民法典與私法秩序的生成

翟志勇

(北京航空航天大學 法學院， 北京 100191)

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法學研究

民法典與私法秩序的生成

翟志勇

(北京航空航天大學 法學院， 北京 100191)

[摘要]中國民事立法自1979年開始逐步形成一條歷史經驗理性主義之路，經由單行法、司法解釋、指導性案例、審判指導和會議紀要等形式，逐步形成多元互動的私法秩序及其生成機制，有效地應對了社會急劇轉型過程中錯綜復雜的社會和經濟關系。中國民法典的編纂應該尊重并促進這種歷史經驗理性主義的私法生成秩序，民事立法統一化的目標不應該是高度復雜抽象的“典”，而應該是多元一體的“系”，從而為未來私法秩序的進一步發展留出足夠的空間，生發出一種共建共享的私法秩序。

[關鍵詞]薩維尼；歷史法學派；民法典；歷史經驗理性主義；私法秩序

一、私法秩序生成中的民法典情結

2014年10月23日十八屆四中全會通過《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，在講到“加強重點領域立法”時，《決定》要求“加強市場法律制度建設，編纂民法典。”編纂民法典工作重新啟動，重燃了民法學者“跨世紀的民法典情結”。部分民法學者賦予編纂民法典極其重大的意義，如王利明教授認為，在全面深化改革中，“民法典編纂是推進并保障改革的強力工具”[1]。孫憲忠研究員認為，“編纂民法典的根本目的在于保障競爭、公平、統一的市場經濟秩序，以及和睦、健康、親情的家庭生活秩序，從而為中國最終實現人權、民主、法治和現代化奠定法治基礎。”[2]立意不可謂不高遠，目標不可謂不宏大。

不過在喧囂熱鬧的背后，也不乏反對者或者說冷靜思考者。如姚中秋教授在網絡上發文《中國法律人普遍沒文化，沒能力制定民法典》，核心觀點是中國民法典賴以存在的社會基礎尚處于巨大轉型過程中，法律人缺少對現實社會經濟生活的充分了解以及對未來演變趨勢的準確判斷，即便勉強制定，未來的民法典也很難得到民眾的普遍信奉。[3]如果說姚中秋教授從法理學角度提出的批評，在民法學者看來，只不過是外行人的偏見而已。那么民法學界內部冷靜思考者的異議，則需要更加重視。如龍衛球教授認為，從應然的角度說，民法典并不是民事立法形式的絕對選項，從實然的角度說，雖然編纂民法典有現實的意義，但改革開放以來“急行先立單行法”的實驗式思路，即“單行法加司法解釋”的經驗立法模式，也未嘗不是一種選擇。退一步講，“如果繼續沿用民法典模式，那么無論如何都不能使用過于簡陋的自然法式樣的法國模式，也不適合使用形式邏輯、法律科學主義意味過重的德國模式，而應該使其努力適應現代化形式要求。”[4]84-85此外，張谷教授也認為中國的社會轉型尚未完成，現在不是制定民法典的最好時機，即便一定要制定民法典，也應照顧到中國民事立法自發生成的歷史事實，摒棄德國潘德克頓式的立法體例，“經由德國法，超越德國法”[5]6-11。

民法學者“跨世紀的民法典情結”可以理解，民法學者希望通過編纂民法典推動中國法治進步的努力值得敬佩。但是客觀地講，編纂民法典主要是一個形式-技術問題，而非民事立法的實質問題，為什么民法典就比一系列民事單行法更有價值？或者更是我們這個時代所需要的？編纂民法典的提倡者所給出的各種理由，只能說明加強民事立法的重要性和緊迫性，而非將民事立法法典化的必要性，因此編纂民法典更多地是個“情結”問題。即便作為政治任務一定要編纂民法典，也要審慎思考我們這個時代究竟需要什么形式的民法典。

本文基于歷史法學派的基本理論主張，在《德國民法典》生成歷史的關照之下，將編纂民法典放在中國私法秩序的生成史中來考察。歷史法學派試圖以法學來對抗立法，而《德國民法典》恰恰是法學與立法合作的產物，從而導致大陸法系國家普遍存在的立法官僚化和學者化傾向，其結果是限制或扼殺了法律的自主生發。中國民事立法自1979年開始逐步形成一種歷史經驗理性主義之路，經由單行法、司法解釋、指導性案例、審判指導和會議紀要等形式，逐步形成多元互動的私法秩序及生成機制，有效地應對了社會急劇轉型過程中錯綜復雜的社會和經濟關系，民法典的編纂應該尊重并促進這種歷史經驗理性主義的私法生成秩序，民事立法統一化的目標不應該是復雜抽象的“典”，而應該是多元一體的“系”，從而為未來私法秩序的進一步完善留出足夠的空間，生發出一種共建共享的私法秩序。

二、民法典編纂的官僚化與學者化

一提到編纂民法典，學者們通常會想到薩維尼和歷史法學派，不僅因為薩維尼曾經明確反對編纂《德國民法典》，而且在某種意義上講，正是歷史法學派成就了《德國民法典》。“雖然法典編纂是法律政策的要求，但它的確不僅在法學方面，而且還在更廣泛的方面都以歷史法學派的基本觀點為基礎。”[6]81反對編纂民法典的人會以薩維尼的法律起源理論或者民族精神說作為理論依據，支持編纂民法典的人實際上大多受惠于薩維尼和歷史法學派的羅馬法研究以及在法學方法論上的貢獻。薩維尼當年反對編纂德國民法典，理由是德國法學家尚未作好充分準備，尚不具備制定一部優秀民法典的學術能力，但實際上還有另外一層不經常被學者提及的理由，那就是薩維尼對官僚立法的批判。在薩維尼看來，立法者往往是專斷的，如果法學家不能發展出一套完備的概念和規則體系，如果不建立起私法的科學性和系統性，那么法律就很容易成為立法者的專斷意志，其結果是“立法本身以及法學，全然秉據偶然而變動不拘之特性；極有可能，明日之法，或會全然迥異乎今日之法”[7]5。

薩維尼認為“一切法律均緣起于行為方式，在行為方式中，用習常使用但卻并非十分準確的語言來說，習慣法漸次形成；就是說，法律首先產生于習俗和人民的信仰，其次乃假手于法學——職是之故，法律完全是由沉潛于內、默無言聲而孜孜矻矻的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的”[7]11。薩維尼試圖以法學來取代立法，從而使法學家成為真正的立法者。但是，“立法者創造規范這種有意識的行為在任何時代和所有民眾中都會產生強有力的影響”[6]76，因此法學實際上根本無法完全排除立法對法律發展的影響，特別是在現代社會，立法幾乎成為法律發展的最重要途徑。不過法學的充分發展，還是可以在一定程度上削減立法者的專斷意志。

薩維尼對立法的批判無論在當時還是在當下，都有極其重要的現實意義。立法經常受到政治意志的影響或干涉，立法也往往成為政治治理的工具之一，而薩維尼和歷史法學派孜孜以求的，正是法律的科學性和系統性，“抵御任意專擅與偽善兮兮對于我們的傷害。”[7]121不過，當法律被交到法學家之手后，則意味著法律逐步學者化，法律越來越脫離孕育發展的社會基礎，變成學者手中抽象教條的法律概念和規則。法學家對法律體系化的追求，特別是對法典化的追求，帶來兩個后果：從積極的方面看，法律變得越來越科學化，可以進行科學的推理和分析；從消極的方面看，法律越來越脫離社會生活，普通人越來越難以掌握法律。這一消極的結果，間接地扼殺了法律最本真的生命。

然而頗為吊詭的是，以反對制定民法典成名的薩維尼和歷史法學派最終卻成就了《德國民法典》。[6]52-116歷史法學派的學術研究實質性地塑造了《德國民法典》的體例和內容。因此，《德國民法典》可以說是官僚立法者和法學家立法的共同作品，這一結果對大陸法系國家后續的民事立法工作產生了重大影響。在現代社會，特別是在大陸法系國家，立法無疑是法律的首要淵源，編纂民法典是立法官僚化和學者化的重要表現。

中國當下的立法同樣處于官僚化與學者化之中。從1979年突擊制定六部法律以來，中國立法事業高歌猛進，按照官方的說法，已經基本建成社會主義法律體系。但是由于全國人民代表大會的代表均屬于兼職，缺乏立法能力，本應由全國人民代表大會行使的立法權“逐級沉降”，最終實際上掌握在立法官僚手中，其中主要是全國人民代表大會常務委員會下設的法律工作委員會，也就是此次民法典編纂的牽頭協調部門。[8]這些職業的立法工作者掌握著立法規劃、法案起草等工作。相對于學者和普通的法律人，他們具有權力優勢，可以設定立法議程；相對于全國人民代表大會代表和常務委員會委員，他們具有知識優勢，可以在很大程度上影響法律的內容。職業立法工作者是學者化的官僚，也是官僚化的學者，權力與知識結合在一起，相互強化，從而使其成為真正的立法者，或者說“隱形的立法者”[9]。

與立法官僚化相伴的是，由于中國整體上屬于大陸法系國家，制定法是法律的主要淵源，從1979年突擊制定法律以來，法學家在立法中發揮了巨大作用。法學家是法律思想與知識的重要提供者，現如今那些掌握著立法權的立法官僚，基本上都是法學家的徒子徒孫，而一部分法學家則直接成為重要的立法者。[10]法學家由于在知識上具有優勢，在立法過程中往往成為重要的法律草案的提供者或參與者，在民法典制定過程中，除了官方的民法典草案，法學家也先后公布幾部民法典草案。法學家參與法律的制定有助于法律的科學化和體系化，對于制定一部高質量的民法典無疑具有重要意義。但法學家參與立法，在立法官僚化的同時，又走向了立法的學者化，兩者合作編纂的民法典，可能同時包含著立法者的專斷意志和法學家的抽象教條。從現在公布的民法典草案來看，未來的民法典基本上屬于德國式的，但是由于我們沒有羅馬法傳統和歷史法學派幾十年如一日的精耕細作，我們從《德國民法典》學習和繼承來的，可能更多的是抽象教條的學理和規則。在社會急劇轉型尚未完成之際，民法典編纂沒有堅實穩固的社會基礎，而民法典編纂的官僚化和學者化，不但不能很好地回應21世紀新一輪現代化所提出的調整要求，而且會扼殺社會經濟生活中自生自發的生機勃勃的私法秩序。

三、民法典編纂的社會基礎

中國民法典編纂可能因為兩個重要的社會基礎的不穩固而受到很大的局限：第一，中國社會轉型尚未塵埃落定，其中涉及民法典的公有制問題，特別是土地和自然資源制度，將來有可能會發生巨大變化，這是中國的特殊國情；第二，當前世界正處于新工業革命時代，新技術的發展可能會帶來巨大的社會變革，并進而影響到民事法律關系的重構，如基因技術、數據資產、虛擬財產等，這是世界發展的未來趨勢。無論中國的特殊國情還是世界的未來趨勢，當前都處于巨大的不確定性之中，這些都會使得中國民法典編撰建立在不穩固的基礎上。

首先來看社會轉型問題，特別是土地制度和國有企業。在經濟和財產制度上，我國憲法明確規定以公有制為基礎，而民法典基本上是以私有制為核心建構起來的。關于憲法與民法的關系，憲法學者和民法學者呈現出完全不同的認知，憲法學者如苗連營教授和鄭磊博士認為，編纂民法典應該具有自覺的憲法意識，認真對待“根據憲法，制定本法”，主動將合憲性考量納入立法程序、價值選擇和制度設計之中，民法典編纂必然屬于戴著憲法的腳鐐跳舞。[11]但龍衛球教授卻提醒民法典編纂要警惕“憲法依據”陷阱，認為如果“依據憲法”單純從立法權及其機制來講，僅僅表明立法主體正當、立法權有據，那么實際上沒有寫這句話的必要。如果“依據憲法”要求民事立法逐條地經過“憲法依據”檢測，那么勢必導致一種很嚴重的理解錯位，因為歷史上的事實是民法產生在前，憲法產生在后，“是民法促成的市民社會，發育到一定程度之后，才培育出了政治上代表市民奪權的所謂‘憲法’”。[12]175-179王涌教授甚至認為編纂民法典不妨有點野心，在土地制度上有所突破，讓民法典發揮一定程度上的憲法功能，將民法典編纂成“半部憲法”，從而使民法典變成“民權典”。[13]在這個意義上，民法典并非“依據憲法”，而是要超越憲法。

雖然歷史上民法在前，憲法在后，在學理上兩者的相互獨立也有一定的道理，但就中國的現實而言，民法典編纂必然要求政治正確，要戴上憲法這個腳鐐，而且不僅是形式上的，還是實質上的，這主要體現在公有制問題上。雖然中央一直在研究和探討集體土地的流轉以及國有企業的改革，但未來的發展方向并不十分明確，目前也沒有相對成熟的改革經驗，而未來公有制的改革必然涉及民法典中的物權制度以及法人制度，民法典編纂如何應對未來公有制可能的改革是一個必須認真對待的問題。即便是提醒民法典編纂要警惕“憲法依據”陷阱的龍衛球教授也認為，在公有產權領域，主要是土地和國企，民法典到底能有多大程度的自由度，是個令人困惑的問題。[4]87就在上述四中全會的《決定》中，加強市場法律制度建設，除了編纂民法典之外，還要“制定和完善發展規劃、投資管理、土地管理、能源和礦產資源、農業、財政稅收、金融等方面法律法規”。這些法律法規的制定和完善，也必然涉及與民法典的協調問題。民法典中可以不寫“根據憲法”，但民法典無法逃脫憲法設定的制度框架和法權關系，編纂民法典并非一個純然的技術問題，同時也是一個政治問題。

再來說說新工業革命。民商法是具有時代屬性的，一個時代有一個時代的民商法，社會經濟生活不斷地驅動著民商法向前發展，中國民法典屬于21世紀，要能夠回應電子信息、生物醫藥、航空航天、互聯網與大數據、云計算、虛擬現實、無人駕駛等新技術所引發的社會變革和調整要求，中國的民法典編纂要跟得上新一輪的現代化要求，不僅要求在一系列制度上實現現代化，這要求在形式上超越德國民法典的束縛。[12]200-220因此，民法典的編纂不但要向后看，更要向前看，但未來的社會經濟生活，今天僅僅是出現端倪，并未水落石出，尚未到制定成熟民法典的時候。而如果“沒有民法典的羈絆，民法之于現代化規劃，倒似乎更有用武之地——由此，有了更加開放思考和接納現代化的立法空間，有了更多的比較和融合不同國家有關民商事立法精華的機會”[4]93。

因此，無論中國社會轉軌和公有制為主體的特殊國情，還是新工業革命帶來的全球范圍內的社會經濟變遷，今天編纂民法典都沒有一個非常堅實穩固的基礎。全球范圍內，“解法典化”(decodification)和“再法典化(recodification)”風起云涌，都是為了回應社會生活新的發展所提出的新的調整要求，編纂民法典不僅僅是個純粹的民事立法技術問題，還必須要理解新的社會經濟生活關系，給出應對之道。

四、私法秩序生成中的民法典編纂

如今重啟民法典編纂，有三種可能的編纂之路：第一是緩慢編纂，以拖待變，仍然按照之前的立法模式，不斷地制定新的單行法，完善現行單行法，直到整個民事立法體系成熟之后再法典化；第二是集中民法學界的全部力量，盡快制定一部德國式或類似德國式的民法典，雖然不能包羅萬象，但基本上能將主要的民事法律規范網羅其中，大踏步地實現民法學者跨世紀的法典夢想；第三是制定一部體例上相對松散的民法典，實際上不再是傳統意義上的民法“典”，而是民法“體系”，如民法通則加單行法的體例。未來究竟會走上哪條道路，今天仍不得而知，但是無論哪種選擇，都必須在中國私法秩序的生成歷史中來思考民法典的未來。法律秩序的生成是一個連續不斷的過程，沒有截然的斷裂與開始。

在私法秩序生成中思考民法典編纂，需要討論官僚立法和學者立法之外，法律生成的第三條道路。德國歷史法學派有日耳曼法和羅馬法兩個分支，與羅馬法分支重視對羅馬法的爬梳和繼受不同，日耳曼法分支強調土生土長的日耳曼法的重要意義，并且認為這才是歷史法學派應該研究的核心所在。雖然在當時的法律實踐中，羅馬法已經占據主導地位，但日耳曼法在具體而微的社會和經濟糾紛解決中，仍然發揮著巨大的作用。正因為如此，著名的日耳曼法學者羅特被任命為起草德國民法典的第一委員會中的委員，羅特反復強調“日耳曼人的原則是主要內容統一化，次要內容多樣化”[6]96，為日耳曼法在法典化的趨勢下爭取制度空間。薩維尼雖然強調法律具有“雙重生命”，但最終的目的卻是以法學家之法取代社會生活之法。不過社會生活之法并未因此而銷聲匿跡，只要社會生活蓬勃發展，這種法律就會生機勃勃。這種生機勃勃的法律存在于糾紛解決實踐中，掌握在法官和律師的手中。正是法官、律師以及其他糾紛解決者在解決一個個具體而微的糾紛過程中，創造出活生生的法律，也就是通常所說的有別于“書本中的法律”的“行動中的法律”。[14]在英美法系，法官造法是法律的重要淵源之一，即便在大陸法系，也越來越重視判例的法源意義，我國的最高人民法院也在積極推動案例指導制度。因此，法典編纂要為這種活生生的法律生發留出制度空間，保持法源的多元性，是法律秩序健康發展的重要保障。

羅馬法的法典化從反面為這個問題提供了參考，根據薛軍教授的研究，古羅馬的立法極端保守，通常只在公法領域立法，很少涉及私法領域。私法領域的法律發展主要通過兩種途徑：一種是法學家圍繞《十二表法》所做的法律解釋，一種是通過裁判官告示來造法，這種告示的主要內容是裁判官在某種情況下將會如何履行其司法職責的聲明。由于裁判官要面對現實中的社會和商業糾紛，因此能夠及時且恰當地從社會生活中提煉私法規則，對羅馬法的發展起到了重大的作用。“裁判官告示因此成為羅馬法的重要法律淵源之一。基于裁判官系統性的造法活動，羅馬法上甚至出現了市民法(ius civile)與裁判官法(ius honorarium)的二元化的法律體制。”而羅馬法學家則試圖將兩者整合成一個體系，這就是《學說匯纂》這類著作所要處理的問題，而優士丁尼時代大規模的法典編，主要是將皇帝敕令和《學說匯纂》整合在一起。[15]因此在羅馬法生機勃勃的發展歷史中，法律淵源的多元化是其保持活力的重要機制，其中裁判官的告示更是法律發展的活水源頭，“只有在羅馬法極度衰敗之時，才會出現編纂這些法典的念頭。”[7]27而優士丁尼編纂法典的目的，并非我們今天想當然地認為的那樣，是為了保護私權，恰恰相反，優士丁尼通過編纂法典，并使得法典幾乎成為唯一的法源，從而扼殺法律淵源的多元性，借此將權力集中起來。如歷史學家所指出的，“羅馬法原先具有濃重的群眾自治的特色，但一經查士丁尼之手，就帶上了拜占庭國家專制的特點”[16]。

1979年以來，中國私法秩序走了一條獨特的生成之路，這并非事前的規劃，而是機緣巧合的結果，但歪打正著，走出了一條獨特的私法秩序生成之路。簡而言之，這條道路可以描述為“單行法+司法解釋+指導性案例”，此外還有各省級高院不斷發布的審判指導意見或審判會議紀要，這是一條歷史經驗理性之路，具有如下的特點和優勢：第一，保持民法體系的多元開放，立法者、法學家和司法者在法律發展過程中相互合作，特別是給私法秩序的自生自發創造出制度空間，從而使得法律的三重生命得到有機平衡的發展；第二，由于民事法律體系的多元開放，更能靈活應對社會急劇變遷過程中產生的各種新問題，經由指導性案例、審判指導、會議紀要等方式處理各種新問題，成熟后上升為司法解釋，最后吸收到制定法之中；第三，中國作為一個超大規模的國家，各地發展差異巨大，城市與鄉村社會經濟關系差異巨大，且在中央與地方關系上，權力相對集中在中央，因此多元開放的民法體系，有助于在基本法律統一的前提下，賦予地方根據地方情況處理地方事務的自主權，這有助于私法秩序的健康發展。實踐中存在所謂的“司法上的聯邦主義”不但有其合理性，更有其必要性。[5]10-11

這條歷史經驗理性主義的私法秩序生成過程及其結果，是現如今的民法典編纂的基礎，民法典編纂應該尊重并為這種多元共生的私法秩序生成之路提供制度空間和保障，誠如王涌教授所言：“我們期待一個偉大的民法典在中國誕生，但我們也應當清醒地認識到：即使編出一部精良的民法典，也不能解決法律規則的及時供應問題，民法必將依賴法官的判例法才能成長。民法典與判例法的關系，正如鳥之兩翼，車之雙輪。民法典打好框架，然后讓判例法瘋狂地生長。所以，在中國，制定民法典與承認判例法是同樣重要的兩件事，后者甚至更加重要。”[13]試圖通過編纂民法典，一勞永逸地建立起私法秩序，顯然是不切實際的妄想。因此，民事立法的統一化和體系化，應該以通則統領單行法，經由法典，超越法典，建立一種多元、立體、包容、開放的民法體系，從而創造出一種共享共治的私法生成秩序。

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〔責任編輯：馮勝利〕

[中圖分類號]D913

[文獻標志碼]A

[文章編號]1000-8284(2016)05-0079-05

[作者簡介]翟志勇(1978-)，男，河北承德人，副教授，博士，從事公法學與法理學研究。

[基金項目]北京市哲學社會科學規劃項目“憲法序言的規范屬性與實施問題研究”(13FXC027)

[收稿日期]2016-03-08

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