網絡規則的新制度主義解讀

趙　楊

(青島大學 法學院，山東 青島 266071)

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網絡規則的新制度主義解讀

趙楊

(青島大學 法學院，山東 青島 266071)

[摘要]網絡規則是法學理論中一個新的具有時代意義的問題。作為現實與虛擬相結合的復雜巨系統，網絡規則不僅僅是國家層次上的制度，也是組織性的。根據新制度主義的組織分析視角，網絡空間中的規則是組織共同目標和利益協商的象征性產物，并隨著科層化的壯大而不斷衍生；同時，網絡規則也是組織針對環境進行的意義建構和歷史積累的過程，組織通過經驗中的學習而不斷調適。網絡規則的產生和變遷是上述若干復雜因素相互作用的結果。

[關鍵詞]網絡空間；規則；新制度主義

規則是人類社會的基本特征。所謂網絡秩序就是指網絡空間的規范性秩序，是“網絡空間被高規范化狀態的表征，具有內生性、有機性、可控性與可預測性”[1]，因此，網絡秩序突出表現為建立一種規則。勞倫斯·萊斯格教授認為，法律、道德、市場規則和代碼，這四個方面的法則決定了網絡空間的基本架構。戴維·約翰遜和戴維·波斯特提出，互聯網行業界提供技術規則；網民之間以網絡倫理規則為約束；政府是法律規則的制定者。技術、倫理和法律規則共同構成網絡空間的活動準則。本研究將網絡規則界定為有關互聯網的組織規則。一般意義而言，制度通常包括行為規則、規范、規章制度等。制度主義理論主要是分析制度的生成和演進，以及制度對人們社會生活的影響。制度主義主要分為兩個流派：理性選擇理論和新制度主義理論。理性選擇理論即舊制度主義，或制度主義經濟學，其主要觀點是“認為個人追求自身利益的動機和行為是制度產生和變遷的主要源泉。制度變遷的機制在于社會成員的理性計算以及他們之間的競爭與合作”[2]。新制度主義理論強調制度之間的相互影響和制約，主張從整體上分析制度的產生和變遷，其中歷史制度主義強調歷史演變過程的重要性，新制度主義社會學則關注文化因素對制度的影響。事實上，這些觀點可以混合使用，并不是彼此沖突。

一、理性形成的網絡規則

制度主義經濟學將組織視為一個理性系統。根據這種最傳統的理論解釋，規則是理性行動者為了管理和協調某個組織的實踐活動而作出的有意識的努力。形成組織的理性努力的規則既包括為了實現共同目標的規則，也表現為包含利益沖突的規則。

(一)實現共同目標的規則

根據傳統的理論，組織被認為是個體為了共同目的而組成的集合體。規則是確保和改善組織行為，提高組織效率的有意識、有目的的行動，組織制定規則是為了實現共同的特定目標。為了最大限度地實現共同目標，組織成員們進行溝通和協商，通過合作和交流，問題可以得到解決。在決策時間緊迫或者由于分化的自主性而帶來合作困難的情況下，規則顯得尤為重要。“為了保障組織不同部門之間的合作，尤其是當成員退出或被新成員所替代的情況下，行動的可信度和一致性就變得必需。”[3]詳細制定的規則可以使組織的行動具有可信度和一致性。

網絡空間存在著若干虛擬社區以及與之相對應獨立的虛擬規則。虛擬社區的規則是基于共同目標而形成組織的理性努力的網絡規則。“虛擬社區中的互動與交互，會使公共領域的生活形成一套約束成員行為的或是正式的，法定的規則或是潛在的，事實的規則。”[4]虛擬社區的規則具有非人格性，適用于社區中每一位成員，由所有成員自主制定、自行實施，是對網絡互動活動長期觀察的經驗總結。社區的成員不用面對涉及利益沖突的問題，而是面臨交流和協調的問題。“可見(與匿名相反)、穩定等特征有助于準則的制定，而匿名、易變、多樣等特征使社區規范很難形成。”[5]基于目的性導向，虛擬社區可以分為商業型、社交型、生活型和學習型。作為電子商務的手段，商業型虛擬規則服務于純粹的商業目的；社交網絡屬于“興趣社區”，網站的會員擁有共同的愛好、經驗、認知，可以對成員的行為進行準確的預測，因此虛擬規則有利于提高社區的活動效率和確保行動的一致性。例如，美國在線(AOL)是美國一家網絡服務提供商，也是一個虛擬“社區”。它最根本的出發點是讓社區活躍起來，為注冊用戶提供一個能夠暢所欲言的交互場所，這種交互由社區的正式或習慣性規則所約束。它擁有一部書面的“憲法”，盡管社區憲法并不是書面文件，但它是界定社區居民生活方式的規則。在AOL的正式規則中有些是明示性規定，加入美國在線的每一位成員都必須遵守，這些明示性條款約束著在線成員的一般行為。

基于共同目標的網絡規則還包括組織通過理性努力而共同達成的電子商務方面的自律規則。為了促進全球電子商務發展、建立健全有效的互聯網商業規則，1998年6月，歐盟委員會委員班格曼邀請全球范圍內的企業代表討論關于加強在電子商務領域的全球合作問題。由于電子商務的開放性和全球性，由各國政府進行調控極為困難，因此一致的觀點認為，政府對電子商務活動的管制或規范應當限制在最低水平或必要范圍之內，而企業界的自律應當占主導。在這一共同目的的指引下，國際社會提倡國家間應當建立一種合作機制或者模式，以使行業界能夠相互磋商，共同參與到電子商務規則或政策的形成。早在1997年，美國就頒布了《全球電子商務綱要》，提出私營部門在發展電子商務中的主導作用。1999年，全球商業聯盟公布的《電子商務全球行為計劃》(第二版)確立了電子商務政策制定者應當遵守的十項基本原則，基本原則的核心也是提倡私營部門在電子商務中起主導作用。隨后，其他國家如英國、新西蘭也制定了大致相同的電子商務政策。

在此種意義上，網絡規則是組織集體生活和共同目標的象征性產物。

(二)包含利益沖突的規則

更為普遍的觀點認為，組織是包含各種不一致利益、結構復雜多樣的沖突系統。網絡社會被認為是具有各種不一致利益、多元化主體的復雜巨系統。網絡相關主體的利益包括政府及其相關部門的利益、普通網民的利益和組織(包括營利性和非營利組織)的利益。這些利益各不相同，彼此之間既有交叉重疊也存在相互沖突。怎樣均衡政府、個人和組織之間的利益是網絡規則制定者必須解決的關鍵問題。布坎南認為，規則的選擇是組織成員之間互相協商和利益交換的過程。據此，網絡規則以調整不同利益主體之間的沖突為目標，是為了協調各種不一致的利益，約束不同網絡活動參與者*我國學者曾國屏認為，網絡活動參與者包括網絡用戶；網絡服務商、網絡信息設備制造商和網絡信息軟件服務商；利用網絡建立業務流程的企業；非盈利性的社會事業機構；媒體；網絡行業組織和管理機構；關注網絡發展社會影響的社會群體；國家和各級政府。的協商性契約。面對各種問題和彼此間的沖突，自利的參與者之間通過討價還價的談判而達成規則，談判的結果通常表現為網絡政策或網絡法律的生成，這兩類都是正式的網絡規則或者正式規則的補充。接下來理性活動者在網絡規則的范圍內追求其各自的利益。

2004年，聯合國互聯網治理工作組(WGIG)提出，互聯網的治理，應由各國政府主導，社會各方主體共同參與，在民主協商的基礎上，確立透明、高效、互助的原則，建立良好的溝通與合作機制。互聯網名稱與數字地址分配機構(ICANN)首席執行官法迪·切哈德提出互聯網治理的“多利益主體模式”，即網絡規則的制定要邀請利益相關方，做到各方利益兼顧、平衡發展。所有的利益相關方——技術社群、公民社會、私營企業、政府和用戶，都能參與到基于共識的互聯網決策中。1996年9月23日，英國通過了《R3安全網絡協議》，確立了網絡監管問題的行業性規則。“作為網絡規范的《R3安全網絡協議》，是由政府多個部門、網絡業界和行業組織共同參與準備的。”[6]1996年2月1日，美國國會經過數月持續辯論，最終通過了《通信法》。該法對競爭的根本原則和通信產業的法律規則進行了大量修改，但法案生效不久，美國一民間組織即向法院提出該法案的一些內容違憲，最終最高法院判定法案違憲，宣布廢止該法。1999年，馬來西亞的《通訊與多媒體法》被認為極大地限制了網絡言論自由，引來民間的強烈抗議和抵制。1998年，歐洲委員會通過了電子商務法律框架。該法加重了電子商務企業的責任，強調對消費者的充分保護，利益保護的不平衡使該法遭遇到電子商家的強烈抵制，最終無法施行。在國際層面，不同國家之間的利益沖突和妥協更為顯著。如聯合國《國際合同使用電子通信公約》，由于各國利益的差異，很多在草案擬定時很好的條文最終沒有被通過；有些條文則更多反映了電子商務發達國家的利益；還有些條文在各國的討價還價中變得模糊不清。“所以最終體現在《公約》中只能是權衡各方利益之后的更加模糊的措辭，上述這些原因無疑為《公約》的接受增添了諸多不確定的因素。”[7]

總之，網絡規則不僅記錄了利益主體之間的沖突，它們還是討價還價的結果，也是臨時性的戰利品，更需要不斷的實踐和探求。盡管由于利益沖突，大量的網絡規則失效或被廢止，但它們也反映了不同網絡主體面對問題時的解決辦法，為網絡規則的進一步制定和修改留下了寶貴的歷史經驗和深刻啟示。

二、衍生性的網絡規則

與理性的觀念相對，科層制學者拋棄了理性和高效，強調非理性的因素，如監督問題、組織復雜性等，認為規則具有自我演變的過程，科層制產生規則。隨著科層化的發展壯大，規則的創建將不斷的強化。這種理論也被稱為衍生理論，衍生理論又可以分為兩種類型。

(一)規則產生規則

第一種類型認為，規則產生規則。馬克斯·韋伯認為，“科層化過程培育其自身的結構，譬如，在科層制的擴張需要建立管理機構時，后者監督對規則的依附行為以及建立限制官員權力的規則。”[8]271“創建新規則有時是為了統一和制度化現有規則和法規，有時也為了滿足通常對法律的‘明確性’和‘條文性’感興趣的科層官僚的利益。”[8]848還有由于規則的目的所引發的新規則創建，即規則的創建是為了解決問題，并且遇到新問題就需要制定新規則。上述這些因素都有可能導致規則數量的增加。

以我國互聯網管理模式為例，我國對互聯網實行依照權力進行分工和分層，以各項規則為主體的管理模式。盡管各項法規或政策性文件對網絡管理部門的權力和責任都作了大量的規定，由于受到各種因素的制約，我國網絡規則的主要特點是規則(主要指條文)的內容不夠詳細和明確，實踐中仍缺乏可操作性和普遍適用性。譬如2004年，我國十四個政府部門聯合發布《打擊淫穢色情網站專項行動工作方案》，據此，每個政府部門都明確了各自的責任范圍，但對于各權力主體行使職權的范圍和程序以及違法行使權力承擔何種責任等實際操作性問題仍缺乏相應的具體性規定。我國類似比較籠統的網絡法規、規章或政策性文件為數不少，網絡管理部門在實際執行這些規則時必然要對其進一步具體化和細致化，因此未來可能導致與這些政策和法律文件相關聯的規則數目將不斷增加。

我國互聯網發展早期出現了大量關于互聯網的法律糾紛，當時的環境還沒有出臺相關的網絡法律法規，為了解決爭議，裁判者只能從具體的案件審理中去尋找、創建規則。比如，“易家訴國網案”、“陳衛華訴成都《電腦商情報》案”、“瑞得(集團)公司訴宜賓市翠屏區東方信息服務有限公司著作權侵權糾紛案”、“王蒙等六作家訴首都在線案”、“《大學生》雜志社訴263首都在線案”和“李翔個人網頁侵權案”等，通過這些典型的案件，法官創建了關于網絡知識產權的新規則。“法律是隨著社會的發展從無到有，也是隨著社會的發展不斷進化。法律從無到有反映出社會經濟條件、政治條件、人文條件對于法律的需求性規律。”[9]未來互聯網的發展可能會遇到更多無法預見的新問題，因此就可能需要不斷制定新的網絡規則。

(二)組織培育規則

另一種類型的衍生理論認為，組織以持續而穩定的速度培育規則，規則創建的速度要遠遠大于規則廢止的速度。組織群間存在一種簡單的規則擴散效應，在隨后受“傳染”的組織內部，規則會穩定的誕生，規則的數量將持續、線性地增大。2006年，我國有十六個政府部門聯合印發了《互聯網站管理協調工作方案》，該文件確定了我國對互聯網站進行管理的職能部門。不同監管部門均擁有網絡規則的制定權限，導致我國網絡規則制定主體多元化，也致使所制定和實施的網絡管理規則缺乏應有的科學性、客觀性和有效性。而且由于不同職能部門之間存在感染和擴散效應，網絡管理規則的數目不僅會持續增加，內容也可能出現重復和交叉。

關于網絡規則和科層制的關系，我們可以預測，科層制與網絡規則擴張的趨勢具有相關性，但是隨著時間的推移，這種規則積累的趨勢可能以下降的速度發生。網絡規則在科層制中既創造了穩定性因素，也產生了不穩定的因素。

三、意義建構的網絡規則

新制度主義社會學代表人物塞爾茲尼克認為，每一個組織都有自己的生命，組織本身就是目的。組織不僅僅是實現既定目標的工具，在環境的壓力之下組織為了生存會不斷修改自己的目標。組織目標的復雜化表明組織與其生存的環境高度依賴。因此社會學制度主義者尤其關注“合法性”機制*合法性機制是指那些誘使或迫使組織采納具有合法性組織結構和行為的觀念力量。對組織的影響，也就是說，對組織產生作用的不僅僅是正式的法律制度，還包括文化、價值觀念、行為的社會期待等非正式制度。這一機制的核心是社會成員對于外在規則的內在認同。在此意義上，規則不僅僅是行為的指引，也是一個組織、其成員和過程的象征。“作為一個組織的成文代碼，規則表達了事物發生或者應當發生之方式的主張。”[10]14規則是組織的“話語”，表明了制定該規則的組織的某些內涵和精神。組織通過其規則而被理解、獲得評價和認可。由于組織根據它們所擁有的規則而獲得認可，組織規則和組織行動之間會存在松散的連接。通常情況下，組織涉及以下兩種不同的環境。

(一)針對規則的環境

第一種是針對規則的環境。“這種環境的重要因素關注組織所擁有的規則。這些因素要求正當的規則，并且那些希望能在環境中獲得一個有利位置的組織要學會對這些要求作出響應。”[10]142002年，我國《互聯網行業自律公約》出臺。2003年，我國互聯網協會互聯網新聞信息服務工作委員會正式成立，三十多家互聯網新聞信息服務單位共同簽署了《互聯網新聞信息服務自律公約》。2008年2月，人民網等網絡媒體共同簽署《中國互聯網視聽節目服務自律公約》。這些自律公約是建立網絡傳播秩序所要求的互聯網信息服務單位應當具有的正當規則，是互聯網信息服務單位加強自我約束、進一步規范自身服務行為的具體表現，也是營造良好、積極、健康的互聯網發展環境的必然要求。

(二)針對行動的環境

第二種是針對行動的環境。“這種環境的重要因素關注組織所采取的行動。這些因素要求適當而有效的行動，而且那些希望能在環境中獲得一個有利位置的組織要學會對這些要求作出響應。”[10]152006年，中國電信、中搜、百度、雅虎中國、瑞星等反惡意軟件協調工作組的三十余家成員單位簽署了《抵制惡意軟件自律公約》，表示堅決遵守該公約的自律條款，不制作、不傳播惡意軟件，以自身實際行動抵制惡意軟件；同時互聯網協會也希望和呼吁其他互聯網企業能夠認可該公約，加強企業之間的協調與合作，共同探討如何有效抵制惡意軟件，營造一個良好的競爭環境和公平的法治環境。2007年，我國十多家博客服務提供商共同簽署《博客服務自律公約》，這一規則同樣關注組織所采取的行動，要求在加快實現我國網絡法治化進程中博客服務提供商必須主動采取適當而有效的行動。可見，組織傾向于通過能使多數群體滿意的網絡規則。

從建構意義上來說，網絡規則既是組織意向的表達，也是組織行動的宣言，還體現出組織的價值道德性和對情境的協調和響應。

四、歷史依賴性的網絡規則

(一)歷史無效率與規則形成

“當代理論的歷史秩序概念強調歷史過程的效率，強調歷史迅速地和不可抗拒地走向某種獨特的結局——在正常情況下是最優的結局。”[11]這一理論認為，有效的規則史能夠形成一個規則群，這個規則群由能夠使參與者共同利益最優化的一系列規則組成，因而規則的演變就可以理解為從當前環境的知識中預測而得到的結果，特定的規則就是理性行動者之間為了解決問題而不斷重復博弈的結果，是某種意義上的問題的解決方式。然而，在選擇最優規則的過程中，歷史不一定始終有效。

歷史無效率的理論關注制度從其經驗中學習而不斷的調適，盡管調試體制往往非常緩慢，但學習將帶來調適的可能。也就是說，規則和環境共同演變，規則不僅受到環境的影響，反過來規則也影響環境。因此，當前的網絡規則并不能簡單的認為僅僅是組織對當前環境的機械反應，隨著時間推移，網絡規則會通過自身一系列的經驗而得以演變，通過“自發秩序”(歷史中的慣性力量)的內生過程得以形成，在這個過程中效率因素很少。鑒于此，我們理解存在于任何時間點上的網絡規則群都需要密切關注它們發展的歷史。歷史依賴性的觀點認為，規則是知識的載體，它們可以容納更多需要考慮的因素。“規則攜帶了從歷史中習得的經驗教訓。作為經驗教訓的記憶，規則是知識的儲藏所。它們以一種易獲得的形式從前期經驗中保留了參考信息。”[10]15

(二)我國關于“人肉搜索”的網絡規則形成歷史

經歷了2006年魔獸“銅須門”事件、2007年“死亡博客”事件、2008年“華南虎”事件，在“人肉搜索第一案”*北京市民姜某因與丈夫王某感情惡化于2007年末自殺。自殺前，姜某在其博客公布王某婚外情事實及照片。隨后，網友通過“人肉搜索”曝光王某的個人信息，發出“追殺令”，并到王某住所門口祭奠姜某。因網民一系列行為患上抑郁癥的王某將北飛的候鳥、大旗網、天涯三家網站訴至北京市朝陽區法院。2008年12月18日，法院判決王某勝訴。塵埃落定之后，2009年1月1日，《人肉搜索公約》正式形成。《公約》隨即在網絡空間迅速傳播，獲得了網民高度的認同。這意味著網民對“人肉搜索”已經達成較理性、一致性共識。可見，我國關于“人肉搜索”的網絡規則首先在網民中間自生自發、自覺產生。“在‘人肉搜索’這一自發秩序中，亦無例外地存在著哈耶克所謂之‘事先存在的規則’，這些規則中最重要者便是道德規則。”[12]53與自律公約同時，2009年，我國也開始針對“人肉搜索”行為進行法律規制。早在2008年8月27日，全國人大常委會某委員提出議案，建議將“人肉搜索”行為在刑法中予以規制。2009年2月18日，全國人大常委會法工委一負責人表示，盡管“人肉搜索”未編入刑法修正案(七)，“人肉搜索”行為沒有入罪，刑法仍然可以對其進行間接規制。此外，一些地方性立法已經開始重視對“人肉搜索”的規制。2009年，《徐州市計算機信息系統安全保護條例》特別針對“人肉搜索”作出規定，明確禁止“人肉搜索”。2010年，《浙江省信息化促進條例(草案)》規定：“任何單位和個人不得在網絡與信息系統擅自發布、傳播、刪除、修改信息權利人的相關信息。”該草案修改稿提交浙江省人大常委會二次審議時，廣受關注的這一條款又被進一步修改。2010年7月1日，《中華人民共和國侵權責任法》正式實施，該法首次對“人肉搜索”的侵權責任進行規定，明確了網絡用戶的侵權責任和網絡服務提供者的連帶責任。2014年，最高人民法院《關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》正式施行，《規定》進一步落實了《侵權責任法》的主要內容，形成了有關“人肉搜索”問題的裁判規則。

綜上，我國關于“人肉搜索”的網絡規則首先在民間自生自發形成，再由立法機關進行強制規范——“人們在長期的社會實踐中經過反復選擇而達成一致認可并最終以文字形式予以闡述所形成的成文法律規范”[12]53。“人肉搜索”問題最初由地方立法規范，進而納入中央立法規制進程，從刑法規制的反復爭議到行政制裁的明確規定，再到民事責任的最終確定，最后通過司法機關進行詳細解釋。可見，我國關于“人肉搜索”的網絡規則體系既是外界環境因素的產物，又通過自身的經驗得以演變。

根據新制度主義理論視角，網絡規則具有不同于現實規則的特殊表現，它們既包括形成組織的理性努力的產物，也可以視為科層制發展壯大的衍生物，同時還是組織現實建構的一部分和經驗或知識的歷史累積。

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〔責任編輯：馬琳〕

[中圖分類號]D902

[文獻標志碼]A

[文章編號]1000-8284(2016)03-0089-05

[作者簡介]趙楊(1977-)，女，遼寧海城人，講師，博士，從事法社會學研究。

[收稿日期]2015-11-10

·社會治理與制度變革專題·