法治方式化解社會矛盾研究”（WT1412）階段性研究成果