中韓醫生說明義務比較考察

樸順善

(黑龍江大學 法學院，哈爾濱 150080)

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中韓醫生說明義務比較考察

樸順善

(黑龍江大學 法學院，哈爾濱 150080)

[摘要]當前因醫生未盡說明義務，醫生與患者之間的溝通不暢而引發的醫療糾紛出現逐年增長的趨勢。醫生的說明義務是法定義務，中韓兩國關于說明義務的主體及相對方、法律性質、內容、說明義務的免除等方面存在相同之處和差異。醫生說明義務是非常重要的一項義務，有必要借鑒韓國的經驗，借助判例形式不斷豐富其規則體系，以緩解我國醫患矛盾緊張之問題。

[關鍵詞]醫患關系；醫療風險；說明義務；法定義務

一、問題的提出

目前我國醫患關系尖銳，醫患糾紛頻發，而緩解醫患關系的關鍵點在于加強醫生與患者之間的交流與溝通。傳統的醫患關系定位在“以疾病為中心”“醫生救死扶傷職責為核心”的不平等關系上，容易產生糾紛和激化矛盾。而現代醫患關系定位在“以病人為中心”“醫療服務合同為核心”的平等的法律關系基礎上，這一發展趨勢決定了患者自己決定權和醫師說明義務在醫療侵權糾紛法律規范中的核心地位。

韓國法學界認為，醫生的說明義務貫穿于醫療行為的整個過程。醫生應向患者充分說明檢查結果、治療方案、替代性治療方案、醫療風險等情況，使患者在充分了解自己病情的前提下自主作出是否接受侵襲性醫療方案的決定。醫生的說明是患者行使自己決定權的前提。我國關于醫師說明義務的立法要晚于韓國，但從立法上來看，其框架與韓國基本相同。不同之處有二：一是在醫藥分離體系下，說明義務主體與我國略有不同；二是在醫生說明義務的內容、免除等方面的規定較我國更為詳細。其主要原因是司法判例從中起到了巨大的作用。反觀我國以藥養醫體制和司法判例作用明顯不足的原因，醫生說明義務相關規定粗糙，沒有很好地起到緩解醫患矛盾的作用。因此筆者嘗試對比中韓兩國醫生說明義務的立法例和司法實踐，并從中得出啟示和建議，以供借鑒和思考。

二、韓國法上的醫生說明義務之考察

韓國出現醫師的說明義務的規定是在20世紀70年代末。20世紀70年代前，醫生的說明義務及患者的自己決定權尚不具有法律上的意義。當時韓國的醫療系統通常做法是不經患者同意，直接實施某種醫療行為，即稱為“專斷性醫療行為”。1979年大法院第一次作出了以醫生具有說明義務與患者有自己決定權為內容的判決，此后，韓國各地法院大批量產生以征得患者同意為目的的醫療機構說明義務相關的判例。

(一)韓國法上醫生說明義務的概念

韓國醫生的說明義務(Aufklalungpflicht)是指，醫生應當履行的向患者充分說明診斷結果、治療方法、副作用等必須告知事項的義務。患者正確理解上述事項之后，決定并承諾醫生對于自己身體的侵襲性行為。醫生的說明義務是醫療行為正當性的必要條件，患者的承諾(自己決定權)是醫療行為正當性的充分條件。

(二)韓國法上醫生說明義務的主體及相對方

參與診療的醫師是說明義務的主體。患者需要手術的情形下，原則上應由手術醫師進行說明，這種做法有利于當事人之間的信賴關系，但是視情況也可以由其他醫生進行說明。若未參與手術，只是給患者進行說明的醫師，在其說明不充分的情況下也應在其范圍內承擔責任。護士或者其他職員不可以成為說明義務的主體，因為醫師的說明義務本身被看作是醫師治療行為的一部分。[1]醫院的經營主對其醫師的說明義務負有指導與監督的義務，單純給各科室的科長等作一般性的說明義務的指示，并不能看作是盡到了經營主該盡的義務。[2]

(三)法律性質

韓國的醫生說明義務的性質主要分為法定義務之說與合同義務之說。法定義務說主要有承諾無效說、注意義務說；合同義務說主要有給付義務說、獨立的附屬義務說：1. 承諾無效說。是指醫生沒有盡到充分說明義務，即使患者同意接受某種醫療行為，該患者的同意在法律上也將歸于無效的學說。[3]在法律上產生患者同意的法律效力，必須以醫生充分行使說明義務為生效要件。醫生的不充分的說明可導致患者同意在法律上無效，無法阻卻醫療行為違法性，因此醫生承擔相應責任。2. 注意義務說。是指將說明義務理解為治療上的一種法定義務的觀點。這種觀點認為醫生的說明義務與患者的同意并沒有關系，只是治療義務的違反。[4]只要醫生沒有盡到說明義務，不管患者同意與否醫生均違反醫療行為的注意義務，負有相應責任。3. 給付義務說。是指醫生的說明義務并非是簡單地附隨于治療的公益行為，而是主要的給付義務。4. 獨立的附屬義務說。醫生的說明義務與醫療合同中的醫生給付義務并存，是獨立的義務。但從整個治療過程來講，醫生的說明義務又是附屬義務。

(四)韓國醫生說明義務的內容

1. 治療行為的說明。比如患者健康狀態的說明、服藥時的注意事項，等等。2. 為了使患者行使自己決定權的說明。醫生應該對患者進行充分地說明，使患者對醫療措施做出正確的判斷。說明義務的內容與患者的醫學知識和治療經驗有關，也與其他因素有關，主要有危險說明、治療手段的選擇性等。

(五)韓國法上說明義務的免除

1. 實體法規定的免除情形。依據法律規定，對某一特定患者或人群采取強制疫苗接種、檢驗檢疫、隔離收容等措施的情形。2. 緊急醫療的情形。患者的病情非常急迫或者可能發生重大危險，不立即治療將導致患者死亡或對患者健康造成嚴重的損傷結果時的醫療行為。3. 患者明確表示不需要醫生履行說明義務的情形。4. 簡單處置行為。

三、我國醫生說明義務立法及實踐

在我國，有關醫生說明義務的規定散見于法律、行政法規等各類規范中，但規定的較為籠統。1994年5月1日施行的《醫療機構管理條例實施細則》第62條，1999年5月1日施行的《執業醫師法》第26條，2002年9月1日施行的《醫療事故處理條例》第11條，2010年7月1日施行的《侵權責任法》第55條、第56條都規定，醫務人員應當向患者進行必要的說明與解釋，需要采取特殊措施時還應向患者說明存在的風險點，并且取得患者方的書面同意；在緊急情況下，不能得到患者方的書面同意，經醫方負責人批準，可采取相應的醫療措施。

(一)我國醫生說明義務的概念

根據《侵權責任法》《醫療機構管理條例實施細則》等規定，醫生的說明義務是指，醫務人員在實施醫療行為前，應向患者或者特定條件下的近親屬充分說明相關治療事項和風險，供患者做出相應選擇和決定的義務。醫生的說明義務的法理基礎是，通過強調發揮患者主動性，強調對患者自己決定權加以尊重，減少醫患矛盾。

(二)我國醫生說明義務的主體及相對方

關于說明義務的主體問題，中國目前存在兩種觀點。第一種觀點認為，醫師的說明義務主體是醫生。*目前中國的醫院實行首診負責制。首診負責制包括醫院、科室、醫師三級，病人初診的醫院為首診醫院；初診的科室為首診科室；首先接診的醫師為首診醫師。醫師首診負責制是指第一位接診醫師(首診醫師)對其所接診患者，特別是對危、急、重患者的檢查、診斷、治療、會診、轉診、專科、轉院、病情告知等醫療工作負責到底的制度。第二種觀點認為，“醫師說明義務的主體是醫療機構，醫療機構是醫療合同的當事人，應該承擔對患者的說明義務。患者去醫院看病，是與醫療機構簽訂醫療合同，醫師只能是醫療機構的雇傭人，真正承擔說明義務的是醫療機構”[5]。《侵權責任法》第55條采用了醫務人員這一稱謂。按照通常理解，醫務人員應當包括醫師、護士、藥劑師等。根據《侵權責任法》的規定，在我國說明義務的主體應當理解為醫務人員較為妥當。實踐中，我國大部分醫療糾紛訴訟案例均以醫療機構為被告。但醫療機構往往會有內部規定，向醫務人員追責。此時，醫療機構和醫務人員的義務應理解為同一主體，在一般法律語境中可以通用，沒有必要過于嚴格區分。在我國，患者是自己生命、健康權的權利主體，有權利選擇實施某種醫療行為，所以醫生進行說明的對象是患者本身。醫務人員不宜向患者說明情況或者患者為未成年人或者患者處于昏迷狀態的，應當向患者的近親屬說明，并取得書面同意。但在搶救生命等緊急情況下，經醫療機構負責人批準，可以直接實施醫療措施。

(三)法律性質

主要有合同義務說和獨立義務說：1. 合同義務說。合同義務說將醫師說明義務理解為治療義務的一部分，是從治療義務中派生出來的一類合同義務。[6]患者到醫院窗口申請掛號為邀約，醫院接受患者的掛號為承諾，視為合同成立。醫生的說明義務是在患者與醫院成立醫療合同之后，履行合同中的一個環節，醫生向患者明確說明醫療措施及相應的風險，才使得患者可以行使自己決定權，判斷到底接受何種醫療措施，以更好的履行醫療合同。合同義務又分為主給付義務說、附隨義務說、從給付義務說。2. 獨立義務說。是指醫師說明義務是與治療義務并列的一類獨立的義務。[7]獨立義務說是目前學界的通說。從《侵權責任法》第55條可以看出醫生的說明義務是獨立的義務。

(四)我國醫生說明義務的內容

醫生說明義務的內容，普遍認為包括診斷結果的說明、醫療措施的說明、醫療風險的說明等。

(五)我國醫生說明義務的免除

1. 強制醫療。體現在《突發公共衛生事件應急條例》第44條、《傳染病防治法》第39條等規定。2. 緊急醫療。急診中允許醫生在沒有得到患者表示出來的同意時進行治療，是法律上假定的“默示的同意”[8]，《侵權責任法》《醫療機構管理條例》《執業醫師法》等均有規定。3. 患者放棄自己決定權。4. 危險性極其輕微的其他事項。

四、中韓醫生說明義務對比分析

(一)中韓醫生說明義務的相同點

1. 均為西學東鑒之成果。醫生說明義務最早起源于20世紀40年代的歐洲。韓國與我國均屬于大陸法系，我國是在20世紀90年代，韓國在20世紀80年代，先后移植了歐洲大陸法系關于醫生的說明義務的規定和理論。傳統上中韓兩國醫患關系是不平等的，從道德層面強調的是醫生負有救死扶傷義務，在醫療活動中具有絕對的支配地位。而對于醫生的約束，主要靠醫生自律和行業自律，因此醫生行業明顯存在著封閉性的特點。隨著中韓兩國經濟步入現代化階段后，醫患關系傳統模式受到了沖擊，處理醫患關系時，兩國不約而同地借鑒和引進了西方醫生說明義務這一理論和規則，并在各自的立法和司法實踐中相應地得到體現。只不過中國要晚于韓國10年左右。

2. 均采取醫生說明義務法定說。對于醫師說明義務的性質，中國和韓國均采用了說明義務法定性這一理論，并在立法和判例中具體規定了醫師說明義務。主要原因為，中國、韓國具有相似的儒家文化背景，經濟發展情況也類似，兩國對特殊行業的責任義務的強調要多于西方國家。體現在理解醫療機構和患者之間的關系時，更傾向于理解為地位不對等的非合同關系。中國的合同義務說、獨立義務說與韓國的承諾無效說、注意義務說、給付義務說、獨立的附屬義務說等沒有根本性的差異。兩國各種學說之間只不過是從不同的角度，對于醫生的說明義務能夠阻卻醫生的侵襲性的醫療行為的違法性進行說明，如是基于合同法理論解釋，亦或基于侵權法理論解釋等。對醫生說明義務法律性質的各種學說，總體來說是說明義務與醫療侵權行為之間的邏輯關系的各種解釋。其邏輯思路是，醫療行為(如手術)是對人體的侵害，從根本上說是違法的，但因得到患者的同意而轉變成合法的行為。醫生的說明是患者作出具有法律效力的同意或決定的前提，醫生不充分的說明能使患者的同意歸于無效，醫生承擔侵權行為責任。我國在《執業醫師法》《醫療事故處理條例》《侵權責任法》中分別規定了醫生的說明義務，醫療行為具有高度的專業性，患者不可能了解醫學知識與醫療技術，因此醫生與患者處于完全不對等的地位。在此情形下通過醫療合同，由當事人自由約定醫生的說明義務，實踐效果并不明顯。因此應將醫生說明義務列為法定義務，并在法律法規中明確規定，將對患者更為有利。故醫生的說明義務是法定的義務，而非約定的義務。上述解釋均將醫生的說明義務上升到法律高度予以規定，并對不行使或不充分行使醫生說明義務的行為規定為醫生的過失行為，要求其承擔相應法律后果。合同義務的最大風險是醫生很可能會利用格式合同規避本來應負的說明義務。因此，中韓兩國均采取了法定義務說。

(二)中韓醫生說明義務的不同點

1. 醫生說明義務的移植過程略有不同。韓國在70年代通過司法判例形式承認了醫生說明義務。而我國是在1994年施行的《醫療機構管理條例實施細則》中最早做出了規定。中韓兩國的醫生說明義務移植于西方，但韓國是通過判例承認的形式確立了醫生說明義務，而我國是通過行政條例來規定了醫生說明義務。這一區別，筆者認為意義重大。法律屬于上層建筑的范疇，反映的是當時的經濟基礎發展狀況。韓國的經濟發展早于我國，醫生說明義務作為現代司法理念下的產物，韓國比中國早10余年對其做出規定，也恰恰反映了兩國經濟發展的差距。作為大陸法系的韓國和中國，通過立法確立一項法律規則，一般較為復雜和困難，法律的滯后性導致了立法行為不能適應當時的經濟社會發展需要，韓國是通過司法判例承認醫生說明義務，我國是通過行政規章的方式確定了醫生說明義務，這一過程上的差異，體現出了兩國法治建設上的巨大差距。

2. 醫生說明義務的主體亦存在差異。第一，在中國目前有些學者主張，護士也是說明義務的主體。在醫療實踐中，個別地區和醫院存在護士承擔著向患者說明治療風險的情形。這是不爭的事實，但這一做法明顯不符合法律規定，屬于推諉醫生說明義務的行為。因此我國學者主張的護士也是說明義務的主體顯然是錯誤的。在韓國護士不能成為說明義務的主體。原因是，醫生需要系統學習醫學知識，并且需要具備醫師資格考核等嚴格的資格要求，而護士一般情況下很難系統掌握醫學知識，讓其承擔說明的義務有些勉強，尤其對于醫療所帶來的副作用、后遺癥等無法進行詳細的說明。第二，在韓國藥劑師也可以是說明義務的主體，藥劑師的說明范圍主要是針對醫生開具的方子的說明，如藥品的服用方法、副作用及注意事項等。中國也有藥劑師制度，但中國目前學術界與實踐中都沒有論及藥劑師是不是說明義務的主體的問題。筆者認為首先中國應像韓國那樣，做到醫療行為與藥品分離，提高藥劑師的地位，給予藥劑師更嚴格的準入條件；其次應規定藥劑師也具有說明義務。

(三)啟示與建議

1. 我國應實行醫藥分業，藥劑師也應成為說明義務的主體。韓國從2000年8月1日開始實施醫藥分業制度。醫藥分業是指醫生負責診療，藥品由藥師配置的分擔制度。即，醫院不設專門的藥局，醫生根據患者的情況開具處方之后，患者到藥店買藥的制度。我國可以引進醫藥分業制度，實行醫院與藥店分離，這樣可以有效避免醫生為了私利亂開藥品，緩解患者的經濟壓力，有利于解決醫患矛盾。醫藥分業的關鍵點是提高藥劑師的門檻，因此對于藥劑師應要求畢業于專門的藥學專業，并且提高藥劑師考試的標準。患者到藥店拿著處方購買藥品時，藥劑師應該認真說明藥品的用途及注意事項、副作用等。

2. 結合司法體制改革和司法公開措施的推進，通過判例形式不斷豐富醫生說明義務規則的理論與實踐。醫療行為具有高度的專業性，醫生這個職業必須得到全社會的尊重和理解，醫患關系必須建立起相互信任，相互理解體諒的關系。我國關于醫生說明義務的規定相對粗糙，法院審理工作缺乏統一規則，醫生和患者甚至社會普通公眾亦沒有明確的判明是非的標準，無法可依的問題較為嚴重。韓國立法對說明義務的規定也相對粗糙，但韓國不斷通過司法判例形式豐富其規則具體內容，形成了以司法判例為主的龐大的醫生說明義務規則體系。這是韓國醫患關系沒有我國尖銳的重要因素。從立法實踐來說，詳細規定醫生說明義務的內容和免除等方面內容顯然不現實。隨著科技不斷發展，醫療技術日新月異，立法趕不上實際的司法需求，而突出司法判例的統一司法標準的作用，不斷努力適應醫療矛盾糾紛的解決需求將是必然選擇。因此，在司法體制改革和司法公開措施的推進過程中，要充分考慮醫患關系的法治需求，通過司法判例形式不斷豐富醫生說明義務的內容和免除等具體規則，讓司法實踐更好地為緩解我國醫患關系緊張這一問題發揮應有作用。

結束語

中韓兩國同樣從家長模式的醫患關系轉到平等主體的醫患關系。當患者與醫院達成醫療合同之后，醫患雙方均負有權利與義務，此時醫生的說明義務并非只是為了保護患者的利益，而是醫生所負有的一種法定的義務。中韓兩國在說明義務的主體方面不同點在于韓國的藥劑師也具有說明義務。韓國在1998年實施藥品與醫療行為分離之前，醫生對患者進行診療、治療之后，開具藥品，接由醫生說明服用的方法等。但是，1998年藥品行業分離之后，醫生對患者進行診療、治療之后，只提供處方，藥劑師針對醫生的處方配藥并交付給患者，在這種情形下，下處方的醫生與藥劑師均具有說明義務。醫生說明義務的性質方面，中國有合同義務說與獨立義務說，韓國學界有承諾無效說、注意義務說、給付義務說、獨立的附屬義務說等各種學說，其中主流觀點認為醫生的說明義務是獨立的附屬義務，但本文更傾向于給付義務說。醫生的說明義務是與診療、治療等主要給付義務獨立的另一個主要的給付義務。醫生的說明義務是醫生為了讓患者對于自己健康的恢復做出恰當的決定而充分說明的義務。對患者身體的侵害是在醫生給予患者預定的醫療措施和可能發生的后果等充分說明后，患者對其侵害措施同意的情形下才能進行。醫生說明義務的內容與免除方面，本文認為應該由法律法規加以規定，而目前中韓兩國在醫生說明義務的內容與免除方面沒有專門的規定，似乎給醫生過于寬泛的自由裁量權，不利于醫療行為的落實，也不利于維護醫患關系的穩定。

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[8]李燕.醫療權利研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2009：53.

〔責任編輯：馬琳〕

[中圖分類號]D908

[文獻標志碼]A

[文章編號]1000-8284(2016)03-0099-05

[作者簡介]樸順善(1980-)，女(朝鮮族)，吉林延吉人，博士研究生，大韓商事仲裁院國際仲裁員，從事法學研究。

[基金項目]國家自然科學基金專項基金項目“科學基金項目管理利益沖突法律規制研究”(L1522009)

[收稿日期]2015-09-24