論抽象危險犯的不合理性

車立科

(吉林大學 法學院， 長春 130012； 北華大學 法學院，吉林 吉林 132013)

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法學研究

論抽象危險犯的不合理性

車立科

(吉林大學 法學院， 長春 130012； 北華大學 法學院，吉林 吉林 132013)

[摘要]抽象危險犯作為刑法中法益保護早期化的犯罪形態之一，概念本身含糊不清，并與刑法謙抑性原則與罪責原則相悖；其在結果無價值論與行為無價值論的立場上有不同的認定模式，極易導致司法認定上的不公平現象；而立法所期待的預防效果與其作為刑罰懲罰對象本身應具有懲罰效果方面都不明顯，因此我國刑法立法面對國內一些學者所提出的應在我國刑法中大量增設抽象危險犯的觀點時，要采取謹慎的態度，防止抽象危險犯在我國刑法中泛化。

[關鍵詞]抽象危險犯； 謙抑性原則； 風險社會； 法益

近年來，刑法立法在整個世界范圍內呈現為一種“犯罪化”的趨勢，很多國家都大量增設危險犯與抽象危險犯。就我國近年來出臺的一系列刑法修正案的內容來看，也存在不斷擴大犯罪圈和法益保護提前的趨勢。從刑法修正案(三)開始，我國刑法增設了一些具體的危險犯，或者把一些原本的實害犯修改為具體的危險犯，也有將很多原來是預備犯、幫助犯的情形正犯化的例子，而最令人矚目的即是于刑法修正案(八)中增設了作為抽象危險犯的危險駕駛罪，在盜竊罪中將扒竊行為免去數額限制而入罪，剛剛開始實施的刑法修正案(九)中也增設了一系列罪名。對此學界一直存在一種比較強勢的聲音，即贊同并呼吁應該進一步加強在相關領域的抽象危險犯的立法。例如有學者認為，“為了應對當今社會逐漸增加的各種風險，我國刑法立法應增大抽象危險犯的立法力度，不但在傳統的危害公共安全犯罪領域內設立抽象危險犯，同時也應該增強在公共衛生、環境安全和金融等領域的抽象危險犯的立法?！盵1]以我國刑法近年來修正之頻繁和內容增設范圍之廣泛來看，都顯示了我國的刑事政策走向和刑法立法的價值取向有從嚴之嫌，這其中當然有維護社會安全的需要，但同時也要警惕矯枉過正，在維護刑法安全和安全刑法之間做出正確的選擇，具體到抽象危險犯的設立問題，筆者認為，應持謹慎的態度。

一、對抽象危險犯理論本身科學性的質疑

(一)抽象危險犯概念界定模糊不清。

盡管抽象危險犯這一概念被廣泛應用，但對于抽象危險犯的界定，德日的刑法理論中一直存在不同看法。例如有學者認為：“將在社會一般觀念上認為具有侵害法益的危險的行為類型化之后所規定的犯罪，就是抽象危險犯。如違反《道路交通法》上所規定的限制速度的規定的犯罪，就屬于此種情況，因為，在一般人看來，違反限速規定具有發生交通事故的危險。因此，一旦某種行為被禁止，在具體情況下，不論是否已發生某種危險，都應當認為該行為符合具體的犯罪構成要件，構成犯罪。”[2]115山口厚認為：“成為危險犯之結果的所謂法益侵害的危險，是指發生法益侵害的客觀的可能性或者蓋然性……具體危險犯與抽象危險犯的差別不過是前者的危險是高度的，后者也包括比較緩和的場合而已?！盵3]德國學者約翰內斯·韋塞內斯認為：“抽象危險犯是建立在法律的認識之上的，即一定的舉止方式普遍在對受保護的客體形成危險。行為的危險不是構成要件標志，而只是法律規定的存在理由，法官對此不必去審查危險性在個案中是否已經出現或者并未確實出現?！盵4]我國臺灣學者陳子平認為抽象危險犯是以發生法益侵害之危險為內容的犯罪。而這種抽象的危險，乃“擬制之危險”，立法機關在立法時，一有相應的某種行為，就認為有危險存在，犯罪即告成立，對于危險是否現實的存在或是否有發生的可能性，司法機關則沒有證明的責任。[5]以上概念中，其主要分歧在于對抽象的危險的理解上，即抽象的危險到底是一種擬制的危險，還是一種侵害法益的具體危險，其是否是構成要件要素，很多學者對什么是“抽象的危險”均采取一種回避態度，并沒有對其進行正面的闡述，相反是通過反證來進行推導的。這一現象很值得玩味，而且關于抽象危險犯的具體范疇及其與行為犯、預備犯、未遂犯的關系問題也一直糾纏不清。因其概念本身界定不清，抽象危險犯理論本身的科學性及合理性也就無從談起?；蛘哒f，在這樣的情況下，一些學者妄談在刑法中應該大量增設抽象危險犯問題是不合適的。

同時，還有一點值得我們關注，在承認及肯定抽象危險犯的學者中，很多人是持行為無價值的立場的，這就又牽涉到另一個問題，即行為無價值與結果無價值的論爭及二者的科學性與合理性問題。在此問題上，筆者是持結果無價值的立場的，因此對于抽象危險犯設立的科學性持否定態度。還有學者認為，在這一問題上，采行為無價值立場是原則，采結果無價值立場是例外，這種模棱兩可的態度是我們不能接受的。也有持結果無價值論的學者并不反對抽象危險犯的設立，但如何解釋抽象危險犯與法益概念之間的矛盾，就成了問題的焦點。盡管有學者試圖對此進行解釋，例如張明楷教授認為，具體危險犯與抽象危險犯的區別在于司法上對案件事實的抽象程度不同。具體危險的認定根據在于行為時是否具有發生某種侵害結果的可能性；抽象危險的認定根據則是以一般的社會生活經驗來判斷該行為是否具有發生某種侵害結果的可能性。因此兩種危險犯中的危險，都屬于現實存在的危險，因此在司法上也都需要進行反證，而不是只需要滿足法律規定的條件即可，只不過是對事實的抽象程度不同。[6]83這種解釋的實質是通過司法認定將抽象危險犯的成立進行了限制，從而使得其與具體危險犯甚至結果犯沒有什么區別了，這種看似合理的解釋，顯然是不符合大多數學者對抽象危險犯內涵的解讀，同時也似乎并不符合其在立法上設立的初衷。而且會造成司法實踐上的認定混亂，出現類似情況而判決結果大相徑庭的局面，導致司法不公平的后果。后文就此問題還會進行論述。

德國刑法理論上，行為無價值論是通說，因此其刑法中大量設置及承認抽象危險犯也就不言而喻了。而在我國，對于刑法的基本立場問題尚未展開充分的論證，盡管有學者對此進行了大量的研究，但在整個學術界并未形成一種論爭，在這樣的基礎上，有學者認為我國刑法的基本立場已經由原來的主觀主義色彩濃重的樣態轉變為客觀主義的結果無價值的立場，而在筆者看來，這種看法其實大多是持結果無價值論的學者們自己一廂情愿的解釋所導致的。在實際層面上，我國刑法立法與司法的基本立場問題上始終是一種模糊的狀態，并且由于我國沒有判例法，導致對這一問題的論爭一直是一種空中樓閣的空談，無法落實到實處，更無從進行驗證。因此就我國刑法現已顯示的立法趨勢，加之部分學者對抽象危險犯設立的熱衷與催促，其實是一個危險的信號，我們要警惕我國刑法重蹈主觀主義的覆轍。如果默許抽象危險犯在刑法立法中大量增加，并在司法實踐中不需要反證即可定罪，那么人們剛剛開始建立起來的法治觀念與法治意識會遭到嚴重破壞。因此針對中國的現實來講，為了鞏固剛建立不久的法治觀念，以刑法安全為價值取向是更為合理的選擇。[7]

(二)抽象危險犯導致法益概念的擴張，并與刑法的謙抑性原則相背離。

從文對抽象危險犯的各種定義中我們可以看到，很多對抽象危險犯的理解并不是從法益侵害的角度去解釋的，而是認為其是一種法律擬制的風險，即使是從法益侵害角度進行解釋的概念，也只是外表上披著法益的外衣，而在具體修飾用詞上顯得艱難曖昧，例如存在很多諸如“一般的危險”“緩和的危險”等比較模糊的詞匯，這明顯導致了法益概念的抽象化、模糊化趨勢，而究其實質，抽象的危險犯是對原有的法益概念的沖破，從而使犯罪的門檻降低，刑法調整的范圍不當擴大。這恰恰與法益概念限制刑罰權發動的目的背道而馳。

從歷史的角度考察，法益概念其實是一種多元法律文化的內在妥協，其以個人自由主義思想為基礎，反對將刑法的任務界定為維護社會倫理秩序，而是希望在此之外找到一種多元價值觀的共存基礎，并以此確立犯罪的標準。因此，法益概念從最初就有限制國家刑罰權范圍，最大限度保護國民自由的機能，也因其此種機能而成為在世界刑法學范圍內被廣泛接受的概念。但面對近年來法益保護早期化或提前化的趨勢，法益概念原來所要求和具有的具體化、客觀化標準被大大的動搖，法益的內容由原本具有具體內涵的個人生命、自由和財產等擴張到與各種公共利益緊密聯系的“普遍法益”，其外延廣泛涉及公共安全、經濟制度和環境制度，等等。這種法益概念的過度擴張造成了其抽象化的特征，使其批判性功能大大減弱。對此有學者持積極的肯定態度，也有學者表現出擔憂和反對。有學者提出，在所謂的風險刑法中，法益概念的地位正逐步下降，甚至有可能被終結。[8]或者更有學者在分析法益概念與抽象危險犯矛盾的基礎上直接指出，在當今社會各學科之間頻繁互動的過程中，各種刑法理論與解釋方法也在不斷地發展，法益的概念在這一過程中，也許會被揚棄。[9]在筆者看來，這種觀點雖然不可取，但比起那種表面堅守法益概念，而為了保障自身理論的完整性而對法益概念進行無限擴張，從而導致法益概念模糊性的觀點來得更加實際。

伴隨法益概念的突破及隨之而來的刑法立法的擴張，在刑法學界被廣泛承認的刑法謙抑性原則被堂而皇之地擱淺，學者們在強調風險社會的基礎上，崇尚向西方國家進行立法學習，忽視了中國的現實狀態與法治環境，更重要的是缺乏對西方社會的這種立法潮流本身合理性和可行性的考察。我國刑法似乎陷入了一種片面追求刑法體系的外在完善性的陷阱，同時存在盲目仿效國外理論及立法趨勢的情況，在行政立法與刑法立法之間存在認識偏差，當行政司法存在嚴重不足的情況下，過度的將希望寄托于刑法立法身上。因此，應當建構刑法規范與普通國民之間的交互認同，以避免刑法過度追求秩序管控的偏好，重申刑法謙抑性是法治國家最基本的操守。[10]

同時，抽象危險犯的存在也與刑法一貫堅持的罪責原則相矛盾。抽象危險犯的成立不以發生某種現實的侵害結果或者出現某種具體的危險狀態為條件，而以一種并不必然會出現實害結果的法律擬制的風險作為犯罪的條件；其次，抽象危險犯免除了國家司法機關的證明責任，這些都與罪責主義嚴重相悖。如果任由其在刑法中廣泛出現，則其容易導致國家權力的泛濫，從而不利于對國民權利和自由的保障。

二、對抽象危險犯設立背景的質疑

(一)背景之一：風險社會及其衍生的風險社會刑法理論本身的偽科學性

在談到抽象危險犯在世界范圍內被廣泛設立的背景時，風險社會刑法理論是很多學者的根據之一，然而，筆者認為風險社會及其衍生出來的風險社會刑法理論本身都存在問題。正如有學者所說，風險社會并不一定是社會的真實狀態?！L險是文化或治理的產物，而將風險社會作為一種真實狀態，要求刑法對這種所謂的真實狀態做出反應就存在疑問。[11]還有學者就“風險社會、風險刑法”本身提法的科學性問題提出了質疑，刑法所規定的犯罪行為涉及社會生活的方方面面，包括各個不同的領域和不同的層次，如果當某個方面發生或存在某種危險，就以某某刑法來命名，則是對刑法完整性的肢解，例如，關于貪污賄賂犯罪行為，我們可以說職務犯罪，但卻不宜說職務刑法。因此，即使刑法今后會在涉及社會風險的防范問題上增設一些罪名，但就這些罪名的內容來看，都只不過是刑法的一部分而已，而不該以什么風險刑法來命名。如果提到所謂的風險刑法觀，也只能是從刑事政策角度來考慮的問題，[12]筆者反對風險社會的提法，也反對在刑法中廣泛設立抽象危險犯的做法。

而在事實層面，人類其實一直是在各種風險中不斷進步的，如果用刑法來禁止各種風險行為，那么駕駛汽車、建設核電站、研制和使用航空器都帶有某種風險，恐怕這些行為都應該被禁止了。任何社會形態下都存在大量風險，這是不爭的事實。因此，這種認為當今社會存在比以往更嚴重的風險，因此要刑法的提前保護和介入的觀點顯然是有問題的。在可以預期的未來，今天的汽車時代或許會被飛機時代所取代，而其風險的增大是自不必言的，如果遵循這種風險提升，刑法保護就要不斷提前的規律，那么我們的刑法將變成何等面目，如何程度的介入私人生活領域，確實是令人擔憂的。更何況其介入的提前和保護的早期化事實上能否達到其期待的效果是不確定的，起碼是值得關注和研究的。

(二)背景之二：對市民的安全或保護要求的誤讀

其實，抽象危險犯的設立并不是“風險社會”的產物，早在19世紀開始，很多國家就在其刑法典中設立了抽象危險犯。日本學者在談到在刑法中設立抽象危險犯的背景時認為，“市民的安全或保護的要求”是一重大因素之一，并認為國家對市民的刑法保護成為一項公共服務內容。筆者認為如果把市民的保護要求作為抽象危險犯的背景之一，實在是國家或者說某些學者們對國民要求的一種誤解。

研究1組研究對象CEA、CA242、CA199三項指標水平檢測結果陽性例數多于研究2組和對照組(P<0.05);研究2組研究對象CEA、CA242、CA199三項指標水平檢測結果陽性例數多于對照組(P<0.05)。見表2。

其一，在一個普通國民看來，人們更常常關注的是風險行為產生的后果，而不是風險行為本身。當然，當某種危險行為導致嚴重結果發生后，人們常常會去追悔和譴責之前的危險行為，但其實這是人類的一種本性使然，而在真正的日常生活中，人們對許多風險行為可能會視而不見，甚至并不認為有多少值得道德譴責的成分。例如人們在街上看到有人殺人、有交通事故發生都會報警，但看到酒駕的行為大概多數人都不會報警，原因之一就是人們對其可譴責性存在質疑，或者說對這種行為產生的風險并不如我們刑法理論上那么擔心。例如我國醉駕第一案的高小松案，人們幾乎并沒有因為高小松酒駕或者入獄而對其有嚴厲的譴責之聲，可以說除了他在監獄里待了六個月，清清靜靜的寫了一本書之外，似乎并沒有引起人們對他社會評價的影響，這樣的情況下，拋開預防的目的不談，是否能達到懲罰的目的都值得商榷。更何況在實踐中，有多少酒駕行為被入罪，或雖然入罪但被免除處罰，值得我們做一番實證研究。如果這一罪名的設立只是一種形式的威懾，那么其存在的真實意義，法律的權威性問題，都將被大打折扣。另外，刑法將醉駕行為入罪，原因之一就是新聞媒體在一段時間內大量報道酒駕造成的嚴重事件及其后果，而我們要追問的是，在這種大規模的集中報道之前，是否也存在這樣嚴重的局面？如果存在，那么將酒駕入罪的緊迫性就值得懷疑。此外，這種媒體報道是否是民意的真實反映也值得懷疑。如果真的就酒駕入罪進行全民的投票，那么在我們這個有著深厚酒文化的國度里，到底有多少人會認為喝點小酒無傷大雅，喝點酒在自己意識能夠控制的范圍內開車出行是一種自由，恐怕這樣的聲音不會是少數，甚至是絕大多數。

其二，國民希望得到國家的保護，但對具體由什么法律、通過何種方式來保護并沒有那么明確的期待。如果能有嚴格的行政執法，針對早期的各種風險進行疏導和防范，恐怕沒有人會認為非要對這種風險進行刑罰的懲罰。當然，也有很多人認為行政手段對現代社會的種種風險問題顯得無能為力，不足以阻止違法行為的再次發生或對一般公眾產生預防的作用，甚至認為會導致行政權的膨脹。而且欲使行政法具有高效率，則必須聘用大量的監督官員，從而可能達到復興警察國家的效果。[13]這種因為對行政權擴張有所擔憂從而要擴張比行政權力更加具有強制力的司法權對相關行為進行規制的觀點顯得很沒道理，因為行政權與司法權相比較，哪一種方式是更加不能被人們所忍受，是對國民權利更加嚴重的限制其實是不言而喻的。而對于監督問題，不只是行政法的實現需要，司法權的實現同樣需要，而后種情形下導致警察國家的風險更加大。

三、對抽象危險犯在實踐中認定公平性的質疑

關于抽象危險犯的另一個爭議即是否允許對抽象危險犯進行反證，對此，多數持行為無價值論者持反對意見，即只要有構成要件性行為，就肯定危險的存在，成立犯罪。而持結果無價值論者則認為應該允許反證。按照結果無價值論的觀點，行為所造成的抽象危險，也是結果。結果與行為畢竟是不同的構成要件要素，因此都應當進行判斷，而不能只判斷行為，而不判斷危險。即在任何案件中對于抽象危險是否現實的存在都需要根據實際情況進行判斷。[6]85在筆者看來，前者的觀點應是立法初衷和抽象危險犯的應有之義，即堅持行為無價值論是承認抽象危險犯的一個前提。當然，如果堅持這一標準，司法實踐中的認定問題就簡單多了，這也是很多學者不允許對抽象危險犯進行反證的原因之一。但這種觀點本身的不合理性本文在前已稍有論述，因其關乎結果無價值與行為無價值之爭，所以很難在本文中進行充分的論證。而結果無價值論者所主張的允許反證的觀點，其實不過是試圖通過司法認定來限制抽象危險犯的成立范圍，從而在實質上將其作為一種與結果犯或者具體危險犯同等的犯罪類型來對待，這是一種很務實的態度，但也多少顯示出結果無價值論者在現實面前的一種無奈和委曲求全。其試圖通過解釋來得出正義的結論，從而維護法律尊嚴和權威的初衷值得尊重，但這種努力是否在所有問題上都是可行的值得懷疑。例如在抽象危險犯問題上，其一方面沒有明確反對抽象危險犯設立的立場，并對刑法立法大量增設抽象危險犯顯示出未置可否的態度，另一方面卻希望通過一定的方式限制抽象危險犯的成立范圍，并為了維護自身理論的完整性而犧牲了法益概念的清晰性，從而備受指責，這樣的局面其實是得不償失。因而筆者認為，與其羞羞答答的進行修正，倒不如立場鮮明地提出反對抽象危險犯的觀點。當然限于主題與篇幅，本部分內容主要就目前我國刑法中已經設立的抽象危險犯在實踐中如何認定及其公平性問題進行闡述。

首先，我國公、檢、法三機關在抽象危險犯認定問題上的立場矛盾，必然導致實踐中對該類案件處理的遲疑與不盡一致。

從某種程度上說，刑法的邊界的確定是由司法來完成的，對于抽象危險犯是否允許反證的爭論，其實是關乎刑法的立場之爭。在我國，抽象危險犯在司法實踐中到底是如何確定的，是否進行了反證，我們只能通過具體的實際案例才能找到答案。而目前這方面的研究工作因為收集資料等方面的問題，似乎并沒有有效地展開。又由于我國幅員遼闊，司法部分眾多，司法人員素質參差不齊，各個地區的法院在對待類似問題的立場是否有所不同，而這種不同所導致的不公平現象是否現實的存在，我們無從考證。但我們也可以從最高司法機關的一些文件中看出一些端倪。例如以危險駕駛罪為例，在刑法修正案(八)正式生效的第五天，即2011年5月5日，最高法院就向各地高院發布了《最高法院關于正確適用刑法修正案(八)依法追究醉酒駕車犯罪案件的緊急通知》，其要點內容為：第一，關于醉酒駕駛的案件處理，適用《刑法》第十三條但書中關于“情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪”的規定；第二，各地法院與檢察院之間就危險駕駛罪的處理要多溝通，為了方便最高法總結經驗、發布指導性案例的需要，各地的第一、二起案件要向最高法院報告；第三，對于因醉酒駕駛而被依法逮捕的，應該依法變更強制措施，保證程序合法。2011年5月10日，最高人民法院副院長張軍對于醉酒駕車案件的處理指出，不宜一律入罪，而是要區別對待，慎重處理。這一談話內容卻被各種媒體所誤讀，有的說這是最高院在為權貴階層留后路，也有的說最高院這是超越法律的越權解釋，甚至有人戲稱最高法院應改為為“醉高院”。[14]隨后，面對醉駕是否一律入罪的探討，公安部和最高檢分別表態，對于醉駕案件一律按刑事立案、起訴。由此，公、檢、法三機關對待醉駕入罪的態度明顯出現分歧，其對待刑法的基本立場也昭然若揭。面對這樣的局面，各基層法院對待醉駕案件呈現出遲疑的和審慎的態度。某法院本來在通告發布的后一天要進行一起危險駕駛案件的審判，但接到通知后將這起審判進行了推遲。

其次，即使按照最高院的立場來處理相關案件，也會出現不公平現象。在關于醉駕是否一律定罪的爭論中，筆者贊賞法院所顯示出的立場，但如何切實的貫徹這一立場，值得進一步關注與研究。第一，除了醉駕，在我國刑法中規定的其他抽象危險犯的場合，這種立場能否無差別的進行貫徹？這就可能存在著不同種類的抽象危險犯處理上的立場不一致和不公平現象。第二，即使在同一類案件中，由于各個學者對如何判斷抽象危險所附加的條件都很模糊，并且立法及司法解釋也沒有對相關問題進行明確，導致法官在對所謂的抽象危險進行價值判斷時或自由裁量空間過大，或由于懼怕越位雷池而縮手縮腳。這就可能導致各個具體案件的公平性問題。在這樣的情況下，有些地方高院自己出臺了一些硬性的標準，例如浙江省高院、溫州市中院將酒精含量在80mg—90mg、90mg—120mg作為適用免于刑事處罰、適用緩刑等非監禁刑的客觀條件之一。從這個層面上來說，80mg—120mg的酒精含量就是是否適用非監禁刑的硬指標。[15]這種地方標準本身的合理性與科學性及與其他地方高院規定的協調性問題都成為不公平的根源。一個人血液中酒精含量的高低及其控制能力之間是不是絕對成正比關系？會不會存在個體差異？這些問題都缺乏明確的醫學標準證明。而且還會出現這樣的情況，即一個人在浙江喝酒開車，酒精含量為90mg，免于處罰；而在其他地方同樣的情況可能就要受到刑罰處罰。這種現象會滋生人們對法律權威性和公平性的懷疑。

再次，各地法院在此類案件上適用強制措施與緩刑的標準不一，導致審理期限、刑罰適用上的不公平現象。據浙江金華人民法院的一份統計數據顯示，司法實踐中往往根據犯罪嫌疑人戶籍地的不同采取不同的強制措施，外地人多被羈押，而本地人多被取保候審，導致同樣的案件本地人員和外地人員的審限不相同。同時，該院對于犯危險駕駛罪的被告人，一律都判處實刑，不適用緩刑。但就其他法院的判例來看，適用緩刑的情況并不罕見，有的基層法院緩刑適用比例甚至相當高。據媒體報道，2011年6月3日，新疆地區一起醉酒駕駛案件的處理，引起了全國的關注，王某被判犯危險駕駛罪，但免予刑事處罰。這成為全國首例定罪免刑的危險駕駛罪。法院認定的理由是：血液中酒精含量超出醉駕標準不多，行為社會危害性較小，歸案后認罪態度較好。此后，類似的緩刑、免刑案例在全國各地相繼出現，在合肥市廬陽區2011年5月到2012年2月期間已判決的25起案件中，被告人甚至都被適用緩刑。[16]1這種處理方法不得不說是法院在兩難的局面下做出的一種權益之計。而這種處理方法令設立危險駕駛罪所要達到的一般預防和特殊預防的刑罰目的大打折扣。

四、 對抽象危險犯實際預防效果與懲罰效果的質疑

抽象危險犯設立的理論基礎之一即是刑罰的一般預防理論。德、日在20世紀70年代后于刑法中大量增設抽象危險犯的趨勢與其刑法理論界對積極的一般預防的刑罰理論的研究與重視有著重大關系。積極一般預防理論的實質內容是通過刑罰獲得、維持與強化民眾對規范的信賴，在一個犯罪普遍存在的社會里，它主張通過刑罰的適用安撫被犯罪侵擾的社會心理。[17]也即是發揮刑法規范的指引功能，而對一般民眾的行動起到教育與威懾作用。然而，20世紀60年代以來，以美國為中心，一般預防論的研究繁榮，采用了實證的、統計的研究方法，但是，到目前為止，包括死刑在內的刑罰的威懾力的證明，并不十分充分。這樣說來，一般預防的效果，并不是以科學的數據為基礎的。[2]40以我國刑法中設立危險駕駛罪的前后數據也可以說明一些問題。刑法修正案(八)生效半個月后，2011年5月中旬左右，公安部對相關數據進行了統計，統計數據顯示，在此期間內，全國各地共查處醉酒駕駛的案件2 038起，與2010年同期相比，下降了35%，因為醉酒駕駛而造成的人員傷亡數量同比分別下降37.8%和11.1%，有人據此數據分析認為，危險駕駛罪的設立，確實起到了明顯的預防與威懾作用。但是也有學者指出，這種下降幅度其實與醉酒駕駛入刑并沒有直接關系，因為這種下降幅度與全國開展的酒駕專項治理活動期間酒駕事故的下降率大體持平，從而顯示如果行政治理措施及時有效，酒駕行為同樣會得到良好的治理，而不是一定要入罪。[18]而地方法院因為危險駕駛入罪后導致的案件數量龐大，刑事案件收案量大幅上升問題嚴重。以2012年上半年為例，浙江省各級法院共收一審刑事案件39 773件58 724人，同比分別上升39.79 %和26.24%，全省大部分地區刑事收案量增幅在40%以上，升幅最小的嘉興地區為25%。刑事案件大幅增長的主要原因之一是新增5 093件危險駕駛犯罪案件，在一審刑事收案增幅中，比重達43.75%。[16]2由此引發的公安機關、司法機關在此類案件上投入成本的增加、對其他類刑事案件時間及精力的分配等問題都應該引起足夠的重視。

結論

綜上所述，鑒于對抽象危險犯多方面問題的質疑，筆者認為不宜在我國刑法中盲目的大量設置抽象危險犯，對于已經設立的抽象危險犯應盡快通過相關刑法解釋明確成罪標準與處罰條件，以維護刑法的謙抑性原則，保障公民的基本權利與自由。

就抽象危險犯在世界范圍的刑事立法中長期大量存在的事實，筆者發表如下見解：

第一，存在的并非注定是合理的，正如封建時代我國刑法中大量莫須有的罪名和大量的殘酷刑罰，從今天角度看，其違背人權的不合理性是顯而易見的。而且惡法亦法的觀念也需要摒棄。

第二，歐洲許多國家都經歷了長期的法治發展過程，由犯罪化到非犯罪化，再到今天的犯罪化進程，其發展歷程有其自身軌跡和規律，其在兩極力量的不斷的制衡中達到一個動態的平衡。

第三，我國的法律制裁體系和其他國家的法律制裁體系有不同之處。就大陸法系國家而言，其一般都將犯罪分為重罪、輕罪和違警罪。其中，違警罪又被稱為警察犯，其實質上是一種行政犯，因此也就形成了所謂的行政刑法，行政犯與刑事犯、行政刑法與刑事刑法是相對應的關系。而這種行政犯形式與我國行政法中規定的行政違法行為極為相似。

總之，我國作為一個法治尚不發達的國家，新中國成立以來，一直以犯罪化為主，并沒有經歷過非犯罪化歷程，同時具有嚴重的重刑主義思想傳統，而且在立法技術、司法人員的水平等方面都與國外存在一定差距，在這樣的現狀下，在刑法中設立抽象危險犯具有極大的不合理性。而且在法治社會的背景下，國家應盡量減少刑法介入社會生活的范圍，許多領域的風險規避問題，可以用更加溫和的行政法規來處理，以維護刑法的保障法地位。這也是法治社會基本價值目標的要求，即限制國家權力和保障國民權利。刑法立法應以盡可能的保障國民個人權利和自由的范圍為價值優選，這是當今社會下我們對刑法立法的期待。

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〔責任編輯：馮勝利〕

[中圖分類號]D914

[文獻標志碼]A

[文章編號]1000-8284(2016)02-0103-07

[作者簡介]車立科(1978-)，女，吉林省吉林市人，博士研究生，副教授，從事刑法學研究。

[基金項目]吉林省教育廳“十二五”社會科學研究項目“結果無價值論在中國展開的前提性研究”(104115012)

[收稿日期]2015-03-25