行政命令與行政處罰的性質界分

曹　實

(中國政法大學 法學院，北京 100088)

?

法學研究

行政命令與行政處罰的性質界分

曹實

(中國政法大學 法學院，北京 100088)

[摘要]行政命令與行政處罰是兩個相互獨立又密切相關的行政行為，由于部分行為特征及實定法中具體類型稱謂的相似度極高，加之行政命令學術研究薄弱、立法規范不足，二者的定性問題時常陷入混淆。對行政命令和行政處罰的準確界分，不僅是行政法學理當攻破的課題，更是司法實踐中正確適用法定程序、維護公民實體權利的必要前提。行政決定框架下地位和功能的差異是行政命令和行政處罰根本區別，據此可以對“責令改正”“責令停止生產”等爭議行為的性質作以判定。同時，二者混淆不清的深層次解決還須依賴立法的充實和完善，包括明確和統一行政命令用語、清理行政處罰的種類設定以及發揮司法中法律解釋與指導性案例對立法體系的完善作用。

[關鍵詞]行政命令；行政處罰；責令行為；行政行為

一、問題的提出

案例簡述：原告人吳武漢系廣州市黃埔區海味鮮砂鍋粥店經營者，2013年5月7日因其沒有辦理環境影響評價手續由被告廣州市黃埔區環境保護局發出《責令停止環境違法行為通知書》，責令其對存在的問題進行整改，并采取措施，立即停止環境違法行為。7月9日、16日，被告又兩次對該店進行現場執法檢查，并于16日向原告發出《責令限期改正通知書》，責令其必須于2013年8月17日前采取有效整改措施，補辦環保審批手續。整改期限未屆滿，被告于同年7月22日對原告做出“責令停止餐飲項目的生產”的《行政處理決定書》。原告認為根據《中華人民共和國行政處罰法》第四十二條有關行政處罰適用聽證程序的規定，被告做出“責令停產停業”的行政處罰沒有告知當事人聽證權利，程序違法，故提起訴訟。

一審法院認為：根據《環境行政處罰辦法》第11條規定，環境保護主管部門實施行政處罰時，應當做出責令當事人改正或者限期改正違法行為的行政命令；第12條規定，根據環境保護法律、行政法規和部門規章，責令改正或者限期改正違法行為的行政命令的具體形式有：(一)……(二)責令停止試生產；(三)責令停止生產或者使用……根據最高人民法院關于行政行為種類和規范行政案件案由的規定，行政命令不屬行政處罰。行政命令不適用行政處罰程序的規定。原告做出的“責令停止餐飲項目的生產”決定屬行政命令，不適用行政處罰程序。同時，該決定符合《環境保護法》第36條的規定，即建設項目的防治污染設施沒有建成或者沒有達到國家規定的要求，投入生產或者使用的，由批準該建設項目環境影響報告書的環境保護行政主管部門責令停止生產或者使用，可以并處罰款；以及《建設項目環境保護管理條例》第28條規定，違反本條例規定，建設項目需要配套建設的環境保護設施未建成、未經驗收或者驗收不合格，主體工程正式投入生產或者使用的，由審批該建設項目環境影響報告書、環境影響報告表或者環境影響登記表的環境保護行政主管部門責令停止生產或者使用，可以處10萬元以下的罰款。

二審法院認為：首先，根據《行政處罰法》第8條和《環境行政處罰辦法》第10條的規定，“責令停產停業”屬于環境行政處罰的種類之一；其次，《環境保護法》第36條和《建設項目環境保護管理條例》第28條實際上是對未辦理環保手續的違法行為規定了“責令停止生產或者使用”和“罰款”兩種行政處罰種類，被訴行政處理決定當屬行政處罰而非行政命令。判決撤銷一審判決及被訴行政決定。

這是關于行政命令與行政處罰的一個典型案例，案件的焦點在于被訴的“責令停止生產”行為是行政處罰還是行政命令？控辯雙方各執一詞、兩審法院意見相左。該案突顯以下幾個問題：(1)行政命令與行政處罰是兩個相互獨立又緊密相關的行政行為。無論從行為的稱謂還是特征來看，二者都具有極大的混淆性，尤其對于案件所涉的“責令停止生產”一類行為定性具有一定難度；(2)行政命令與行政處罰的區分涉及法定程序的適用問題，特別是行政處罰聽證程序的適用。不僅關乎相對人程序權利的保障，更關乎其實體權利的維護；(3)行政命令與行政處罰的區分無論在立法還是司法上都沒有得到很好的解決。立法上對行政命令這一類行為重視不足，缺乏專門規定，且存在表述抽象、語義含糊等諸多問題，與行政處罰條款時有交叉和沖突，上述案例中涉及的《環境行政處罰辦法》就對“責令停止生產”有行政處罰、行政命令前后兩種不一致的定性。這種立法狀況直接造成司法機關法律適用的困局。法官在審案中對法律條款的解釋難能統一，司法的統一性和權威性不能保障。基于此，對行政命令和行政處罰進行學理上的區分、典型爭議行為的辨析以及立法上的完善具有理論和實踐的雙重意義，這也是本文的旨意所在。

二、行政命令與行政處罰的學理辨析

行政命令是行政主體對行政相對人課以特定義務的行為，是一種基礎性的、典型的行政決定行為。行政處罰是行政主體依照法定權限和程序對違反行政法律規范尚未構成犯罪的行政相對人給予行政制裁的行政行為。這兩個范疇相互獨立又緊密聯系，在行政實踐中銜接并用的情況非常常見。同時，這一對概念部分特征相似，極易混淆，在區分上有一定難度。

(一)行政命令與行政處罰的易混淆性

無論是學理還是行政實踐中，行政命令與行政處罰的性質界分常常陷入爭議。有些觀點將部分行政命令行為誤認為行政處罰行為；有些觀點否認行政命令的獨立性，將其認定為行政處罰的附帶行為；還有些觀點雖承認行政命令的獨立性，但視其為行政處罰的種類之一。

筆者認為，造成這些錯誤認識的直接原因主要在于：(1)行政命令與行政處罰在行為特點上相似之處頗多，都是高權性的傳統行政行為，由行政主體依職權單方面做出，強制性色彩突出，客觀上經常表現為對相對人設定某種義務等；(2)行政命令與行政處罰在具體類型的表述上也很相似。例如罰款、沒收違法所得與責令交費，責令停產停業與責令關閉、責令停止違法行為，暫扣或吊銷許可證或執照與責令停業整頓等，行政處罰與行政命令的具體類型在名稱上和表意上非常容易混同。此外，行政處罰的類型屬開放式規定，法律和行政法規可以根據行政管理需要另行設定。行政命令的具體形態更是五花八門的散見于各單行法中，行為種類的多樣化加劇了界分的復雜性。有時即便相同的表述放在不同的語境中，行為屬性截然不同，同樣是“責令停業”、同樣是“限期離境”，有人認為是命令、有人認為是處罰，爭論不下。(3)造成上述認識誤區的深層次根源在于我國學界對行政命令在行政決定中的獨立性、基礎性地位認識不足，對其概念、特征、功能、效力等相關理論問題研究欠缺，甚至是空白。這與行政處罰學術上繁榮、立法上重視的現狀呈現巨大反差。因而，許多學術觀點只知行政處罰、不知行政命令，一談行政決定首當其沖就是行政處罰，將現實存在的大量行政命令行為歸類于此。執法實踐中，以罰當令、以罰代令、只罰不令的現象層出不窮。

(二)行政決定框架下行政命令與行政處罰的區分

行政命令與行政處罰的易混淆性決定了將其作以區分的必要性，但是這種區分不能停留在兩個行為要素的簡單比較，而應當將其置于行政決定的行為框架中，深入分析二者在行政決定中的地位和功能，以便于對其行為實質有更加透徹的理解。

1.根本區別——在行政決定框架中的地位和功能差異。根據德、日、臺等大陸法系國家和地區行政行為理論中經典的分類方法，行政決定行為可依其內容分為命令性行政行為、形成性行政行為和確認性行政行為。這是類似于司法判決的一種傳統分類，其中命令性行政行為與我國行政命令同義，指行政主體命令或禁止相對人履行某種特定義務的行為；形成性行政行為是建立、改變或消滅某種具體法律關系的行為；確認性行為是確認某人的權利或具有法律意義的資格的行為。從大陸法系行政法研究體系來看，行政處罰雖屬行政行為，但卻因其功能特殊被另眼相待，往往與行政強制一道在行政行為體系之外作單獨研究。由此，行政決定行為的框架或許作如下分類更為嚴謹與合理：行政決定以功能為標準分為基礎性行政行為與保障性行政行為，前者旨在直接落實法律規定的應有的權利義務，在有效實現行政目的、合理配置行政資源、穩定構建行政秩序的過程中發揮基礎性作用。可依具體內容進一步分為命令性行為、形成性行為和確認性行為；后者是以相對人違反法律規定或違反基礎性行為內容為必要前提，對相對人人身、財產或精神施加負擔，以責難、懲戒或威懾的方式間接實現法定義務或避免再犯，包括行政處罰和行政強制。

在這一分類框架下，行政命令與行政處罰地位和功能的區別一目了然：

行政命令是一種基礎性行政行為，其首要功能是實現法定義務的直接履行。行政命令的內容實質是將法定義務具體化、明確化，為相對人開出義務清單。它是將抽象的、一般的義務規則落實于具體個案最有效、最直接的行政手段，是傳統行政行為的主流，是秩序行政領域使用最廣泛、最具代表性的行政行為之一。從行政實踐來看，行政命令存在引導性命令和補救性命令兩類。前者發生于相對人履行法定義務前，行政主體根據法律規定要求當事人履行特定義務，該命令具有明顯的事前性和引導性；后者發生于相對人違反或是怠于履行法定命令之時，行政主體依據法律規定要求相對人補充或重新履行該法定義務，具有事后補救、恢復之意。無論是引導性還是補救性命令都是以相對人本應承擔的法定義務為內容，其目的在于促使該法定義務及時、充分、完全的實現。

行政處罰是一種保障性行政行為，其必要前提是相對人違法，通常是對某項法定義務的違反。它僅發生于事后，核心功能在于制裁，即對違法者施加有關人身、財產、精神或名譽等方面的懲罰或責難，以達到避免再犯的目的。行政處罰也常表現為課以相對人某種義務，但這里的義務已非相對人先前違反的法定義務。也就是說，行政處罰的發生基于對法定義務的違反，但處罰卻不作用于該法定義務，而是課以相對人額外的新義務。

2.其他區別。除上述根本區別之外，行政命令與行政處罰還存在其他方面的差異，如：

權源不同。行政處罰遵循嚴格的處罰法定原則，處罰機關和處罰依據由法律、法規或規章明確設定。行政命令的權源相對寬泛，包括法律、行政法規、規章以及規范性文件。同時，行政命令不僅包括法定命令，即法律規范對行政命令的主體、對象、內容予以明確規定，行政機關還可以在組織法賦予的權限范圍內依據行政管理需要發布職權命令。

程序不同。一般的行政處罰案件經歷立案、調查、審批、告知、送達、執行、備案，各環節嚴格法定。責令停產停業、吊銷許可證或執照以及一定數額以上的罰款還須適用聽證程序。與之相較，行政命令沒有單行法，且我國行政程序法典化尚未實現，對行政命令行為的程序控制缺少統一的法律約束，實踐中一般遵循“最低限度的程序規則”，對聽證等特殊規則尚無規定。

內容不同。行政命令與行政處罰都以設定特定義務為內容，但是這種義務的性質不同。行政命令是要求相對人履行法律規定的義務，或是當相對人違反了法定義務時命令其重新履行；行政處罰是相對人違反法定義務時，對其課以該法定義務以外的新義務。

行為指向不同。行政處罰是對已發生的違法行為的制裁，行為指向過去；行政命令則不然，有些行政命令以違法行為為前提，例如命令拆除違建房屋、命令停止未經許可的建筑項目；有些行政命令不以此為前提，例如命令有關群眾從危險區域迅速撤離，因而行政命令可以面向未來。

實現方式不同。行政處罰內容可以由處罰主體親自實現，如拘留、罰款等；也可以要求被處罰對象自行履行，如責令停產停業。而行政命令內容的實現完全依靠相對人履行，具有一定間接性。如若相對人拒絕履行，則需依靠行政強制迫使其履行。

三、典型爭議行為的性質判斷

在行政實踐中，存在大量的責令行為。責令行為雖具“命令”之貌，但內容龐雜、屬性繁復，其中相當一部分行為一直存有“命令”“處罰”之爭。上述案例中就先后涉及責令改正、責令停止、責令停業整頓等多種責令行為，厘清他們的性質對把握行政處罰與行政命令的界分大有裨益。

(一)責令改正類行為

在行政機關對外做出的責令行為中，“責令改正”的數量居首。這是一種概括性的表述方式，具體內容可隨語境的變化而變化。

1.關于性質問題的學術爭議。關于責令改正的定性學界眾說紛紜，看法不一，主要觀點有：(1)行政處罰說。有學者認為行政處罰分為絕對性和相對性懲罰兩種，所謂相對性懲罰，是指行政處罰未使違法者承擔新的義務，而是促使其在能夠履行義務時，繼續履行原應履行的義務，不再重新違法，或者以其他方式達到與履行義務相同的狀態。因此責令改正是一種“相對性懲罰”。[1](2)行政處罰的補充行為說。有學者認為責令改正不具有直接懲罰的目的，而具有補償性，依據民法規則即可使這些法律責任得以解決，這些法律責任即是行政法律責任，但更多地屬于民事責任的性質，它只是通行政行為的手段而使責任得以實現，從而具有行政制裁的性質，其他行政制裁雖不是行政處罰，但在有關行政處罰的規定和適用中，可以作為一種彌補行政處罰措施不足的補充措施，與行政處罰并存。[2](3)行政處理(措施)說。這種觀點認為責令改正是一種不同于行政處罰、行政強制措施、行政命令、行政執行罰、行政收費等行政行為的特殊的行政處理行為或行政措施。[3]該觀點指出責令改正屬具體行政行為，且不歸類于行政處罰和行政強制，但性質究竟為何，態度比較曖昧，無明確定性。(4)行政命令說。有學者認為責令改正是行政機關實施行政處罰的過程中對違法行為人發出的一種作為命令。其本身并不是制裁，只是要求違法行為人履行既有法定義務，停止或糾正違法行為，消除不良后果，恢復原狀。[4]

2.分析與評述。對責令改正的定性林林總總，但總結起來，爭論的關鍵仍在于對行政處罰和行政命令核心特征的把控。

首先，應當排除將“行政處罰補充行為說”。理由很明顯，實證法中相當一部分責令改正行為是單獨適用于行政管理活動中的，并非一定與行政處罰并用，責令改正的獨立性不容否認。

其次，責令改正當屬行政命令而非行政處罰。一是，責令改正一種對相對人課以“改正”義務的行政行為，旨在實現對既有義務的補充履行，具有糾正錯誤、填平缺失、彌補過錯、挽救損害、還原法定狀態、消除不良后果之意，體現了行政命令的根本功能；行政處罰的內容有時也表現為課以相對人一定義務，但基于制裁目的，此義務并非相對人既有的法定義務，而是在法定義務之外增加的新義務。前文所引的“相對性懲罰”的觀點是在行政處罰的原本含義之外機械強加的內容，實質上已經超出了行政處罰的本質，不能成立。二是，從立法來看，《行政處罰法》第23條規定，行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。言外之意，責令改正與行政處罰是各自獨立的兩種不同行為。處罰法頒布當年全國人大常委出版的《〈行政處罰法〉釋義》也提到立法過程中曾考慮將責令改正列入行政處罰種類，但經討論認為任何違法行為都應當予以改正，責令改正并非一種處罰。[5]而且在《行政處罰法》頒布之后，尚未有法律規范將“責令改正”作為行政處罰種類予以規定。因而，責令改正絕非行政處罰。

另外，一些帶有“改正”性質的其他責令行為，如責令公布未按規定公布的情況和信息、責令補繳應繳費用、責令退回、責令限期拆除*2000年12月1日國務院法制辦回復四川省人民政府法制辦公室《關于“責令限期拆除”是否是行政處罰行為的請示》中指出:根據《行政處罰法》第二十三條關于“行政機關實施行政處罰時，應當責令改正或者限期改正違法行為”的規定，《城市規劃法》第四十條規定的“責令限期拆除”，不應當理解為行政處罰行為。等，基于相同理由，同屬行政命令行為。

(二)責令停止類行為

“責令停止”在責令行為中也占有極大的份額。有一種表述是“責令停止違法(或侵權)行為”，系指要求其停止特定的違法行為。它與責令改正相似，都是旨在終止違法行為、消除或阻止不良后果進一步擴大、恢復法定狀態，與行政命令的特征和法律效果相契合。根據行政管理領域和違法狀況不同，責令停止行為還有很多具體的表述，如責令停止非法執業、責令停止發生安全事故危險的活動、責令停止銷售摻雜摻假、以次充好的產品、責令停止造成生態破壞的工程建設等，均屬行政命令范疇。

在責令停止類行為中，有關于責令停止生產、停業整頓等行為的性質爭議較多，文章開篇案例所涉行為如是。 “責令停產停業”法定行政處罰類型，指行政主體對做出違法行為的行政相對人做出的強制其停止生產活動或營業活動的行政處罰形式。那么與之類似的“責令停止生產”“責令停業整頓”“責令暫停營業”“責令限期整頓”等是否也同樣屬于行政處罰呢？ 筆者認為，對責令停產一類行為的性質判斷，不能局限于形式上的表達，應當抓住行政命令與行政處罰的本質區別，結合以下幾個具體的標準來分析。

1.合法還是非法？處罰類的“責令停產停業”是一種行為罰，與財產罰不同的是它不直接限制或剝奪違法者的財產權，而是通過限制其行為能力或資格，間接影響財產權。對行為能力或資格的限制要以生產者具有合法的生產、經營資格為前提，因為有資格才能對其“限制”、無資格就談不上“限制”。因此，未經審批、許可、驗收等即投入生產、經營或建設的企業，不具備合法資格，有關部門對其作出“責令停產”的行為不能歸入“責令停產停業”的處罰一類中，例如《煤炭法》第67條規定，“……未取得煤炭生產許可證，擅自從事煤炭生產的，由煤炭管理部門責令停止生產……”;第71條，“……未經審查批準，擅自從事煤炭經營活動的，有負責審批的部門責令停止經營……”。這里的“責令停止生產”針對的是沒有合法資格即擅自生產經營的違法行為，目的是停止違反法定義務的行為，使法律狀態回復如前。它沒有課以生產者新的義務，不具有制裁性，不符合行政處罰的特征，是一種行政命令行為。

2.全面還是個別？處罰類的“責令停產停業”是對企業生產經營活動的全面停止，不是針對某種具體的、個別的違法行為，這突顯了行政處罰制裁性的特點。例如《測繪法》第43條規定，“……測繪單位有下列行為之一的，責令停止違法行為，……并可以責令停業整頓或降低資質等級……”；再如《建筑法》第65條規定，“……超越本單位資質等級承攬工程的，責令停止違法行為，處以罰款，可以責令停業整頓……”。在這兩個法律條文中，前一個責令停止行為僅針對前文提及的特定的違法行為，目的在于消除違法，恢復法定狀態，是典型的行政命令行為；后一個責令停止行為是對整個生產經營活動的全面限制，超越了具體違法行為本身，責難和懲戒的意味很重，屬于行政處罰行為。

3.嚴重還是輕微？處罰類責令停產停業一般針對較為嚴重的違法行為。當生產者做出輕微違法行為時，通常行政主體先采用行政命令的形式要求其改正或是停止，情節嚴重的或是拒不服從命令再予以停產停業的行政處罰。例如《食品安全法》第86條，“違反本法規定，有下列情形……情節嚴重的，責令停產停業，直至吊銷許可證。”第87條，“違反本法規定，有下列情形之一的……情節嚴重的，責令停產停業，直至吊銷許可證。”第91條，“違反本法規定，未按照要求進行食品運輸的，由有關主管部門按照各自職責分工，責令改正，給予警告；拒不改正，責令停產停業，并處……”。

綜上，判斷責令停產停業行為性質的標準有三，首先判斷生產者是否具有合法的生產經營資格，對沒有合法資格的生產者責令其停產停業的行為屬于行政命令行為；其次，當生產者具有合法資格時，判斷責令停止經營的范圍是否超過了違法范圍，這是實質判斷標準。如果超過了，該責令行為具有制裁性，屬于行政處罰；如果責令停止的行為僅針對違法行為本身，屬于行政命令；最后，當出現情節嚴重的違法行為或是不服從行政命令的行為時，責令停產停業一般屬于行政處罰。這是形式標準，并不絕對，可以輔助判斷。

(三)其他易混淆的責令行為

另外，還有一些責令行為不能歸入上述判斷標準，如責令其十二個月內不得進入體育場館觀看同類比賽、責令補種盜伐株數十倍的樹木、責令轉讓股權、責令更換管理人員或限制其權利等。這些責令行為顯然對相對人做出了某種不利處分，那么他們的性質應屬行政命令還是行政處罰呢？這還是要以是否具有“制裁性”為判斷核心，而制裁性的直接表現就是當違法行為出現時，行政主體是要求相對人重新或補充履行先前違反了的法定義務，還是在該義務以外又設定了新義務。如果設定了新義務，那么此新義務便具有制裁性，該行為則屬行政處罰，反之屬于行政命令。例如，“責令離開特定區域”的行為性質判斷一般來說，當相對人沒有權利或以違法形式進入特定區域時，“責令其離開”是敦促其履行法定義務，屬行政命令；當相對人合法進入特定區域，但實行了某些違法行為，行政主體“責令其離開”，對其課以的義務超出了違法行為本身，具有懲戒性，屬行政處罰。因此，對類似“責令離開”行為性質的判斷應當結合具體情況，不能一概而論。

四、行政命令與行政處罰界分的法律解決

行政命令與行政處罰的區分是一個比較復雜的問題。雖然我們可以從理論上依據上述某些實質標準和形式標準對行為屬性加以分析和辨明，但行政實踐中，普通公民甚至某些行政機關很難利用行政法學理論上的標準對行為屬性做出及時、準確的判斷，何況理論本身就富含可爭議性、可變更性和可發展性。因此，從實用角度來看，解決行政命令與行政處罰的混淆根本上仍是完善立法。

(一)明確和統一行政命令立法用語

行政命令并非明確的法律概念，對該類行為法律缺乏專門的定義和規范，其名稱、種類、形式、程序、效力、執行等問題立法闡釋嚴重不足。但是這類行為卻廣泛地存在于各單行法中，由于數量龐大且專門規范不足，行政命令條款呈現分散、雜亂、用語不統一不明確、行為特征不明顯的狀態。

通常“責令”行為因其詞義具有職權性、單方性、意思性、強制性等特點被視為典型的行政命令行為。但立法中，責令一詞的使用相當混亂，甚至完全違背了其基本語義。如《老年人權益保障法》第45條：“老年人與家庭成員因贍養、扶養或者住房、財產發生糾紛，可以要求家庭成員所在組織或居民委員會、村民委員會調解，也可以直接向人民法院提起訴訟。調解糾紛時，對有過錯的家庭成員，應當給予批評教育，責令改正。”責令一詞具有高強制性，與調解行為本身相互矛盾；再如《電力法》第69條規定：“違反本法第53條規定的，在依法劃定的電力設施保護區內修建建筑物、構筑物或種植植物、堆放物品，危及電力設施安全的，由當地人民政府責令強制拆除、砍伐或清除。”“責令”本身具有意思性，即要求相對人自行完成，而非責令主體親力親為。而強制拆除是當相對人不自行拆除時，由行政機關親自實施的行為，它與“責令”的意思性、行為效果實現的間接性相違背。[6]筆者認為，責令一詞能夠突顯行政命令行為的本質，應當對責令性規定進行清理和捋順，對違反責令語義的使用予以剔除，提倡將其作為行政命令的專門用語。

(二)清理行政處罰立法中的種類設定

行政處罰雖有專門立法，但其種類為開放式規定，除《行政處罰法》列舉之外，許多具體類型由成百上千的法律和行政法規按照行政權運行的實際需要另行設定。種類的不確定性加大了行為辨別和定性的難度，個別立法將一些性質為行政命令的行為納入了行政處罰范疇。例如《海關行政處罰實施條例》第9條規定：“……藏匿走私貨物、物品的特制設備、夾層、暗格，應當予以沒收或者責令拆毀。”第20條：“運輸、攜帶、郵寄國家禁止進出境的物品進出境，未向海關申報但沒有藏匿、偽裝等方式逃避海關監管的，予以沒收，或者責令退回，或者在海關監管下予以銷毀或者進行技術處理。”這些責令拆毀、責令退回的措施在該條例中被作為處罰的形式之一列明及實施，事實上，這些行為是對違法狀態的改正和補救，不具有制裁性，當屬行政命令而非行政處罰。再如，上述案例涉及的《環境行政處罰辦法》，該法第10條規定“根據法律、行政法規和部門規章，環境行政處罰的種類有：(一)……(三)責令停產整頓；(四)責令停產、停業、關閉…”第11條規定：“環境保護主管部門實施行政處罰時，應當做出責令當事人改正或者限期改正違法行為的行政命令。”第12條規定：“根據環境保護法律、行政法規和部門規章，責令改正或者限期改正違法行為的行政命令的具體形式有：(一)……(二)責令停止試生產；(三)責令停止生產或者使用……”一個“責令停產”前文說是行政處罰的種類，后文說是行政命令的形式，到底何種情況下當為處罰、何種情況下應是命令，令人費解。因此，應當對立法中有關行政處罰種類的規定進行清理，將屬于行政命令的行為通過修法或發布解釋性文件進行說明，以免造成法律執行和適用的困擾。

(三)注重發揮司法對行政命令立法的完善作用

一般性、滯后性、有限性是立法面對個別的、當下的、復雜多變的社會現實所暴露的固有缺陷，同時修法又面臨成本高、風險大、程序繁、周期長等問題，且受制于法律穩定性和連貫性的考量。因而，行政命令法律體系的整體完善不是一朝一夕之舉，更非畢其功于一役，通過司法以個別的、局部的、漸變的方式實現對法律體系的發展和完善是現階段更為穩妥、更容易實現的選擇。筆者認為，至少可以從以下兩個方面入手：第一，針對行政命令立法現狀，加強行政命令法律解釋力度，即法官在案件審理過程中應當注重對行政命令相關條款的闡釋和說明，包括對行政命令概念的界定、屬性的確立、特征的描述、效力的分析以及程序規則的適用等。通過法律解釋辨明與行政處罰的異同、消除與行政處罰的混淆、協調與行政處罰的關系，以彌補行政命令法律中的概念存疑、規范缺位等缺陷。在這一點上，司法仍有極大的進步空間。從司法案例來看，法官對行政命令概念和特征的認識還是比較統一的，但就特定行為的定性，尤其是涉及與行政處罰的區分時，論證的周延性和說理的縝密性仍需加強。開篇的判決書就存在此類問題，兩審法院引用同部同款法律條文得出的卻是不同結論，論證過程簡陋生硬，缺乏必要的說理。尤其是二審法院只是粗疏的給了一個“行政處罰”定性便撤銷了一審判決，讓人難能信服，也有損司法權威。這說明司法在法律解釋方面還須提升；第二，發布指導性案例。行政命令與行政處罰的區分問題不是行政命令案件的一個偶然問題，而是一個普遍性問題。由于涉及公民對程序權利的爭取或行政機關程序義務的履行，命令、處罰之爭常常成為許多案例的焦點問題。實踐中，由于立法的抽象性及司法裁量權的廣泛存在，各個判決中法官對上述問題的認識并不一致，法律適用的統一性受阻。而指導性案例是最高人民法院確定并統一發布的、裁判已經發生法律效力并對全國法院審判和執行工作具有指導作用的案例。指導性案例從具體案例出發，以更加精細微觀的視角、更加動態靈活的方法、更加直觀生動的形式對法意進行闡釋，從而對以處罰、命令之爭為焦點的案例起到指導示范的作用，以維護司法的權威性和統一性。

[參考文獻]

[1]汪永清.行政處罰運作原理[M].北京:中國政法大學出版社,1994:21-22.

[2]楊解君.秩序、權力與法律控制——行政處罰法研究[M].成都:四川大學出版社,1999:53-54.

[3]楊小君.行政處罰研究[M].北京:法律出版社,2002:21.

[4]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京:北京大學出版社,2011:267.

[5]全國人大常委會法制工作委員會國家法，行政法室.《中華人民共和國行政處罰法》釋義[M].北京:法律出版社,1996:2、20.

[6]胡建淼,胡曉軍.行政責令行為法律規范分析及立法規范[J].浙江大學學報,2012(9).

〔責任編輯：馮勝利〕

[中圖分類號]D912.1

[文獻標志碼]A

[文章編號]1000-8284(2016)02-0110-07

[作者簡介]曹實(1987-)，女，黑龍江黑河人，博士研究生，從事行政法學研究。

[收稿日期]2015-08-12