共建共享治理格局中的私法自治

馬平川

(西南政法大學 法學院，重慶 400031)

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法學研究

共建共享治理格局中的私法自治

馬平川

(西南政法大學 法學院，重慶 400031)

[摘要]黨的第十八屆五中全會提出了“共建共享”的治國理念和戰略部署，這就使我國實現了從“先富論”到“共享論”的戰略轉向，在當前改革“深水區”期，我們不僅遇到了發展中國家的“共性”問題，更遇到了特殊的“中國”問題。因而，就需要以“共建共享”理念來重新審視私法自治，完善私法體系建設和促進私法精神變革，進而探究“共建共享”理念下的治理法治化路徑和治理秩序，為“法治中國”建設目標的實現奠定堅實基礎。

[關鍵詞]共建共享；私法自治；私法秩序；法治中國

在黨的十八屆四中全會關于“全面推進依法治國”重大決策的基礎上，五中全會又提出了創新發展、協調發展、綠色發展、開放發展、共享發展的“五大理念”，特別是“構建全民共建共享的治理格局”這一戰略部署，會帶來影響我國改革發展全局的深刻變革。因此，在當下加快民法典編纂、構建社會主義法律體系、推進國家和社會治理法治化的進程中，就需要根據“共建共享”這一全新理念，重新審視私法自治，構建體現“共建共享”精神的私法秩序，為“法治中國”建設提供堅實基礎。

一、問題與自覺：從“先富論”到“共享論”的戰略轉向

新中國成立以后，我們一直是在中央集權、國有(集體)經濟和統一意識形態中運行的，形成了一種以“無產階級”為基礎的、均等化的社會秩序。盡管它帶來了迅速的工業化，也帶來了較為穩定的社會控制，但卻壓制了個人的自由空間和創造潛能，最后導致社會生產力匱乏和經濟衰竭，面臨著日益嚴峻的經濟、政治、文化和社會危機。為此，十一屆三中全會對過去幾十年建設和發展的經驗教訓進行了全面總結，并開啟了改革開放的新時代。基于“撥亂反正”的政治環境和擺脫貧困的現實要求，改革開放的總設計師鄧小平在1985年提出了“一部分地區、一部分人可以先富起來，帶動和幫助其他地區、其他的人，逐步達到共同富裕”的政策主張,逐步形成“先富論”的改革與發展理念。它旨在打破平均主義“大鍋飯”和“左”的思想束縛，鼓勵“大膽闖、大膽試”和勤勞致富，使中國經濟發展和社會變革走上了快車道，也為當下民族復興、和平崛起提供了持續的核心動力。然而，由于人們對快速致富和GDP指標的渴求，無論是政府還是民間，都逐漸滋生了過度追求GDP和“財富優先”的功利心理，小平同志“先富論”中的“共同富裕”內涵逐漸被淡化，在社會快速發展和財富總量迅速積累的同時，社會分化和階層落差日益凸現。當然，這里需要指出的是，我們不能簡單地把轉型期的貧富分化歸咎于小平同志的“先富論”，而是許多人忽略了小平同志的出發點，忽略了改革開放初期平均主義和國民經濟整體貧困的歷史背景，只記住了他的前半句卻忘記了后半句，在“GDP主義”的攀比中出現了某種程度的曲解。事實上，鄧小平同志恰恰是在強調：“如果導致兩極分化，改革就算失敗了。”[1]對小平同志“先富論”的不當理解，也為后來在改革發展中出現的社會不公等問題埋下了伏筆。

2000年后，第三代中央領導集體從全面總結黨的歷史經驗和適應新形勢新任務的要求出發，提出并闡釋了“三個代表”重要思想，如此，便打破了傳統狹隘的“階級論”束縛，拓展了執政的社會基礎，豐富了執政的民主內涵。而2003年后，新一屆中央領導集體又提出了“以人為本”的科學發展觀，并“領導全體人民共同建設、共同享有的和諧社會”，從而使“讓改革發展的成果為廣大人民群眾所共享”成為改革發展的目標指向和基本原則。[2]為此，“十二五”規劃把社會利益分配問題放到了更為顯著的地位，并且明確提出解決這一問題的制度和體制層面的要求。至此，執政理念轉向了更具體、更現實的民權民生保障與和諧秩序建構。事實上，這也是對社會不公、貧富分化趨勢的一種抑制和糾偏。

十八大后，習近平總書記提出了 “四個全面”的戰略布局，并反復強調“人心是最大的政治”，因此，我們更要把改革方案的含金量充分展示出來，“讓人民群眾有更多獲得感”，十八屆五中全會對“構建全民共建共享的治理格局”作出了全新的戰略部署，進一步將“共建共享”的執政理念置于治理機制的框架下，為落實“四個全面”戰略布局提供了根本動力和保障。這樣，從最初的“先富論”逐步走向“共享論”，它不僅是向包容式發展理念的戰略升級，也迫切需要推進法律制度建設的相應變革，特別是展現著市場經濟發展走向的私法理念與制度。

私權的確認和保障無疑是以根本大法——憲法為基本根據的。隨著“先富論”的政策實施，憲法對私有財產的確權和保護也得以逐步展開和深化。從1982年憲法規定的集體經濟在國家計劃指導和遵守法律前提下“有獨立進行經濟活動的自主權”，到1988年憲法(修正案)規定“國家允許私營經濟在法律規定的范圍內存在和發展”，再到1993年憲法(修正案)規定“私營經濟是社會主義公有制經濟的補充”，一直在釋放和拓展私營經濟發展的制度空間；而1999年憲法(修正案)規定非公有經濟“是社會主義市場經濟的重要組成部分”，2004年憲法(修正案)又在進一步確認“國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益”和“公民的合法的私有財產不受侵犯”的同時，提出“國家建立健全同經濟發展水平相適應的社會保障制度”，以促進社會公平、共建共享和社會和諧。這樣，就在根本大法層面，對私營經濟實現了從有益補充到重要組成、從合法性認可到確權保障、從自主“先富”到“共享”保障的跨越。與此相應，私法制度也經歷了從釋放私人空間到維護私人自主、再到保障公平秩序的重大歷史進程。我們的私法體系建設也是通過《婚姻法》(1980)、《商標法》(1982)、《物權法》(2007)、《侵權責任法》(2009)等立法(含此后修訂)和諸多司法解釋構建起來的，它無疑實現了對“先富論”條件下私營經濟和個人財產的必要肯定和制度化保障，并奠定了社會主義市場經濟法律體系的重要基礎。然而，我們對那些片面理解“先富論”而帶來的諸種問題卻未能進行有效的抑制和防范。在此期間，我們也進行了一系列的社會法體系建設，但共建共享理念仍亟待完善。雖然自2008年以來，《勞動合同法》《就業促進法》《社會保險法》的頒布均昭示著中國在立法層面對于共建共享的努力，但在私法立法層面，立法者在以《侵權責任法》第35條第2款為代表的設計上對于弱者權益的忽視，在司法層面，國務院法制局對于《勞動合同法》的立法真意的扭曲，以及在司法實踐中將勞動關系基于意思自治的視角處理的現象，等等，均體現出“共建共享”理念的缺位，導致了立法片面化、行政法治的管制化以及私法的二元對立。也就是說，“共建共享”理念在法律體系中尚未得以充分展現。

當今中國已經步入改革“深水區”和轉型關鍵期，我們不僅難以回避“中等收入陷阱”等發展中國家的“共性”問題，也遇到了特殊的“中國”問題。特別是在公眾層面存在某種程度的“仇富”心理，這恰是因為“先富起來”的這部分人是以更多人的貧窮和犧牲為代價換來的。相關的調查數據顯示，近30年來中國居民收入基尼系數從20世紀80年代初的0.3左右上升到現在的0.45以上；而頂端1%的家庭占有全國約三分之一的財產，底端25%的家庭擁有的財產總量僅在1%左右。[3]社會貧富分化、階層斷裂、貧窮傳遞已成為一個十分嚴峻、阻礙深化改革發展的現實。這也說明，我們的私法制度體系還不夠完善。在當下從“先富論”到“共享論”的重大戰略轉向過程中，中國立法者需要以“共建共享”理念來重新審視私法自治精神，重建私法體系，為“構建全民共建共享的社會治理格局”提供制度保障。

二、從“共建共享”理念出發對私法自治的再審視

私法自治是現代私法的一個核心理念和基本價值。它一般是指，民法上的私人可按自己的意思來安排自己的私人生活，其核心在于確認和保障民事主體的私人自由，包括所有權自由、人格權自由等諸多方面。由于私法自治為近代以來的市場經濟秩序和法治國家提供了基本動力和保障，為此，人們一直對它加以頌揚和維護。這樣，就將私法自治原則置于中心地位上。然而，從各國私法的發展過程和變革趨勢來看，由于私法自治原則過于強調形式上的平等自由，因此，也就忽視了人與人之間的實質性差異，并最終導致了事實上的不平等、不自由的結果，危及社會公正和社會秩序。為此，迫使法律理論和司法實踐不得不順應時代的變革需要，對這一原則作出必要的修正和限制。特別是使民事主體的做人準則從單純的“無害他人”，轉變為在特定情形下應“適當地關愛他人”，并根據國家和公共利益的最低需要來對私人生活進行必要干預，從而明確民事主體自由的邊界。[4]在當今中國“構建全民共建共享的治理格局”的戰略決策下，私法自治原則面臨著更多的考驗，也需要重新進行理性的審視。

其一，國家干預與私人自主。私法自治原則的核心是私人自主，反對國家的過度干預，因為“保證個人自主決定實現的制度是符合人性的制度，也是最有生命力的制度”[5]。不過，近代以來經濟自由與經濟干預兩大思潮一直此消彼長，私人自主一直在與國家干預的“抗爭”中前行。這就是說，私法自治與國家干預很多時候是“共建”的，私人之間也應該是“共享”的。因此，“一方面維持市場的自由競爭，另一方面也兼顧人權和民生的基本保障，要求私人利益在為保障重大公益必要時作出讓步。這就需要對以前的抽象人格與形式平等理論進行反思，用具體人格和實質平等的觀念來支撐現代民法。”[6]如前所述，改革開放30多年來，我國基本上是在“先富論”指導下推進市場化并獲得高速經濟增長的，其主導方向是對私人自由和權利的釋放和保障。但由于中國從計劃經濟到市場經濟的漸進改革進程中，既有自由放任、又有國家管制、還有官與商“合謀”的“混合經濟”狀態，這就難免會出現一方面私人自主不充分、另一方面又私權濫用的尷尬局面，社會信用發生嚴重危機，[7-8]也即規范合理的公私權邊界和運行機制尚未得以有效建立。為此，十八大以后在全面深化改革進程中逐漸構建起“負面清單”制度，它貫徹 “法無禁止即自由”的法治理念，使得民事主體依據法律規定的范圍，能夠自主地從事民事行為。但另一方面，十八屆五中全會提出“構建全民共建共享的治理格局”，這就要求在“負面清單”制度構架的基礎上，以“共建共享”理念重構國家與社會、社會與個人、個人與個人之間的私法關系。首先，國家不能肆意干預社會，但也不僅僅是監控社會，而是應與多元力量協同共建社會，尤其是通過對弱者權利的私法保護抑制兩極分化、促進公平分配和維護社會平等；其次，從注重形式化的自由平等，轉向形式化與實質化并重的自由平等，并由此對私權濫用予以必要的限制，加強對社會信用的社會治理和和諧秩序構建；[7-8]最后，不僅要考慮現代私法精神，也要考慮民族文化和歷史傳統(如權利本位的《婚姻法解釋三》爭議就是一例)，在促進私人自主的同時，還要避免民族倫理和社會信任的流失，從而構建以人為本、“共建共享”的和諧秩序。這樣，就需要“從自治性民法向中立性民法的范式轉換，意味著國家不再以‘國家利益’的名義侵入民法，恰恰相反，國家必須作為建構和保護多元私人空間的積極力量被民法所審視、評估和接納。就此而言，不是私法‘公法化’，而是公法被私法‘內化’了”[9]。

其二，契約自由與社會公正。契約自由是私法領域的靈魂。然而，由于不公平競爭等因素的存在，致使社會地位低、經濟條件弱的群體處于不利甚至困頓的境地，這“就不免于契約自由之美名下，為社會地位之優越者及經濟上之強者所壓迫”[10]。為此，各國私法紛紛實現了“從身份到契約”*梅因指出，人類社會是從一切關系均由家族中的地位決定的社會存在的結合形式，到以自由的個人財產所有為基礎的現代個人主義發展而來的。他把這一進步的社會運動概括為“從身份到契約”過程。參見：[英]梅因.古代法[M].沈景一，譯.北京：商務印書館，1984：170.——“從契約到身份”[11]的轉向，這已成為私法自治理念變革的一個重要體現。就我國而言，在從計劃經濟走向市場經濟的過程中，通過《合同法》等確立和保障契約自由是最基本的面向，也奠定了市場經濟制度的基礎。但另一方面，體制轉型過程中衍生的一些官商“合謀”卻在“契約自由”的名號下實施財富攫取和權利剝奪之實。這不僅損害了社會公正，也嚴重造成了弱者的“被剝奪感”。因此，需要引入“共建共享”的理念，從立法上對契約自由進行必要的限制，特別是對公權市場化、市場權力化現象予以制度化抑制和消除，保證私法上的個人都能有同等權利、自由和機會來參與民事活動，共享改革開放所釋放出來的紅利和成果，從而構建自由自主、公正和諧的私法秩序。

其三，個人權利與社會平等。私法自治的價值基點是個人主義，強調私人權利優先，鼓勵“自生自發”的秩序。然而，美國等國私法發展的歷史表明，一旦失去控制，就會使“‘自由變成了個人主義，而個人主義則變成了不被剝奪的先占、利用和揮霍的權利。’正像在其他地方那樣，在法律中，絕對不受限制的個人主義將導致自我毀滅”[12]。各國私法都逐漸從最初浪漫的個人權利主張轉向社會正義，從強調個人利益轉向強調社會利益，也即“強調的重心應從過去個人對財產和已允諾的好處的權利主張向關心個人生活的轉變”[13]171-244。因此，私主體的協同義務便顯得尤為重要，通過“共建共享”防止私權越界干預的風險，以人權保障為底線，謀求“共享”與私權之間的自治平衡。在我國，私法自治原則承擔著適應市場經濟發展要求，構建自由自主秩序的時代重任，因此，對個人權利的強調一直占據著主導地位。但事實上，在制度規范不健全、體制轉軌不規范的背景下，一些官商勾結常常披著“個人權利”的面紗，通過不公平競爭來攫取利益和侵蝕弱者權利，加劇了貧富分化和階層壁壘。最新的相關調查報告顯示：在教育方面，“只要努力就一定能考上大學”這樣勵志的話語越來越失去說服力；在性別方面，女性往往受教育水平更低，工作和收入更差，健康水平也比男性更差；城鄉居民在健康和醫療方面存在著嚴重的不平等。而上述不均等現象無論從社會結構、社會階層的視角，還是從跨城鄉、跨地區的視角考量，都顯現出擴大的趨勢。如果這些問題不能得到有效解決，就很有可能威脅社會的穩定，進而成為未來社會發展的瓶頸。[3]從國外私法發展趨勢來看，對公民生存的確保、對弱者的保護的呼聲不斷提高，這似乎超越了保障個人自決的目標，而強調服務于社會正義的實現。如此，我們應改變過于浪漫的個人權利信念，而把個人權利置于社會公正的基礎上，特別是對披著“個人權利”面紗的強勢力量進行必要的限制，從而維護實質性的平等權利和自由，為構建“全民共建共享的治理格局”提供制度保障。

三、構建體現“共建共享”精神的私法秩序

十八屆五中全會關于“共建共享”理念的提出，為我國當下的私法體系建設提供了重要的價值基礎，因此，我們需要在重新審視私法自治原則的基礎上，構建體現“共建共享”精神的私法秩序。

首先，加強弱者權利保障，促進社會正義。改革開放30多年來，中國取得了巨大的成就，但社會貧富分化和社會矛盾也日益顯現，其中一個很重要的因素就是，改革紅利和發展成果并未為民眾有效“共享”，社會機制和社會秩序也并未很好地實現民眾“共建”。諸如城鄉制度壁壘、地區巨大差異、群體之間斷層、少數族群問題逐漸突出，導致戶籍政策歧視、教育與就業不公、上升機會受阻，形成了底層民眾和弱勢群體的“被剝奪感”。而另一方面，為了讓自己“商業帝國”的利益“合法化、持續化”，一些人利用各種漏洞、手段進行官商勾結，政治地位成了他們包藏禍心、禍國殃民的保護傘和煙幕彈，而有些官員在“唯GDP論”的政績焦慮中和“有錢人”也達成了某種共識，這嚴重危及社會公正和社會秩序，并成為改革“深水區”的重大險灘。因此，我們需要按照五中全會“共建共享”的精神，通過民法典編纂和私法體系建設，消除戶籍、教育、就業、地區、階層各種制度壁壘和社會不公，特別是加大對弱勢群體的實質性平權保護，真正將“共建共享”理念引入私法自治中來，在確保私人自主的同時，維護社會公平正義與和諧秩序。

其次，維護權利平衡，促進“共建共享”。私法自治離不開私人權利的廣泛確認和保障。隨著社會發展和文明進步，必然生產出更多的社會利益，創造出更多的行為空間，而這些利益和空間就會被逐漸制度化為私人權利、社會權利和公共管理權，它們彼此往往既有依賴也有沖突。如“稅法的調整與私法的調整，必然會在私人財產權的保護方面形成一定的沖突。任何國家都必須特別關注財富的分配，并應當在財富上設定或區分出國民的財產權與國家的財政權”[14]。而私人權利之間也同樣會有沖突與協調的問題，因此，“人們期望的法律來保護的最微妙和最易變動的平衡，是在相互沖突的權利之間，尤其是在個人權利和整個社會的權利之間的平衡”[13]278-279。否則，就會出現私權利之間的失衡，不僅不能做到“共建共享”，甚至還會導致嚴重的兩級分化和階層沖突。這就要求我們在私法體系建設過程中，對私權利進行平衡設置和保護，進而促進“共建共享”的私法秩序。

再次，加強私權的司法保障，維護法治化的治理秩序。在30多年的改革開放中，盡管總體上呈現一種持續的權利和自由釋放進程，但由于文化、歷史、體制、發展階段諸多復雜因素的影響，導致某些地方、某些領域出現借助市場經濟的權力尋租現象，甚至使社會個體成員的權利和自由遭到壓制，形成公權強大和私權脆弱之間失衡的態勢。為此，四中全會明確提出“保護產權”，“倡導契約精神”，“健全以公平為核心原則的產權保護制度，加強對各種所有制經濟組織和自然人財產權的保護”。而五中全會提出的“共建共享”，核心在于有效抑制公權、充分保障私權基礎上的“共建共享”，在于官民合作、民間互動、多元參與條件下的“共建共享”，絕不是強權的規劃分配和向“大鍋飯”倒退，那就不是“共建共享”，而是摧毀私法精神了。因此，這要求我們一方面健全私法制度體系，為私權保障提供有效的規則尺度，另一方面也要通過司法改革，確立司法權威并強化對私權的司法保障，從而“構建一個私權得到切實保障、當事人意愿得到必要尊重的法律秩序”[15]，進而以“共建共享”理念來建立和諧有序的、法治化的治理秩序，促進“法治中國”建設目標的實現。

最后，探究“共建共享”理念下的中國法治化路徑。“共建共享”理念下的“法治中國”建設，固然需要完善私法制度、變革私法精神、加強司法保障，但更需要從實際國情出發，來探究具有中國本土特色的法治化治理路徑。國家應與多元力量協同共建社會，尋求基于市場的社會力量之間的妥協，從而抑制兩極分化，促進公平分配，搭建多元化的互動平衡機制。其一，是意思自治下的自我價值實現、自我財富積累機制，通過合理意思自治與適當市場調控，保證交易的實質公平和基本人權，在“共建共享”的框架中保障私主體的價值追求和財富積累；其二，注重市場參與者的群體性力量，推進包括銷售者和消費者，勞動者與雇用方在內的群體性協商機制，防止強勢群體和支配者濫用其優勢地位，為弱勢群體提供必要的制度保障；其三，完善國家強制保障機制，通過“民法”“經濟法”“行政法”等法律制度規范，積極應對市場失靈與政府失靈，以國家強制力量來保護弱勢群體的根本權益和生存條件，為“共建共享”理念下的“法治中國”建設提供基本動力和保障。

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〔責任編輯：馬琳〕

Private Law Autonomy in Co-building and Sharing Governance Situations

Ma Pingchuan

(SchoolofLaw,SoutheastUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing400031,China)

Abstract:"Co-building and sharing" governing ideas and strategic planning, which wasproposed in the Party's Fifth Plenary Session of the 18th Central Committee, means the strategic shift from "Early Prosperity" to "Common Sharing". With current reformentering into deep-water area, we are confronting many "common" issues that developing countries face, and they also possess the special "Chinese characteristics". Therefore, we should hold the concept of "co-building and sharing" to re-examine the autonomy of private law, improve the system of private law and propel the reform of private law spirit, thereby probing into the rule-of-law path and order under the concept and laying a solid basis for the goal "rule of law in China".

Key words:co-building and sharing; private law autonomy; order of private law; rule of law in China

[中圖分類號]D920.0

[文獻標志碼]A

[文章編號]1000-8284(2016)05-0084-05

[作者簡介]馬平川(1994-)，男，黑龍江哈爾濱人，西南政法大學《中國人權評論》編校項目組成員，研究助理，從事法理學、民商法學研究。

[收稿日期]2016-03-08

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