挑戰與應對：全球化背景下的犯罪治理

張文龍

(華東政法大學 科學研究院，上海 201699)

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法學研究

挑戰與應對：全球化背景下的犯罪治理

張文龍

(華東政法大學 科學研究院，上海 201699)

犯罪風險日益變成一個全球治理問題。全球犯罪風險既對世界各國人口和財產造成嚴重危險和侵害，也對現代民族國家的刑事司法框架造成巨大挑戰。同時，英美國家在全球治理過程中的霸權問題導致了新自由主義犯罪控制模式的全球擴散。面對這些挑戰和問題，中國對全球犯罪治理的參與和回應，需要堅持保障人權、反對霸權的基本立場，通過升級理論和轉變實踐，做出一個世界文明大國的全球治理貢獻。

全球化；犯罪風險；刑事司法；世界社會；中國

一、問題與認識：全球化背景下的犯罪風險

今天我們生活在一個高度全球化的時代。從互聯網到全球貿易，我們的日常生活都受到全球化的深刻影響。“全球化作為一種觀念的時代已經到來。”對此，一種關于全球化的廣泛認識指出：“在經濟力量和技術力量的推動下，世界正在被塑造成一個共同分享的社會空間；在全球一個地區的發展能夠對另一個地方的個人或社群的生活機會產生深遠影響。”[1]1全球化深刻塑造著我們的生活空間和機會，以致“全球思考，地方行動”都已經成為我們日常生活的標語和口號。

全球化是一個復雜的、分化的社會過程，這個過程可能較早從社會經濟生活領域開啟。首先是貿易實現不同國家經濟體之間的商品交換和服務以及由此世界市場的出現，這得益于14、15世紀世界航運技術的發展，因此，哥倫布發現美洲新大陸無疑是這個貿易全球化過程開端的標志性事件；其次是與貿易密切相關的金融領域發展，全球資本市場的形成和運作，對全球經濟的影響，可以從歷次世界金融危機看到；再次是操控貿易與金融的跨國公司興起，跨國公司不僅直接影響全球貿易和金融，而且還是全球生產網絡的建立者，其對世界經濟的影響舉足輕重。[1]208-391除了經濟全球化，其他社會生活領域(從政治到文化)都呈現出不同動力、形式和程度的全球化，因此，“全球化最好被視為一個高度分化的過程，體現在社會活動的所有關鍵領域中(包括政治、軍事、法律、生態、犯罪等許多領域)。顯然，絕不能把全球化看作一個單純經濟或文化的現象。”[1]17

全球化是一把“雙刃劍”，它既帶來和平，也帶來戰爭；它既產生財富，也產生貧困；它既創造機會，也創造風險；它既擴張自由，也擴張奴役；它既追求安全，也追求恐怖；它既帶來流動，也帶來停滯；它既保守，也激進；它既削弱主權，也強化主權；它既形成霸權，也形成反霸權。可見，全球化是一個充滿辯證意味的問題。正是這種雙重面向，讓人們需要警惕全球化的黑暗面，其中，全球犯罪問題尤其值得研究和防范。當今世界最嚴重的全球犯罪莫過于恐怖主義，自2001年美國發生9·11事件以來，恐怖主義肆虐全球，恐怖犯罪已經成為一種全球風險。因此，打擊恐怖犯罪，防范全球恐怖風險已經成為世界各國面臨的共同問題。除了恐怖犯罪之外，全球犯罪風險[2]還包括跨國洗錢犯罪、跨國人口販賣與走私犯罪、全球黑幫犯罪、全球網絡犯罪、生態-全球犯罪、跨國知識產權犯罪等問題產生的社會風險，因為這些犯罪活動跨越民族國家的邊界而游走全球，從而對各民族國家的人口和財產帶來危害。因此，預防和控制上述全球犯罪風險，已經成了人類共同體需要共同應對的社會問題。

二、流動的犯罪：對現代刑事司法框架的挑戰

現代刑事司法制度以民族國家主權為基礎，這個世界犯罪治理體系由國家刑事司法和國際刑事司法構成，按照國內法/國際法的二元編碼，構建出一個“威斯特伐利亞二重奏”的運作結構和邏輯。[3]然而，隨著犯罪的全球流動，全球犯罪風險對于建立在上述“威斯特伐利亞原則”基礎上的現代刑事司法體系形成了巨大挑戰。這種挑戰既表現為現代刑事司法管轄困境和運作失靈，也表現為英美國家刑事司法霸權及各國刑事司法之間的沖突。

(一)刑事司法體系二重奏：現代國家與犯罪治理

犯罪及其控制長久以來都是一個地方性問題。當一個地方社區發生犯罪問題，人們可能依靠地方習俗和宗教儀式來處理犯罪問題，其中包括神明裁判和司法決斗等方式，甚至是由地方人們組成一個陪審團來解決由犯罪產生的糾紛問題，因此，犯罪常常被視為一種侵權行為類型。到了近代社會，尤其在西方社會，犯罪及其控制問題逐漸從地方領主和宗教權威轉移到世俗君主的王權控制之中，透過君主立法和王室法庭，犯罪控制權力逐漸被君主所壟斷，因為這一方面是維護王室利益的需要，另一方面需要以“國王的和平”名義來維護公共秩序。隨著威斯特伐利亞條約生效，犯罪控制和治理的邊界就被國家主權構筑起來，同時，以國家主權為基礎的現代刑事司法制度開始建立和運作，包括檢察官制度、現代警察制度、監獄制度，等等。即便從君主時代走向現代民主國家，犯罪控制和治理仍是以國家主權為基礎，國家是現代社會應對犯罪問題的標準機制。[4]40

二戰之后，紐倫堡審判和東京審判標志著國際刑事司法制度的興起。國際刑事司法制度建立起一種世界人權保護機制，其中一個重要方面就是透過國際刑事法庭對危害人類犯罪、種族滅絕犯罪、戰爭犯罪和侵略犯罪等國際罪行進行調查、追訴和審判，使得利用國家主權實施上述侵犯人權罪行的人得到懲罰。國際刑事司法制度的發展得益于兩個方面：一個方面是國際刑事立法，聯合國制定了大量的國際刑事法律制度，從危害人類犯罪一直到資助恐怖主義犯罪；另一個方面是國際刑事司法實踐，自紐倫堡審判和東京審判之后，針對侵犯人權的國際罪行，先后有前南斯拉夫國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭建立并運作，而2002年《羅馬規約》生效后，一個永久性國際刑事法院得以建立和運作，這標志著國際犯罪治理進入一個新時代。國際刑事司法的誕生和發展，不僅是對國家刑事司法制度的重要補充，而且在一定程度上，是對國家刑事司法制度的監控，針對濫用國家主權(包括司法主權)行為實施侵犯人權之罪行進行追訴和懲罰。

當前世界犯罪治理體系由國家刑事司法和國際刑事司法構成。這個犯罪治理體系是以民族國家的主權框架為基礎，自威斯特伐利亞條約以來，現代國家透過國內法/國際法構建全球秩序，這樣一個世界秩序體系又被稱為“威斯特伐利亞二重奏”。現代刑事司法領域，同樣受到上述“威斯特伐利亞二重奏”邏輯的支配，因此，可以說“威斯特伐利亞原則”是現代刑事司法制度的源代碼。然而，全球犯罪風險已經對這個二重奏治理體系形成了某種強有力的挑戰。9·11恐怖襲擊已經例證了這一點，當恐怖分子跨越美國邊界對其國內發動襲擊時，美國必須突破現代刑事司法制度的國家邊界，通過破壞別的國家刑事司法主權來實現其防范和打擊全球恐怖犯罪的目標。質言之，全球犯罪風險已經對現代刑事司法體系的主權基礎形成挑戰。

(二)全球流動的犯罪：對現代刑事司法體系挑戰

如何理解全球犯罪對于現代刑事司法框架的挑戰？對此，我們試圖運用世界社會理論解釋全球犯罪的流動性，并進一步分析這種流動性如何對現代刑事司法“威斯特伐利亞二重奏”體系構成挑戰。

所謂世界社會是指這樣一個社會，一方面社會分化為不同的社會功能系統，如經濟、政治、法律、宗教、藝術、醫療、教育、科學、媒體等；另一方面這些社會功能系統突破民族國家領土邊界和文化限制，通過貨幣、權力、法律、信仰、作品、治療、教學、真理、信息等一般化的溝通媒介，實現世界范圍內的社會溝通與運作。在民族國家時代，現代社會就是一個功能分化的社會，這些社會功能系統承擔著全社會的特定功能，比如，經濟系統的功能是解決資源稀缺的問題，法律系統的功能是穩定社會的規范性期待，政治系統的功能是提供有集體約束力的決定，宗教系統的功能是化解社會的偶連性問題，藝術系統的功能是實現對世界的觀察，媒體系統的功能是實現全社會的自我觀察，科學系統的功能是發現真理，等等。同時，社會功能子系統按照二元符碼來實現系統的社會溝通與運作，比如，法律系統就按照法與非法的二元符碼來實現對系統/環境的區分，從而實現系統自身的自我生產。在全球化時代，這些社會子系統開始橫向發展突破領土國界演變成為全球性的社會功能系統。質言之，世界社會是由不同的社會功能系統組成的全社會。[5]

在法律系統中，犯罪是被法律標識為非法的領域，這個非法的領域作為法律系統的環境而存在，比如，殺人、強奸、搶劫、盜竊等犯罪行為，是外在于法律系統的內部運作，因為罪犯是不會按照法律規定去行動。相反，法律系統是按照刑法規定來運作，通過刑法對犯罪行為進行標識，從而把犯罪規定為一種法律懲罰的對象，從而建立起社會的某種規范性期待，比如，不得殺人、強奸、搶劫、盜竊，等等。因此，從法律系統的角度，犯罪是被法律標簽的行為，從而建立起人們對罪與非罪的規范性期待。同時，從法律系統的環境來看，作為非法領域的犯罪，則處于一種充滿復雜性的圖景之中，犯罪活動可能是受到各種社會系統因素的觸動而引發：罪犯可能因為經濟上的貧困而去盜竊或者搶劫；或者可能因為政治上的奪權而去刺殺議員或者總統，甚至制造大屠殺；或者可能因為教育上的壓力而殺害老師或父母，甚至是自殺；或者可能因為藝術表演需要而展示性愛；或者可能因為減輕病人的痛苦而實施安樂死；或者可能因為需要制造新聞而實施侵犯他人隱私或名譽的行為，等等。因此，犯罪是上述社會功能系統的產物。所以，當社會功能系統跨越民族國家邊界演變成全球運作的社會系統時，犯罪活動就通過全球性的社會功能系統實現了全球范圍內的流動、傳播和游走。

犯罪的全球流動可以表現為犯罪信息、犯罪人口、犯罪組織、犯罪手段、犯罪方法、犯罪空間、犯罪對象、犯罪工具等跨國界的傳播和流動。全球犯罪的流動性是指全球犯罪通過上述犯罪構成因素的跨國傳播和流動，可以穿透民族國家邊界，而全球性的社會功能系統為這一全球流動提供了動力機制。由于社會功能系統穿透主權架構，因此，全球流動的犯罪對于現代主權國家構建的刑事司法系統，造成了以下五個方面挑戰。

第一，全球犯罪可能造成國家刑事司法管轄上的困境。現代刑事司法管轄建立在國家主權的基礎上，一個國家通常管轄的犯罪大部分都是在本國領土范圍內發生，這是現代刑法的屬地管轄原則。盡管在現代刑法原理上，還存在屬人管轄、保護管轄和普遍管轄原則，但是，這些管轄原則的運作需要建立在國際刑事合作基礎上，因此，一旦不存在國際司法合作，這些管轄原則就不能起作用。比如，A國犯罪組織對B國發動了恐怖襲擊，但是，A國與B國之間不存在相關的國際刑事司法合作條約，而且A國也沒有對其國內的恐怖組織進行法律制裁，那么，除非A國愿意配合B國的司法行動，否則，B國不可能對A國的恐怖組織進行調查、追訴、審判和懲罰。

第二，全球犯罪可能造成國際刑事司法管轄上的困境。這種困境表現為兩個方面：一方面，目前國際刑事司法管轄是以國家主權為基礎，因此，如果一個國家并不是《羅馬規約》的締約國，國際刑事法院不能對這個國家侵犯人權的罪行進行管轄，即使這個國家可能存在危害人權的恐怖組織或其他犯罪組織，國際刑事法院也難以行使管轄權；另一方面，當前國際刑事法院管轄的犯罪僅限于侵略罪、戰爭罪、種族滅絕罪和危害人類罪四種，其他國際犯罪的管轄依然屬于主權國家范疇，如資助恐怖主義犯罪、危害國際環境犯罪、非法販賣毒品犯罪、海盜犯罪等國際犯罪，只能通過國家刑事司法體系來管轄，甚至還需要國際刑事司法合作來支撐，比如，建立國際刑警組織、簽署引渡條約，等等。這意味著國際刑事司法對于很多全球犯罪活動并不能進行規制，如全球毒品貿易、國際恐怖主義等。

第三，全球犯罪可能造成國家刑事司法制度運作失靈。這種失靈主要表現為國家刑事司法管制失靈，要么因為國家本身被犯罪集團俘獲，要么因為國家本身進行犯罪卻被合法化。一方面國家對犯罪控制權力的壟斷，往往可能使得國家成為犯罪的幫兇，比如，在國際環境犯罪領域，跨國公司對亞馬孫熱帶雨林的過度砍伐，往往危害到生態環境，卻不會遭到該地區國家刑事立法規制，這種破壞生態環境和生物多樣性的生態-全球犯罪，甚至被視為促進國家經濟增長的途徑。另一方面國家本身合法地實施犯罪，比如，在非法入境方面，由于邊境控制，使得跨國人口販賣與走私犯罪更加猖獗，為了嚴厲打擊這些犯罪，西方國家對邊境非法移民的拘留和懲罰，甚至造成了嚴重侵犯人權的罪行，但是，這種系統性的國家犯罪卻以執法名義存在，甚至是以消極執法的方式引發悲劇。比如，歐洲海岸警衛隊對一艘載滿非法移民的船只不予救援，從而導致這些移民餓死在船上。

第四，全球犯罪可能造成英美國家刑事司法治理霸權。犯罪的全球流動對各國人口和財產造成的危害程度不一，由于西方發達國家是全球化進程的主要推動者和最大受益者，所以，其遭受全球犯罪危害也最為嚴重。以恐怖犯罪為例，當前歐美國家深受恐怖犯罪的困擾，自9·11事件以來，歐美國家頻繁遭到恐怖襲擊。為了打擊恐怖主義，英美國家提出“全球反恐戰爭”，以戰爭方式建立起對國際恐怖犯罪的司法治理，伊拉克國際刑事法庭就是這種英美跨國刑事司法治理的工具。英美這種霸權式的暴力司法模式，不僅嚴重破壞別的國家司法主權，同時也帶來了嚴重侵犯人權的副作用，比如，空中轟炸戰術導致大量平民傷亡，阿布格萊布監獄虐囚事件，以超常規引渡方式綁架和逮捕具有恐怖分子嫌疑的人，在關塔那摩監獄剝奪恐怖分子的基本權利，等等。

第五，全球犯罪可能造成各國刑事司法制度的沖突。犯罪的全球流動對世界各國人口和財產造成的危害，一方面可能促使各國文化形成犯罪觀念的趨同，甚至出現從世界文化層面界定犯罪，當前國際刑事法院管轄的國際罪行就是重要的例證，起碼危害人類罪和種族滅絕罪都是世界各國共同承認的犯罪；另一方面也可能導致各國犯罪控制的趨異，從而導致各國刑事司法領域的沖突，當前對恐怖主義規制就是重要例證，一些西方國家認定的國際恐怖組織，可能會被阿拉伯國家認定為合法組織，相反，一些中國認定的恐怖組織，卻有可能不在美國認定的恐怖組織名單之列，因此，在打擊恐怖主義方面，各國對恐怖主義犯罪的法律界定始終存在沖突和政治分歧，從而導致這樣的吊詭：一個人眼中的恐怖分子，可能是另一個人眼中的自由斗士。這樣的悖論不限于恐怖主義，在網絡犯罪領域也是如此，一個黑客，既可能是別人眼中的英雄，也可能是國家公敵。

三、控制的文化：英美刑事司法與治理全球化

英美刑事司法在20世紀后半期經歷了新自由主義的改造，形成了一種犯罪控制的文化，這種“控制的文化”具有明顯的“嚴罰趨向”，其運作策略與措施，重塑了犯罪社會控制的涵括/排斥功能。在21世紀初，為了應對恐怖主義問題，這套深刻塑造刑事司法運作邏輯的“控制的文化”從英美國家向全球擴散，一方面帶來了英美跨國刑事司法的新實踐，另一方面也對傳統民族國家刑事司法的理想和原則構成嚴重挑戰。

(一)新自由主義與犯罪控制文化

英美兩國在20世紀60年代末70年代初興起了一股反福利國家的思潮，這就是以米塞斯、哈耶克和弗里德曼為代表的新自由主義，這股思潮反對國家對市場經濟的干預，試圖復興古典自由主義的經濟學思想，因此，又被稱為“新古典自由主義”，而強調國家干預作用最小化是其核心思想。這股新自由主義思潮不僅引發了歐美福利國家的經濟制度改革，而且對整個西方社會制度都產生了深遠影響，尤其是在英美兩國，一方面創造了社會經濟競爭力，使得英美兩國在新一輪全球化經濟競爭中脫穎而出；另一方面創造了新的社會不平等問題，社會貧富差距進一步加劇，并引發其他嚴重社會問題，如犯罪、自殺、抑郁癥、貧困，等等。

在刑事司法領域，新自由主義導致了一種犯罪控制文化的興起。在英美兩國，新自由主義的經濟改革，引發了社會結構的深刻變化，比如，彈性化勞動市場結構，一方面帶來了企業競爭力，另一方面也使得勞工階層遭受市場經濟波動的威脅。由于對福利國家進行改革，從而引發許多的社會問題，如罷工、環保抗議等，為了應對這些社會問題，從經濟和社會福利領域撤退的國家，開始積極介入刑事司法領域，將社會問題的犯罪化，成為政府解決社會問題的一個重要方式。在福利國家時代，矯正主義和刑罰福利主義，以治療取代懲罰、以社會團結取代社會排斥，透過社會包容和福利安全網，來實現犯罪問題的社會治療。與之相反，新自由主義對英美國家刑事司法領域的滲透和影響，卻產生了一種犯罪控制文化。這種控制文化建立在“犯罪情結”的基礎上，這種情結表現為以下七個方面的特征：“(1)高犯罪率被視為一項常態的社會事實；(2)對于犯罪問題投入的感情普遍而強烈，包含了著迷、恐懼、憤怒與怨恨等成分；(3)犯罪議題被政治化，并常以情緒性的方式表達；(4)對于被害者與公眾安全的關切主導了公共政策；(5)刑事司法國家被視為不足或無效；(6)私人防衛日常措施的普及，私人保全市場的擴大。(7)犯罪意識在媒體、流行文化及建造的環境中都已制度化。”[4]220這種“犯罪情結”一旦確立，就成為一種文化事實，甚至是文化腳本，塑造著整個社會的公眾和政治家對犯罪問題的理解和認知，即便犯罪率已經發生變化，也不會讓人們對犯罪的態度——恐懼和怨恨——發生變化。

上述控制的文化使英美刑事司法與犯罪控制策略產生了重要轉向，即“嚴罰的轉向”[6]。這種轉向具體表現為四個方面：(1)監獄成為國家對付犯罪的必要手段，對新自由主義經濟產生的大量犯罪和越軌行為，監禁措施成了解決這些社會問題的首選。盡管監禁是非常昂貴的反犯罪措施，但是，為了保障公眾安全，這種“無害化的隔離措施”已經使得英美兩國成為全球監禁率比較高的國家，英國2010年每100 000人口中就有154人被監禁，而美國的監禁率比英國更高，每100 000人口中就有囚犯753人。[6]16-17(2)治安懲罰成為對付犯罪問題的先發制人措施。在英美兩國，犯罪破窗理論主張為了防范反社會行為變成嚴重犯罪問題，有必要從一開始就采取先發制人的措施，將犯罪消滅在萌芽狀態，比如，幫派暴力、騷擾行為、恐嚇行為等反社會行為，可以透過治安懲罰方式來防范。(3)通過福利措施對邊緣人群責任化。由于新的社會不平等和貧困化，邊緣人群成了社會治安問題之隱患，如問題少年、妓女、無家可歸者、癮君子等，針對這些邊緣人群施加責任，比如，要求其不準吸毒或濫用酒精，若不能遵守規定并有進一步違法行為，就對其實施刑事指控并監禁。(4)通過監控技術對危險人群進行社會排斥。當犯罪成為一種危及社區安全的風險問題時，識別具有風險性的人口并加以社會排斥，從而避免遭到犯罪風險侵害，這是新自由主義的社會防衛理論。通過大量運用社會監控技術如閉路電視、攝像頭、網絡監控、電話竊聽等，英美兩國變成了一個“監控社會”，通過對所有可能實施犯罪的風險人口進行識別和社會排斥，來建立社會秩序。

(二)英美刑事司法與治理全球化

新世紀以來，英美新自由主義在刑事司法與犯罪控制領域的影響開始全球化，形成一種全球“控制的文化”，深刻影響全球刑事司法的發展。這種影響主要表現為四個方面：首先，監禁措施成為世界各國應對犯罪問題的主要措施，而且，大量監獄的運營機構都私有化，比如，很多國家邊境控制中心都是由私人公司承包經營，并通過拘禁等監禁措施來控制非法入境者；其次，風險控制成為刑事司法運作的實踐邏輯，為了控制犯罪風險，刑事司法機構將大量的風險行為或危險行為提前處置，將“犯罪之前”的行為予以犯罪化，擴張刑事司法之網，由此，實現犯罪風險管理；再次，犯罪治理與控制的私人化，為了應對日益增加的犯罪風險，單靠國家刑事司法來應對，顯然是不充分的，社會安全技術發展和市場化日漸成熟，大量安保技術被私人企業運用并成為一種商品，比如，高級住宅社區通常都有私人安保公司來維持社區秩序與安全，大量運用現代監控技術，把犯罪、越軌等社會風險與社區分隔開來，特別是大城市無處不在的“監控鏡頭”，已經成為一種全球現象；最后，戰爭與刑事司法的邊界模糊化，[7]由于應對恐怖主義，各國刑事司法機構的運作與戰爭行為之間的邊界逐漸被瓦解，傳統警察與軍隊、司法與戰爭的邊界被跨國反恐怖主義行動所解構，這一點從英美兩國發動的“全球反恐戰爭”，可以獲得例證。

英美新自由主義全球化在刑事司法與犯罪控制領域的影響，與美國的世界霸權地位有著密切聯系。英美國家將新自由主義經濟政策引發的社會問題犯罪化，同樣，被復制到全球層面，當美國發生9·11事件之后，恐怖主義就遭到國際層面的法律規制，迅速引起國際社會的行動，建立起各國反恐怖主義的情報合作和反恐行動。極端伊斯蘭分子的恐怖行動，雖然有著復雜的政治效應和宗教動機，但是，這與伊斯蘭地區穆斯林在當前世界經濟發展所面臨的困境不無關系，甚至很大程度上這一宗教文明地區的經濟衰落刺激了宗教極端分子的恐怖行動，所以9·11事件在某種程度上被視為對新自由主義世界經濟秩序的政治挑戰，質言之，是對美國為首的西方國家集團的世界霸權體系之挑戰。為了維護美國的世界霸權，美國聯合了英國、澳大利亞等發達國家，通過發動戰爭的方式，報復伊斯蘭地區的宗教極端組織，試圖通過戰爭與民主模式的輸出，改變中東地區的政治文化，以增強美國在中東地區的話語權和權力。在這個過程中，英美刑事司法的跨國運作實現了其全球治理層面的霸權，從而突破了民族國家刑事司法的主權限制，構建起美國治理全球化的合法性架構。

雖然英美刑事司法在全球犯罪治理方面貢獻了新的合法性架構，但是，由于“反恐戰爭”對司法與戰爭邊界的侵蝕，使得民族國家建立起來的刑事司法理想和原則，面臨著嚴重的挑戰，這主要表現為以下四個方面：一是對正當程序原則的危害。為了有效應對恐怖分子，刑事司法中的正當程序要求，通常被簡化和省略，打擊恐怖分子的功利主義追求，很大程度上削弱了刑事司法的正當程序原則，使之淪為“具文”，為國家權力濫用打開方便之門。二是對罪刑法定原則的侵蝕。為了將犯罪控制變成風險管理，將“犯罪之前”的行為提前處置，使得刑罰之網擴張，導致原來罪刑法定原則對國家權力之限制被突破，一些輕微的違法行為，變成嚴重犯罪風險，被加以嚴厲的刑事制裁。三是對犯罪嫌疑人的人權之侵害。英美兩國在“反恐戰爭”期間，為了獲取有效的反恐情報，對一些具有恐怖分子嫌疑的人或者戰俘，實施酷刑和刑訊，造成嚴重虐囚事件，而且美國利用“非常規引渡”、關塔那摩監獄作為超主權的法外空間，使得反恐怖主義的戰爭與司法行動蒙上嚴重的合法性陰影。四是對民族國家刑事司法主權的破壞。司法主權是現代刑事司法基礎，英美兩國的跨國刑事司法實踐，通過戰爭方式先后破壞阿富汗和伊拉克兩國的司法主權，從而對現代刑事司法的運作權力基礎造成破壞，盡管這種破壞是局部性的，但是，這種破壞帶來了嚴重副作用，這一點在當前伊拉克和敘利亞地區興起的伊斯蘭國對該地區猖獗的犯罪與戰爭行為上可以獲得說明，因為這些地區原有刑事司法機構都隨薩達姆政權的坍塌而變成廢墟，喪失控制力，從而引發大規模的犯罪活動，從恐怖主義到人口販賣，等等。

四、立場與應對：中國如何回應全球犯罪治理

當前中國已經深度卷入全球治理，因為中國近年來的和平崛起，已經使得中國社會的經濟、政治、法律、科技、教育、文化等領域，深度參與了世界社會的運行和建設。具體而言，首先，在經濟上中國已經成為第二大世界經濟體，成為世界經濟的火車頭，對推動世界經濟發展具有重要的影響力；其次，在政治上中國一直是聯合國安理會的常任理事國，在世界政治結構中，對于世界和平與戰爭的事務，同樣發揮不可或缺的作用，這一點從中國派出的維和部隊參與世界維和行動就得以證明；最后，在其他社會領域，如法律、科技、教育、文化等領域，中國一方面深受世界社會結構的制約，另一方面也對世界社會的結構產生影響。在全球犯罪治理領域，中國社會深受全球犯罪風險的危害，大量跨國有組織的犯罪活動，對中國社會人口與財產造成了新的社會危險，如網絡犯罪、生態犯罪，等等。不僅如此，英美刑事司法產生的霸權問題，同樣對中國刑事司法實踐與理論產生挑戰。因此，如何應對這些問題和挑戰，成了中國刑事司法理論與實踐的新課題。

(一)立場：保障人權與反對霸權

如何應對全球犯罪治理，已經是當前中國刑事司法理論與實踐不可回避的問題。就目前全球犯罪及其治理產生的問題來看，主要集中在兩個問題上：一個是全球犯罪治理與人權保護之間沖突的問題，一個是世界霸權與刑事司法主權之間沖突的問題。同時，這兩個問題也是交織在一起，因為世界霸權與世界人權之間存在內在張力，同時，全球犯罪治理與刑事司法主權之間產生外在矛盾，如何調節矛盾和衡平張力，是全球刑事司法發展的一個重要動力。在全球刑事司法領域，中國應當以什么立場進行參與和回應？中國既是全球治理的利益相關者，又是一個世界大國，中國對全球犯罪治理的參與，既是一種權力，也是一種責任，因此，中國刑事司法理論與實踐，對這一問題的回答，必須體現中國現代文化對全球治理的獨特貢獻。

首先，保障人權應當是中國刑事司法理論與實踐的基本立場。首先，打擊犯罪，就是為了保障人權。全球犯罪問題造成嚴重的人權侵害，已經引起國際社會的關注。因此，保障人權是犯罪治理的合法性基礎。現代國家刑事司法的權力合法性，正是奠基在人民主權與人權同源同構的基礎上。[8]隨著人權全球化，跨國犯罪、國際犯罪和全球犯罪這些危害人權的犯罪問題，需要從跨國層面、國際層面和全球層面予以法律規制，在全球治理層面實現對危害人權行為的犯罪化，將深刻改變犯罪控制與治理機制，國際刑事司法的發展就是例證。其次，中國刑事司法理論與實踐，中國憲法明確規定尊重和保障人權，因此，在參與全球犯罪治理方面，中國刑事司法應當充分保障人權，尤其是犯罪嫌疑人的人權。因為當每個人都可能成為刑事司法懲罰對象時，如何避免刑事司法運作異化帶來的人權侵害，是當前中國刑事司法理論和實踐面對的重大問題。

其次，從中國貢獻角度，反對霸權應當是中國刑事司法理論與實踐的基本立場。中國刑事司法理論與實踐，一直受到世界刑事司法潮流的影響與左右，從新中國成立時接受蘇聯法的影響，一直到改革開放開始接受日本法、德國法、美國法的影響。因此，似乎很難說中國的貢獻。但是，中國作為世界大國和文明古國，其文明與文化傳統是世界文化和現代文明不可忽視的力量，在世界社會里，中國作為現代文明國家對于全球犯罪問題的應對，自然需要履行自己的世界責任和道義擔當，這必然要求中國刑事司法在理論和實踐上做出貢獻，這種貢獻的基本面向就是反對霸權，需要對西方中心主義所形成的霸權進行解構和批判。因此，從反對霸權的角度，中國刑事司法理論與實踐在現代文明的基礎上做出自己貢獻，既是它作為世界大國的責任，也是作為文明國家的權力。

(二)應對：升級理論與轉變實踐

在具體應對全球犯罪治理方面，我們要采取什么樣的治理策略，這既是一個理論問題，也是一個實踐問題。從反對霸權，保障人權的基本立場來看，當前我們中國刑事司法既需要升級理論，也需要轉變實踐，只有這樣才能更好應對全球犯罪風險，并在全球犯罪治理領域做出貢獻。

在理論層面，當前我們犯罪學和刑法學理論基本上還是在現代民族國家框架下進行思考，在理論思維范式上主要是一種方法論的國族主義，這種思維范式有兩大弊端：一方面容易陷入“非我族類其心必異”的窠臼之中，將很多社會問題犯罪化，導致過度濫用刑事司法資源來應對，從而使得中國變成一個高度監控化的警察國家，對公民權利和人權自由造成限制；另一方面容易陷入一種“自我孤立狀態”，民族國家主權當然具有重要意義和作用，但是，在全球化時代，過度強調民族國家主權的絕對性，就很容易成為國際社會上的“孤島”，既無法與其他國家交流與對話，也容易造成自身的“傲慢與偏見”，無法真正從世界視角反思民族國家框架產生的犯罪問題，如種族滅絕罪、危害人類罪，等等。因此，升級理論，從狹隘的方法論國族主義中解放出來，顯得很有必要。晚近興起的世界社會理論思潮，對于犯罪學和刑法學的理論升級具有重要的啟示：(1)突破民族國家的主權理論圖式，試圖從世界社會的視角把握犯罪及其治理；(2)將犯罪治理與人權保障從民族國家框架轉變為一種全球治理框架；(3)從世界主義角度重塑刑事司法機制，將根植于國家理性基礎上的刑事司法體系重構為保障世界人權的犯罪治理體系。

在實踐層面，為了有效應對全球犯罪風險，我國犯罪治理實踐既需要學習先進國際經驗技術和理論，同時也需要反思自身刑事司法制度問題，真正轉變實踐。從參與和回應全球犯罪治理實踐角度，需要解決以下基本問題，才可能真正轉變實踐：(1)在保障國家主權的前提下，如何真正落實和履行一系列國際人權公約及其國際刑事規制的國際法義務，這意味著中國刑事司法實踐需要回應世界人權保障的要求，可以先逐步建立起國內法與國際法相互銜接的機制，通過憲法與刑事法律將國際法義務轉變為國內法實踐，逐漸改變中國刑事司法實踐重打擊犯罪、輕人權保障的理念；(2)從治理范式轉變角度，如何從一元化的國家刑事司法實踐，轉向多元社會治理主體協作共治的犯罪治理模式，因為當前全球犯罪風險形成表明單一國家刑事司法治理力量不足有效應對，比如全球網絡犯罪、生態-全球犯罪等新型犯罪問題，需要建立多元社會治理主體之間合作治理才能真正有效解決問題，這些多元社會治理主體包括國際政府組織、國際非政府組織、國家組織、地區跨政府組織、地方社會組織、跨國公司、社區，甚至是公民個人，等等；(3)從全球治理戰略角度，如何有效參與國際刑事司法實踐，雖然當前中國仍然沒有加入《羅馬規約》，[9]但是，當前國際刑事法院的運作和發展對于未來中國參與全球犯罪治理具有重要的影響，因此，中國犯罪治理需要從全球戰略高度審視當前國際刑事司法發展趨勢，通過構建國際刑事司法合作機制，逐步成為國際刑事司法治理的重要支柱和擔綱者，通過有效制約世界霸權國家，為全球犯罪治理做出貢獻。

[1][英]戴維·赫爾德，安東尼·麥克格魯，戴維·戈爾德布萊特，等.全球大變革——全球化時代的政治、經濟與文化[M].楊雪冬，周紅云，陳家剛，等，譯.北京:社會科學文獻出版社，2001.

[2]Mark Findlay. Governing through Globalized Crime: Futures for International Criminal Justice [M]. Willan Publishing, 2008: 55-86.

[3][英]埃辛·奧赫緒，[意]戴維·奈爾肯. 比較法新論[M].馬劍銀，魯楠，等，譯. 北京：清華大學出版社，2012:80.

[4]David Garland.控制的文化——當代社會的犯罪與社會秩序[M].周盈成，譯.臺北：巨流圖書有限公司，2006.

[5][德]尼克拉斯·盧曼.社會的宗教[M].周怡君，等，譯. 臺北：商周出版，2004：28-29.

[6]EmmaBell. Criminal Justice and Neoliberalism[M].Palgrave Macmillan,2011:114-137.

[7][德]烏爾里希·齊白.全球風險社會與信息社會的刑法：二十一世紀刑法模式的轉換[M].周遵友，江溯，等，譯. 北京：中國法制出版社，2012：162-196.

[8][德]哈貝馬斯.在事實與規范之間——關于法律和民主法治國的商談理論[M].童世駿，譯.北京：生活·讀書·新知三聯書店，2003:106-128.

[9]李世光，劉大群，凌巖.國際刑事法院羅馬規約評釋[M].北京：北京大學出版社，2006:5.

〔責任編輯：杜娟〕

2016-03-14

張文龍(1983-)，男，廣東新會人，助理研究員，博士，華東政法大學博士后流動站研究人員，從事犯罪全球化研究。

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1000-8284(2016)09-0096-07