論物業管理法律制度的重構：從公共物品的角度

金錦萍

(北京大學 法學院，北京 100871)

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論物業管理法律制度的重構：從公共物品的角度

金錦萍

(北京大學 法學院，北京 100871)

[摘要]住宅小區所具有的產權上和法律關系上的特點使得傳統民商法中的相關規則無法削足適履地適用于此。建筑物區分所有權理論是傳統民商法的努力，卻依然無法充分闡釋其規則的特殊性。引入公共物品概念，可以闡釋特殊規則存在的合理性，而這些特殊規則又將對住宅小區內的物業管理制度的重構提供依據和基礎。

[關鍵詞]公共物品；業主團體；物業管理

一、問題的提出

目前，由專業物業管理公司提供物業服務逐漸成為主流物業管理模式。與此同時，住宅小區物業管理糾紛也呈現大幅上升態勢，糾紛類型眾多，涉及領域廣泛。北京美麗園小區因物業管理公司和業主之間的矛盾難以解決，遭遇物業管理公司的“突然撤離”，導致小區管理陷入癱瘓，成為物業管理糾紛中的典型個案。①美麗園小區物業管理公司的撤離是因為無法接受法院判決的物業管理費標準。美麗園小區業主委員會與鴻銘物業管理公司之間的訴訟歷時一年多，經過二審和再審程序，最終業主委員會獲得勝訴，但是卻遭遇物業管理公司的“突然撤離”，造成業主內部不滿和分化。在特定物業管理領域內，多方主體交織，法律關系錯綜復雜，學界和業界也越來越關注這一領域。如果物業管理領域內基本的理論問題得不到梳理和澄清，物業管理領域內的相關法律規則就會在涌現出來的大量糾紛面前束手無策。經初步研究顯示，物業管理領域內糾紛的焦點在于以下幾個問題：一者，物業管理區域究竟該如何劃分？例如黃金成等25人訴武侯區房管局物業管理行政決定一案中，②具體案情參見“黃金成等25人訴武侯區房管局劃分物業管理區域行政案”，《最高人民法院公報》2005年第6期，第39-44頁。原告起訴要求撤銷被告成都市武侯區房產管理局所作出的劃分物業管理區域的決定。原被告就劃分物業管理區域的權限和考慮因素發生爭議。二者，物業管理區域內的公共設施、公共部位如何界定和使用？例如樓頂平臺、小區內附屬設施(包括車庫、物業管理用房等)的歸屬在實踐中引起很大爭議，甚至成為物權立法中的難點。[1]三者，單個業主是否可以行使雙務合同中的抗辯權來拒絕繳納物業管理費？實踐中物業管理公司起訴業主要求繳納物業管理費用的訴訟數量驚人。*根據中國消費者協會《2006年全國消協組織受理投訴情況統計分析》顯示，由于物業管理單位的服務存在諸多不規范的行為，以及對廣大業主的投訴反映采取不負責任的態度和拖延戰術，導致矛盾激化，一些業主被迫采取拖欠管理費、水電費、暖氣費等極端做法以爭取權益。四者，公共維修基金該如何歸集管理和使用？其他還有諸如物業管理服務合同的雙方主體究竟是誰？業主委員會的主體資格如何認定等問題。民商法主要依據建筑物區分所有權理論和共有原理來分析業主對于物業管理區域內的公共設施和公共部位的權利，例如建筑物區分所有權理論中對于其中的共有權作了與一般共有關系之間區別的闡釋，*與傳統民法中的共有不同的是，建筑物區分所有中的共用部分具有其特殊性，最顯著的特性是其從屬性與不可分割性。共用部分之所以具有不可分割性，是因為如果允許共用部分持分權人對共用部分進行分割，就違反共用的目的，區分所有權人必將互蒙不利。共用部分的從屬性，包括共用部分應隨同專有部分移轉，以及共用部分應隨同專有部分設定負擔兩個方面。也就是說，共用部分從屬于專有部分，不得與專有部分分離而處分，應與專有部分同其命運。但是依然無法解釋這一特殊性問題存在的根源。再如，如果將物業服務合同視為單個業主和物業管理公司之間的契約，那么就無從解釋為何單個業主無權以拒繳物業管理費的方式來進行抗辯；還有，根據民事主體體系和理論，業主委員會的法律地位難以確定，等等，不一而足。究其原因，就在于一般的民商事法律關系所涉及的商品或者服務都屬于具有排他性和競爭性的私人物品，產權邊界清晰明確。但是，如果將以此為基礎確立起來的法律規則機械地適用于住宅小區物業管理領域顯然不太妥當。物權法中的建筑物區分所有權理論[2]能夠在一定程度上解決住宅小區內的財產的權利歸屬，但是無法解釋共有權特殊規則的由來，更無法為成員權提供理論根據。經濟學上的公共物品理論則能夠為這些問題提供新的視角。*參見金錦萍：《以準公共物品性重構物業管理法律制度》，《中國房地產報》2015年7月4日。本文引入這一概念，試圖分析物業小區內的社會物品的公共物品性及其因這一屬性而引發的特殊規則，重新構建物業管理法律制度。

二、住宅小區中的公共物品

最早由薩繆爾森在《公共支出的純理論》一文中提出的公共物品定義，后為經濟學家廣為采納，以消費的非競爭性和受益的非排他性予以界定。這一經典定義中的公共物品是指這樣一種物品，“每個人對這種物品的消費，都不會導致其他人對該物品消費的減少，私人物品則與其不同，它是指如果一種物品能夠加以分割因而每一部分能夠分別按競爭價格賣給不同的個人，而且不會對其他人發生外部效果”[3]。后有學者在其基礎上又對公共物品作了更為細化的分類：即純公共物品、俱樂部物品和公共資源，后兩者統稱為“準公共物品”。[4]經濟學上一般認為準公共物品僅包括俱樂部物品和公共資源。消費上具有非競爭性，但是可以輕易地做到排他的是俱樂部物品；相反，在消費上具有競爭性，但是卻無法有效地排他的屬于公共資源。但是兩者都具有“擁擠性”特點，即當消費者的數量增加到某一個值之后，就會出現邊際成本為正的情況，然后每增加一個人，就將減少原有消費者的效用。

住宅小區中存在大量不具有消費競爭性和受益排他性的社會物品，包括物業管理區域內的公共部位或共用設施*在建筑物區分所有權理論中也稱為共有部分，指供區分所有權人共同所有的部分。筆者認為在物業小區內，除了專有部分，其他均為共有部分，但小區內屬于城市市政公用部門負責管理的城市道路、公共排水、公共綠地、城市供水、供氣管線和屬于供電、通訊、廣播電視等部門負責管理的供電、通訊、有線電視線路等市政設施或者公共設施除外。和共同生活所不可或缺的公共環境、公共衛生、公共秩序及公共安全等。但是卻無法根據經濟學上的現有分類將住宅小區中的公共物品機械地歸為某一類別之中。首先，物業小區內的社會物品與“純公共物品”不同。純公共物品同時兼具受益的非排他性和消費的非競爭性，如國防、公平的收入分配、環境保護等，其效應覆蓋到整個社會。而特定物業管理區域內的社會物品的外在性只覆蓋在該區域內。其次，這類社會物品也不屬于公共資源，物業管理特定區域內的公共秩序、公共衛生和公共安全不僅具有受益的非排他性，而且消費上不具有競爭性。最后，這類社會物品也與美國經濟學家布坎南所提出的“俱樂部物品”有區別。布坎南說：“它們(指俱樂部物品)的消費包含著某些公共性，在那里，適度的分享團體多于一個人或一家人，但小于一個無限的數目。公共的范圍是有限的?！盵5]物業管理區域內的社會物品盡管可以對成員之外的人實現排他性，卻無法在成員內部實現受益的排他性，例如某區分所有權人未交納物業管理費，但是并不妨礙他享受物業小區的綠地、公共衛生和公共安全等，這顯然不符合俱樂部產品的特點。

綜上所述，筆者認為，住宅小區內的公共物品屬于特定區域內的純公共物品，應該稱為“社區性公共物品”?！吧鐓^性公共物品”與純公共物品都具有消費的非競爭性和受益的非排他性，但是前者只局限在特定物業管理領域內。在物業管理區域之外，這類物品則具有純公共物品所不具有的排他性。揭示出特定物業管理區域內的社會物品的公共物品性的旨趣在于，公共物品不同于私人物品，因此根據私人物品的歸屬和交易所建構起來的一些法律制度無法機械地削足適履于此，有必要重新審視和創建關于物業管理的相關法律制度和規則。但是同時我們也注意到“社區性公共物品”與純公共物品、公共資源、俱樂部物品等的區別所在，因此在構建相關制度時也應該予以充分考量。

三、“社區性公共物品”所適用的特殊規則

如上文所述，住宅小區內的社會物品屬于“社區性公共物品”，具有雙重屬性：在特定區域內屬于公共物品，但對外具有排他性?；谶@一原理，我們可以從其內部和外部兩個層面解讀出如下規則：

(一)“社區性公共物品”的對外規則

“社區性公共物品”對住宅小區外的人是具有排他性的。對于特定物業管理區域之外的人來講，物業管理服務的排他性是很明顯的。他們既不享有特定物業管理區域內的共用部分的所有權和使用權，對于該區域內的公共衛生、公共綠地和公共安全等也并非可以經常地享受。誠然，對于某些不實行封閉型管理的物業管理小區而言，可能路過的行人也會享受到公共衛生和公共安全、欣賞公共綠地，但是這些并不能構成路過的行人也需要支付費用的理由。原因在于這里的排他不是不可能(例如可以通過封閉式管理)，而是成本過高的問題。所以，相對于物業管理區域之外的人而言，特定物業管理小區的公共物品實質上是 “私人物品”。私人物品當然由市場來提供，直接適用市場規則。需求者和供給者之間通過契約關系來確定物品的質量、數量和價格。正是在這樣的定位上，我們可以得出以下幾個規則：

其一，私人物品需要明確權利邊界，因此首先需要明確物業管理區域的范圍，這就涉及物業管理區域的劃分依據。在全國范圍內，存在數量眾多的物業管理區域。在特定物業管理區域內，有權享有公共物品的主體應該是區分所有權人。因此，社區性公共物品的享有范圍應成為劃分的主要依據。

其二，私人物品應由物品所有人來支付費用。據此，物業管理費用應由小區內的全體業主(即區分所有權人)承擔。當然具體到分擔機制，需要厘清究竟是作為單一主體的業主團體來承擔還是由眾多單個業主來承擔。這個問題就涉及“社區性公共物品”的對內規則了，容后文予以討論。

其三，“社區性公共物品”盡管可以通過多種模式來進行提供，例如業主自管模式，物業公司股權配送模式和聘請專業的物業管理公司模式等，但是鑒于特定物業管理小區的公共物品是該小區業主團體的私人物品，與私人物品可以由購買者在市場上自由選擇相對應的是，市場化模式已經日益為人們所接受。雙方通過自由協商簽訂物業服務合同來規范彼此的權利義務關系。

當然，對于這樣的“私人物品”，也不能完全依賴市場。在市場失靈的場合，就需要一定的公權力來確保物品安全、誠實告知義務的履行、抑制壟斷以及解決外部不經濟等問題。因此在物業管理領域內，需要政府制定相關的標準，如為確保市場秩序而制定的物業管理公司的資質管理辦法，為確保電梯、水箱的安全運行而制定的相關維護方面的標準，以及確定物業管理公司提供服務標準的規則等。

(二)“社區性公共物品”的對內規則

由于物業管理區域內的社會物品在該管理區域內類似于純公共物品，所以在特定物業管理區域內提供物業服務時，無法適用市場機制，“搭便車”現象頗為普遍。業主和使用人會傾向于隱藏或者低報自己對公共物品的偏好程度，目的在于不付成本或者少付成本地享受公共物品。這樣演繹下去的結果是：都寄希望于別人來生產公共物品，自己來享受，最后可能誰也不生產公共物品。公共物品的治理一直是令人困擾的難題，哈丁的“公地悲劇”[6]、普遍適用的“囚徒困境”和奧爾森的“集體行動的難題”[7]2無一例外地揭示了因產權不明晰而最終導致的悲劇性結果，唯一可能的出路是強有力的中央集權或者徹底的私有化。[8]

但“社區性公共物品”卻無法以此為解決之道。因為這些公共物品建立在建筑物區分所有權基礎之上，首先無法通過強有力的中央集權來解決：單個的物業管理區域范圍比較小，而全國范圍內又存在數量龐大的物業管理區域，如果采取政府稅收的形式進行管理，其立法和行政等成本會很高，因此不適宜采取政府集權的方式。同時，從所有權角度而言，區分所有權人對共有部分在法律的框架內自由地享有其權利，該權利不該受到政府的不當干預。其次，也不可能對這些公共物品進行分割之后歸私人所有，建筑物區分所有權中的共有部分具有不可分割性，很難想象對于電梯和走廊進行分割，也不可實現對于小區內公共秩序、公共衛生和公共環境的分割。這些物品一旦分割就違反了共用目的，區分所有權人必將互蒙不利。埃莉諾·奧斯特羅姆所提出的“自籌資金的合約實施博弈”則另辟蹊徑，既不借助于完全的政府權力控制，也不實行私有化，公共物品的使用者可以制定并實施有效使用公共物品的合約，并自籌相關經費。[9]9-50奧爾森在剖析了集體行動存在的困境之后，也提出了一定的解決之道。他在其著作《集體行動的邏輯》中，得出這樣的結論：利益相容性集團比排他性更有可能實現集體的共同利益；但即使在相容性集團中，具有選擇性的激勵機制的集團比不具備這一機制的集團更容易組織起集體行動；小集團比大集團更容易組織起集體行動。[7]45-47在這樣的理念下，社區性公共物品的對內規則有：

其一，“社區性公共物品”的使用者承擔費用機制。眾所周知，純公共物品由國家通過征稅來提供。特定物業管理區域內的公共物品無疑不屬于國家稅收應該覆蓋的范圍，因此轉而由該區域內的建筑物區分所有權人來提供。與純公共物品由國家稅收予以支撐不同的是，對公共物品的使用者一般實行收費制度。

其二，“社區性公共物品”的提供和使用需要通過集體決策?！耙粋€群體，除非人數相當少或者存在著強制或其他某種特別手段，促使個人為他們的共同利益行動，否則理性的、追求自身利益的個人將不會為實現他們共同的或群體的利益而采取行動。換而言之，即使一個大集團中的所有個人都是理性的或者是追求自身利益的，而且作為一個集團，他們采取行動實現他們共同的利益或目標后都能獲益，他們仍然不會自愿地采取行動以實現共同的或集團的利益。”[7]2因此必須做出相關制度安排，來組織物業管理區域內公共物品的提供和使用。以向區分所有權人征收物業管理費用為例，這種征收帶有一定的強制性，但是對于避免不合作現象是必要的。因此，在特定物業管理區域內構建業主團體自治組織和確定其議事規則是避免不合作現象所必須的。

其三，與私人物品總是可以通過個人的行動獲得不同的是，涉及公共物品時，組織或集團的行動是不可或缺的。[9]16這是由于特定物業管理小區內的所有業主應該作為一個單獨的主體(業主團體)對外實施法律行為，包括與物業管理公司之間簽訂契約。當然，當涉及私人物品時，單個業主可以與物業管理公司之間簽訂契約行使權利，例如特約服務的提供。

四、重構物業管理法律制度

根據上文的闡述，在充分考慮到物業管理服務的公共物品特性的基礎之上，我們就可以審視有關物業管理的相關法律制度和規則。本文將就目前物業管理制度中的難點問題逐一進行分析。

(一)物業管理區域的劃分依據

“社區性公共物品”的私人物品屬性要求權利邊界清晰，因此首先得明確這些社會物品所涉及的社區范圍——特定物業管理區域。按照我國有關建設小區規劃的規定，小區應配備居委會、學校、幼兒園、文化活動中心、綜合服務商及醫療服務站等。同時，《物業管理條例》(以下簡稱物業管理條例)原則性地規定物業管理區域的劃分應當充分考慮物業的共用設施設備、建設物的規模、社區建設等因素，但是將劃分物業管理區域的具體辦法授權給省、自治區、直轄市來制定。*參見《物業管理條例》第9條規定：“一個物業管理區域成立一個業主大會。物業管理區域的劃分應當考慮物業的共用設施設備、建筑物規模、社區建設等因素。具體辦法由省、自治區、直轄市制定?！备鞯馗鶕@一規定分別出臺了地方性法規。有些地方性法規沒有考慮到公共設施的共享問題，單純考慮了物業管理區域的規模，例如云南省。也有些省和直轄市，如安徽省、山西省、上海市等注意到了這一因素。根據所提供的公共物品的享有范圍來劃分物業管理區域，既有利于費用的歸集和分擔，也使集體決策機制能夠有的放矢。*以上海市為例，規定新建住宅區，包括分期建設或者兩個以上單位開發建設的住宅區，其設置的配套設施設備是共用的，應當劃分為一個物業管理區域。但該住宅區內已分割成多個自然街坊或者封閉小區的，可以在尊重歷史的基礎上分別劃分為獨立的物業管理區域。如果兩個或者兩個以上物業管理區域共用非市政道路或者其他配套設施設備的，應當建立業主委員會聯席會議制度。參見《上海市住宅物業管理條例》第16條。黃金成等25人訴成都市武侯區房管局劃分物業管理區域行政糾紛一案可以看作法院對于這一主張的認同。該案被告房管局考慮到該小區建筑規模較大，共有207幢5 726套房屋，遂將原告所在的小區劃分為五個物業管理區域。原告認為被告對物業管理區域的再次劃分，造成對共用設備設施使用的混亂并缺乏相關法律依據，故提起訴訟請求撤銷該行政行為。由于被告房管局沒有證據證明其在再次劃分物業管理區域時，對于除物業管理用房之外的其他共用設施設備等因素進行了充分考慮，因此二審法院作出撤銷原行政行為，責令其按照法定程序重新劃分物業管理區域的終審判決。除此之外，物業管理區域的規模也是其中一個考量因素。因為根據集體行動的邏輯發現，“集團越大，它提供的集體物品的數量就會越低于最優數量”?！凹瘓F越大，就越不可能去增進它的共同利益?！盵7]35-36所以在劃分物業管理區域時，應該在堅持按照公共物品共享的基礎上，采取規模盡可能小的原則。

(二)特定物業管理區域內業主自治機構的設置

在特定物業管理領域內，提供公共物品的成本(包括物業維修費用、物業管理費用和業主自治機構的運行費用)應該由小區內的全體業主(區分所有權人)承擔，這就需要構筑起業主自治機構，通過一定程序的集體決策來提供和使用公共物品，包括費用的具體歸集和運用。通說認為業主自治機構包括業主大會和業主委員會。物業管理條例中的“業主大會”在兩層意義上被使用：其一，物業管理條例中第7條、第12條、第19條、第20條、第55條和第60條等條文所規定的“業主大會”是權力機構；其二，物業管理條例第8條到第10條中的“業主大會”可以被解讀為一定物業管理區域內全體業主所組成的組織——業主團體。但是作為組織體的業主大會(即業主團體)沒有能夠為立法所確認。2007年頒布實施的《中華人民共和國物權法》(以下簡稱物權法)第六章對于建筑物區分所有權進行了專章規定，但是并沒有能夠確認“業主大會”是組織體，相關規定闕如。因此學理爭論的焦點集中在業主委員會的法律地位和行為能力之上。有認為應該賦予業主委員會以法人資格的，有主張其符合法律規定的“其他組織”條件的，也有建議將其法律地位問題束之高閣，直接授予其訴訟資格的。筆者則認為，單純去討論業主委員會的訴訟資格無助于問題的解決，應該在我國明確提出業主團體這一概念。特定物業管理區域內的業主在提供使用、維修、經營本物業管理區域內的公共物品時形成不可分割的關系，理所當然成為業主團體的成員。如果能夠從立法上明確業主團體的法律地位，那么業主大會和業主委員會的法律性質也自然得以明確：前者是業主團體的權力機關和意思機關，后者是業主團體的執行機構。

業主團體的缺位導致業主委員會的法律地位成為懸案。僅以是否確認業主委員會的訴訟資格為例。目前司法機關在一定程度上承認業主委員會訴訟資格的做法是值得肯定的。最高法院在早期的復函中認為業主委員會符合《中華人民共和國民事訴訟法》第40條規定的“其他組織”的條件，可以以自己名義提起訴訟。上海市高級人民法院認為只有符合條件的業主委員會可以作為原告提起行政訴訟。而這些條件的實質是需要通過業主大會決議賦予業主委員會以起訴的權利，并需要預先明確訴訟費用的分擔方式。*《上海市高級人民法院關于業主委員會行政訴訟主體資格問題的解答》中規定這些條件包括：依法召開小區業主大會；提交物業管理區域內全體業主所持投票權三分之二以上通過的業主大會決議；業主大會決議中對訴訟費用如何承擔有明確決議。北京市高級人民法院規定了業主委員會可以作為原告參加訴訟的具體情形。*《北京市高級人民法院關于審理物業管理糾紛案件的意見(試行)》第7條規定了這些情形包括：“物業管理企業違反合同約定損害業主公共權益的；業主大會決定提前解除物業服務合同，物業管理企業拒絕退出的；物業服務合同終止時，物業管理企業拒絕將物業管理用房和《物業管理條例》第29條第一款規定的資料移交給業主委員會的；其他損害全體業主公共權益的情形?！敝貞c市高級人民法院規定了業主委員會可以成為原告，并且在符合意見要求的條件下，可以成為被告。*參見重慶市高級人民法院《關于確認業主委員會在物業管理糾紛案件中訴訟主體資格的指導意見》(2004年)。其中規定：業主委員會成為訴訟主體限定于因物業管理糾紛而產生的民事訴訟，且應當是依法成立的業主委員會。業主委員會可以以自己的名義，在物業管理活動中，為維護業主的公共利益行使訴權。業主委員會在以下情形也可能成為被告：因拒絕或拖延與業主大會聘請的物管企業簽訂物業服務合同；因履行物業服務合同不符合約定；因其他涉及業主共同利益的事項而發生的物管糾紛。但是，業主委員會在提起訴訟或者作為被告參加訴訟時，須召開業主大會或業主代表大會，涉及提起訴訟的，要向法院提交表決同意的書面材料。頗有意思的是，上述解釋的理論基礎不盡相同?！白罡叻ㄔ簭秃背姓J業主委員會的訴訟主體資格的基礎在于確認業主委員會為“其他組織”；北京市高級人民法院則通過指導意見承認業主委員會在特定情形下的訴訟主體資格；上海市高級人民法院和重慶市高級人民法院的司法指導意見的基礎在于通過業主大會授予業主委員會以訴訟主體資格。更耐人尋味的是，四個文件對于業主委員會能否成為被告的態度迥異：只有重慶市高級人民法院明確規定在特定情形下，業主委員會也可以成為被告。其他幾個文件只承認業主委員會可以成為原告，但是考慮到業主委員會沒有財產來獨立承擔相關法律責任，因此不允許其成為被告。

物權法對于業主團體和業主委員會的規定也語焉不詳，第83條規定了業主委員會在某些情形下得以提起訴訟的權利。此后的最高法院司法解釋規定了業主委員會在下列情形下的訴訟主體資格，包括：提起物業服務合同無效之訴；*《最高法院關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋【2009】8號)第2條。在業主大會的授權之下可以提起請求解除物業服務合同之訴；*《最高法院關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋【2009】8號)第8條?？梢哉埱笪飿I服務企業退出物業管理區域并履行相關附隨義務的權利。*《最高法院關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋【2009】8號)第10條。但是最高法院司法解釋同樣排除了對于有可能將業主委員會置于被告地位的情形。

無視業主團體而單純討論業主委員會的法律地位無疑是造成這些問題的根源。如果法律承認業主團體的法律主體資格，那么業主委員會就可以順理成章地代表業主團體參與訴訟。確立業主團體作為法律主體的地位，不僅業主委員會的訴訟主體資格問題迎刃而解，其他相關問題也隨之得以厘清。如住宅小區的公共維修基金的歸屬和使用問題，業主委員會對外簽訂合同問題，等等。業主委員會作為業主團體的執行管理機關，其法律地位和權責也就得以正本清源?？梢哉f，明確業主團體的法律主體資格，不僅僅是賦予業主團體以法人資格，更為重要的是，有關組織體的規則和治理結構可以因此得以引入，從根本上解決業主自治之困。

(三)自治機構議事規則的明確

自治機構一旦建立，其議事規則至關重要。公共物品的提供和使用需要通過一定程序的集體決策來進行。在特定物業管理區域內關乎公共物品的使用、收益、維修、經營等事項都需要自治機構通過一定的程序進行決策。法律法規中有關于自治機構議事規則的強制性規定。但是管理規約可以在不違反法律強制性規定的前提下規定相關的議事規則。業主管理規約是業主團體的自治性規章。在我國，業主管理規約包括業主臨時公約和業主公約。

眾所周知，股份公司所采取的是股權平等原則下的“資本多數決”，社會團體所采取的是成員平等原則下的“成員多數決”，那么在物業管理區域中，由于業主在業主團體中的權利基礎在于其所享有的建筑物區分所有權中的成員權，所以業主投票權與其在物業管理區域中所擁有的不動產所有權成正比。采取的是“投票權多數決”原則。物業管理條例和物權法均區分一般事項和重要事項規定了不同的表決方式。這是運作公共物品所需要的集體決策所要求的。業主大會達成決議之后，由業主委員會具體實施。

但是投票權該如何確定呢？在物權法出臺之前，物業管理條例規定業主在首次業主大會會議上的投票權，根據業主擁有物業的建筑面積、住宅套數等因素確定。具體辦法由省、自治區、直轄市制定。至于這里只強調“首次”，是因為法律法規只規定首次業主大會會議的投票權確定辦法，至于以后業主大會中的投票權究竟根據什么來確定(房屋的套數還是面積，甚至兩者兼顧)則由首次業主大會進行討論和通過表決予以明確，體現在管理規約之中。物權法第76條則統一規定根據建筑面積作為投票權的計算基礎。*《中華人民共和國物權法》第76條規定如下：“下列事項由業主共同決定：(一)制定和修改業主大會議事規則；(二)制定和修改建筑物及其附屬設施的管理規約；(三)選舉業主委員會或者更換業主委員會成員；(四)選聘和解聘物業服務企業或者其他管理人；(五)籌集和使用建筑物及其附屬設施的維修資金；(六)改建、重建建筑物及其附屬設施；(七)有關共有和共同管理權利的其他重大事項。決定前款第五項和第六項規定的事項，應當經專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業主且占總人數三分之二以上的業主同意。決定前款其他事項，應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意。”比較而言，筆者認為物業管理條例中的規定更為合理。既考慮到法律的普遍規則，也給業主自治留下一定的自由空間。*關于業主公約和法律的關系。筆者認為法律應該對于涉他性的問題予以規定，大量的內部管理規則應該留由業主公約去規范。具體闡述參見金錦萍：《非營利法人治理結構研究》，北京大學出版社2005年版。

如上文所述，由于業主團體的缺位，物權法和物業管理條例不僅未能厘清業主大會和業主委員會之間的關系，而且也沒有對業主委員會的議事規則作出任何規定，更談不上設置必要的監督機制了。這讓集體決策變得相當困難。一方面，業主委員會由于缺乏充分授權導致事事需要經過業主大會予以決策，實際上缺乏操作性；另一方面，由于缺乏業主委員會的議事規則和監督機制，導致業主委員會侵害業主共同利益的現象普遍存在。

(四)物業服務合同的雙方主體

物業管理區域內公共物品的提供可以有多種途徑，其中包括通過市場化的模式，即聘請專業的物業管理公司來提供服務。但是締約主體成為問題。物業管理公司作為合同一方毫無爭議，然而究竟由誰作為締結合同的另一方呢？業主大會、業主委員會還是所有全體業主？現行法律對于此問題的規定也頗為糾結：法規規定由業主大會來選聘和解聘物業管理公司，然后由業主委員會代表業主與業主大會選聘的物業管理企業簽訂書面的物業服務合同。法律規定業主委員會只是“代表”業主簽訂合同，那么業主委員會顯然不是合同主體。問題在于業主委員會代表的是誰呢？法律規定含糊其辭。誠如上文所述，與私人物品總是可以通過個人的行動獲得不同的是，涉及公共物品時，組織或集團的行動是不可或缺的。所以業主委員會代表的不可能是眾多單個業主的意志，而應該是將眾多業主的單獨意思通過一定集體決策機制而形成的整體意志?，F行法律賦予業主大會以選聘物業管理公司的權利，這里的“業主大會”應該理解為是一種組織體方能為業主委員會所代表。但是由于業主大會未能被法律確認為組織體，所以作為代表的業主委員會就勉為其難地作為合同一方進行簽字蓋章。*值得指出的是前期物業服務合同的雙方主體問題。由于前期物業服務合同是指在業主大會選聘物業管理公司之前，由建設單位選聘物業管理公司并與之簽訂的物業服務合同。目前前期物業服務合同的簽訂有兩種模式：一種為開發商與物業管理公司簽訂合同，當業主購買房屋時，前期物業服務合同作為房屋買賣合同的附件對業主產生約束力；另一種方式，業主購買房屋時，不僅與開發商簽訂房屋買賣合同，而且還在前期物業服務合同中簽字。所以前期物業服務合同的主體問題值得討論。本文限于篇幅，不再展開。

頗讓人為難的是，該如何解釋物業服務合同的效力及于物業管理區域內的所有業主呢？根據合同相對性原則，合同只能對于締結合同的雙方發生約束力。但是現行法律(甚至物業服務合同)規定單個業主有交納物業管理費的義務，而且由業主分別直接向物業管理公司支付。最高法院司法解釋也將單個業主視為物業服務合同的締約主體，賦予了物業服務企業直接起訴欠費業主的權利。司法解釋規定人民法院應予支持物業服務企業為了請求支付物業管理費而向單個業主提起的訴訟，*參見《最高法院關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋【2009】8號)第6條。這條規定無疑于法理上不通。當然由于缺乏上位法的有力支撐，最高法院作出這一規定也屬無奈之舉。

與此相對應的是，大量業主通過不交納物業管理費用的方式來對抗物業管理公司的行為。其原因眾多：因物業管理公司收費不合理；因業主對物業管理公司提供的服務不滿意；因物業管理公司未能履行其職責；因物業管理公司存在侵權行為；因攀比小區內其他不交費業主，等等。由于簽訂物業服務合同的雙方是業主大會和物業管理公司，單個業主并非物業服務合同的主體，因此不享有基于合同的同時履行抗辯權和不安抗辯權。于是物業欠費的案例中，單個業主屢屢遭受敗訴。

并非沒有解決之道。物業服務合同的雙方應為業主團體和物業管理公司，雙方互負權利義務：一方支付費用，另一方提供服務。單個業主盡管不是物業服務合同的主體，但是依然負有繳納物業管理費用的義務，只是義務基礎不是合同，而是業主管理規約。業主作為業主團體的成員，享有成員權利的同時負有成員義務，包括交納各項費用(物業管理費只是其中一項)的義務。業主欠費行為貌似侵害了物業管理公司的利益，實質上受損的是業主團體的利益和其他業主的權益。因此理想的制度設計如下：單個業主欠繳物業管理費的，應由業主團體向其主張權利(當然業主團體也可以授權物業管理公司行使相關權利，但是在這種情況下，物業管理公司是業主團體的代理人，而且所催繳的費用依然屬于業主團體所有)，再由業主團體向物業管理公司交納整個小區的物業服務費用。當然另一方面，當物業管理公司所提供的服務違反合同約定時，也應由業主團體向物業管理公司行使基于合同的同時履行抗辯權和不安抗辯權，或者追究對方的違約責任。誠然這一設想顛覆了現實中的交費模式，批評意見集中于其可行性，但是可行與否恰恰取決于是否構建起了理想的業主自治機制。

五、結論

現行物業管理制度正處于逐漸完善過程之中，物權法中的相關規定(主要指建筑物區分所有權一章)無疑為住宅小區物業管理制度提供了法律依據。但是如果缺乏對于住宅小區中的物品的“公共性”的正確把握，就讓人有理由懷疑這些規則的合理性與實踐中的可適用性。本文是對住宅小區物業管理制度的反思與重構。在這一努力中，筆者引入經濟學上的公共物品概念和理論引申出相關規則，并試圖去探討這些規則在具體構建物業管理法律制度時的適用?；蛟S這種分析的結果并非盡如人意，但是希望能夠呈現這一嶄新視角。

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〔責任編輯：馬琳〕

[中圖分類號]D923

[文獻標志碼]A

[文章編號]1000-8284(2016)03-0074-08

[作者簡介]金錦萍(1972-)，女，浙江寧波人，副教授，博士，從事社會法和民商法研究。

[收稿日期]2015-11-10

·社會治理與制度變革專題·