影視劇植入式廣告法律規制的研究述評與展望

陳 蓉 韓 梅

（長安大學 政治與行政學院，陜西 西安 710064）

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影視劇植入式廣告法律規制的研究述評與展望

陳 蓉 韓 梅

（長安大學 政治與行政學院，陜西 西安 710064）

摘 要：國內學者對影視劇植入式廣告的法律規制做了大量的理論和實證研究，通過對文獻的梳理、總結，重點剖析和評述學界對影視劇植入式廣告的概念、法律屬性、法律地位、監管路徑與規則的各種學說、觀點，提出未來應從理論層面強化價值理念對立法體例、監管模式與監管規則的指導作用，并應對具體監管規則中的識別機制、分類規制、責任認定等問題予以重點研究。

關鍵詞：影視劇植入式廣告；法律規制；規制路徑

課題項目：本論文為“‘多元治理’模式下陜西政府文化管理職能轉變研究——基于國際經驗的比較”，課題項目編號：10F021

韓梅，長安大學政治與行政學院碩士生。

近年來，植入式廣告廣泛運用于影視劇中，其無規則的運行狀態使國內學者從不同的視角對影視劇植入式廣告的概念、法律屬性、法律地位、監管必要性及其路徑、監管規則等加以研究，但欠缺理論層面的深入論證，使監管對策不具操作性且不夠全面系統，亟須梳理與述評國內影視劇植入式廣告法律規制的研究現狀，并勾勒出未來的研究重點，以期為影視劇植入式廣告的法律規制提供指導性建議。

一、國內研究現狀

與國外相比，我國影視劇植入式廣告發展時間較短，學界對其系統研究起步相對較晚，最先和較為集中的研究也多見于廣告學、傳播學領域，從法律角度研究影視劇植入式廣告監管的文獻較少，主要集中于以下四個方面：

（一）影視劇植入式廣告的相關界定

1.影視劇植入式廣告的概念界定。關于何為“影視劇植入式廣告”，理論界尚沒有形成統一規范的定義。針對此問題，學者們從不同的視角予以闡釋，并形成營銷說、隱性說、效果說等觀點。其中，營銷說認為：植入式廣告又稱植入式營銷，是指將產品或品牌及其代表性的視覺符號甚至服務內容策略性融入電影、電視劇、電視節目內容中，通過場景的再現，讓觀眾留下對產品及品牌的印象，繼而達到營銷目的的廣告形式。［1］隱性說把影視劇植入式廣告等同于隱性廣告，主要指它隱藏于影視劇情中，與劇情融為一體，共同構成觀眾所真實感受到或通過幻想所感知到的場景的一部分，以“不像廣告”的非廣告形式在觀眾無意識的狀態下將商品或品牌信息展露給觀眾。［2］效果說主張：影視劇植入式廣告是一種廣告主以付費的方式，自行或請代理公司將產品或服務品牌安插在影視劇中，從而引起消費者的注意，以達到比傳統廣告更好的宣傳效果的廣告形式。［3］

2.影視劇植入式廣告的法律屬性界定。影視劇植入式廣告法律屬性的主要爭議點在于是否將其界定為商業廣告，對此學界有反對說、支持說和折中說三種觀點。其中，反對說主張植入式廣告只是影視劇中的一個道具、情節或符號，是藝術創作的需要，不屬于商業廣告。支持說認為，影視劇植入式廣告符合《廣告法》第二條規定的商業廣告特征，屬于商業廣告，即“在植入式廣告制作傳播的過程中，廣告主與影視制作者通過協商達成一致，廣告主以支付一定的報酬和費用為代價，把其品牌或產品安插在影視劇中，以提升其品牌的知名度或產品的銷量，具有明顯的目的性、有償性和商業性特點”。［4］折中說按照廣告目的，把影視劇植入式廣告細分為商業廣告和公益廣告：以推銷商品或服務為目的的植入行為屬商業廣告；以喚起公眾意識，促進社會公益為目的的植入行為屬公益廣告。［5］

3.影視劇植入式廣告的合法性界定。學界對植入式廣告的合法性存在著截然相反的觀點，其中違法說認為，影視劇植入式廣告不符合《廣告法》第14條的規定，即植入式廣告的隱蔽性與廣告的可識別性規定存在矛盾。合法說主張影視劇植入式廣告本身不具備違法性。闡釋理由：一是“從植入式廣告的產生及發展看，它是市場營銷發展到現代的必然產物，是市場競爭的合理選擇，這也是植入式廣告合法性的物質基礎”；二是“依據沒有禁止即是允許的民法原則（當然不否認例外情況的存在），植入式廣告因本身不違反廣告法律的規定而具有合法性，這也成為探討植入式廣告合法性的法理學上的基礎”。［6］

（二）影視劇植入式廣告法律監管的必要性

學界對影視劇植入式廣告的監管亦持反對論和支持論。反對論認為，影視劇植入式廣告作為一種新生事物，在理論界和實務界的發展尚不成熟，不能盲目加以管制，應先讓其自由發展，待發展成熟后，再根據實踐中的具體問題對其采取針對性的規制。

支持論從法經濟學和法理學的角度對影視劇植入式廣告的監管必要性進行闡述：一是影視劇作為一種媒介工具，因其具有受眾廣泛、傳播速度快、影響力大等特點而具有很強的公共性，若任由植入式廣告在影視劇中恣意生長，不僅會危及大眾傳播媒介公信力，亦可能產生負外部性，嚴重損害社會公共利益，影響其社會功能的發揮；二是依據權利義務相一致和消費者權利特別保護原則，植入廣告捆綁在劇情中強行搭售且未被告知，侵犯受眾的自主選擇權和知情權，一旦有虛假宣傳行為則損害消費者權益。同時，植入的產品或服務往往向受眾傳遞和擴散質優的信息和效果，侵害潛在競爭者的合法權益，易造成對公平競爭市場秩序的損害。

（三）影視劇植入式廣告的監管路徑

學者們從不同視角提出影視劇植入式廣告監管的路徑選擇：一是完全禁止模式，即影視劇植入式廣告的絕對禁止；二是采取原則許可，例外禁止有限規制模式，即在確認其合法性的基礎上限制植入式廣告的表現形式和時間；三是構建多層次的監管體系，建立以工商行政管理部門監管為主、行業自律并重，廣告經營者、發布者、社會公眾等主體為輔的全方位的影視劇植入式廣告監管體系。其中，有學者主張發揮行業協會（如中國廣播電視協會、中國電影發行放映協會等）對影視劇植入式廣告的監管作用。［7］

（四）影視劇植入式廣告的具體監管規則

對影視劇植入式廣告的具體監管規則研究主要有以下制度：一是建立可識別性下的信息披露制度，明確植入式廣告披露時長和具體方式，以消費者能夠辨別為披露標準；二是影視劇植入式廣告的定量管理，如限制廣告植入數量，播放前告知受眾廣告植入的數量，并控制廣告植入程度，禁止影視劇含有直接鼓勵或暗示受眾購買植入的服務或產品的內容；三是分類規制的監管規則，限制廣告植入的載體和特殊商品，如禁止在兒童類節目中植入廣告，禁止煙、酒、藥品等特殊產品植入廣告；四是制定合理的影視劇植入式廣告定價模式，建立效果評估與定價相結合的定價標準；五是明確相關主體的法律責任，明確廣告經營者負有法定告知、說明義務和違法責任等。

二、影視劇植入式廣告法律規制的現狀述評

通過對國內學者研究現狀的梳理與總結，不難發現，學界在影視劇植入式廣告的概念、法律屬性、法律地位等方面展開探討，并提出監管影視劇植入式廣告的總體路徑和規則。但縱觀學者的研究，仍有一定的局限性，主要表現在：

（一）影視劇植入式廣告的概念

綜合分析營銷說、隱性說和效果說，都有一定的片面性：營銷說強調影視劇植入式廣告的植入策略與營銷目的，忽視對相關公眾及品牌價值的關注；隱性說把影視劇植入式廣告等同于隱性廣告是欠妥的，隱性只是影視劇植入式廣告的一個特點，而且隱性廣告的類型不僅限于影視劇植入式廣告，還包括廣告性新聞、搜索引擎的競價排名等形式；效果說關注廣告宣傳效果，卻忽略品牌價值。因此，應綜合考慮影視劇植入式廣告的特點、相關公眾、法律關系三個方面，對影視劇植入式廣告進行科學嚴謹的界定。

（二）影視劇植入式廣告的法律屬性

針對影視劇植入式廣告的法律屬性，反對說將影視劇植入式廣告界定為一種代表符號，無任何商業價值，卻忽視現實中其含有的廣告宣傳和營銷目的；支持說和折中說都承認影視劇植入式廣告是一種特殊形式的廣告，但支持說將其統一界定為商業廣告，不免有失偏頗，而折中說更符合廣告市場中廣告發布主體與目的的多樣性，既嚴格規制企業以推銷商品或服務植入商業廣告，亦包容政府機構、社會團體等非營利性公益組織以喚起公眾意識、促進社會公益為目的而植入公益性廣告，從而為植入式廣告實施分類規制提供邏輯前提。

（三）影視劇植入式廣告的合法性

針對影視劇植入式廣告的合法性，可識別性只是商業廣告的一個特點，違法說僅以廣告的可識別性否認影視劇植入式廣告的合法性有失偏頗，不能以此否定影視劇植入式廣告在實踐中所含有的其他有利因素——為文化產業創造商業價值。因此，立法應對新穎的廣告形態持寬容態度，但應強化對影視劇植入式廣告負外部性的預防和侵犯社會公共利益的行為禁止。

（四）影視劇植入式廣告的監管對策

影視劇植入式廣告的監管對策，總體上缺少價值理念的引導，使監管存在不合理、不全面的局面。具體而言：第一，監管路徑方面，學者呼吁影視劇植入式廣告接受《廣告法》規制，卻未考慮受調整的可行性，或照搬國外監管模式，缺乏針對性，抑或各監管主體間的權責分配較為模糊；第二，具體規則設立上存在著一定的無序性和不可操作性，未加區分商業廣告與公益廣告的單一規制方法，或在識別機制上未能考慮合理使用的標準，抑或過于偏重受眾權益而忽視受眾與植入式廣告行業之間權益的協調。

三、影視劇植入式廣告法律規制的研究展望

通過文獻述評，影視劇植入式廣告法律規制的研究應強化價值理念的引導，在法經濟學和法理學的價值理念（公平效率、權利義務對等、公序良俗、消費者傾斜保護等）下構建影視劇植入式廣告的監管路徑與規則，為理論界與實務界提供可操作性的指導。

（一）價值目標的排序

有關影視劇植入式廣告的研究實質上體現的是公平與效率的價值理念，是公平與效率的矛盾與博弈。其中，影視劇作為一種媒介工具，將廣告植入影視劇是為文化產業發展提供重要資金來源的新穎投資方式，亦是廣告主、廣告經營者和廣告發布者實現商業效率的有效途徑，故效率是影視劇植入性廣告終極的價值追求。但因影視劇媒介具有受眾廣泛、傳播速度快、影響力大等公共性特征，若利益主體過分追求效率則會產生負外部性。例如，植入廣告誤導未成年人的價值觀；植入產品或服務構成對消費者的欺詐；植入品牌亦侵犯同業經營者的知識產權或損害公平競爭的市場機制。因此，影視劇植入性廣告的法律規制只有合理確定公平與效率的選擇與排序，才能構建公平與效率兼容的法律規制模式、監管機制與監管規則，才能合理確定廣告主、廣告發布者、廣告經營者之間效率的分配、利益主體與受眾之間效率與公平的衡量，才能對影視劇植入式廣告法律規制具有理論和實踐指導價值。

（二）監管路徑

1.立法體例。影視劇植入式廣告能否只接受《廣告法》調整的可行性；若只接受《廣告法》規制，是否應調整《廣告法》第14條的可識別性，并應明確影視劇植入式廣告的法律屬性及法律地位，為實踐提供可操作性依據。

2.監管模式。目前，國外已形成全面禁止、原則禁止，例外許可、原則許可，例外禁止或全面放開、加強監管等相對完善的影視劇植入式廣告監管模式，未來應加強對前述各種模式的綜合分析，并結合我國具體國情，為構建我國點、線、面全方位的植入式廣告的監管模式提供具有針對性和可操作性的經驗借鑒。

3.監管主體。監管主體的確立與權責配置對影視劇植入式廣告的規范發展具有重要的意義，但學界認為影視劇植入式廣告的監管主體設置和權責配置上存在著模糊性、交叉性的缺陷，考慮到植入式廣告的專業性，監管主體的確立與權責配置的研究應綜合考慮以下因素：一是能否設立類似美國聯邦傳播委員會、韓國放送審査委員會的機構作為影視劇植入式廣告的行政監管機構；二是能否賦予行業協會自律監管權，并明確其內容與邊界、行業協會發揮有效監管的前提與條件等；三是明確影視劇植入式廣告監管機構與行業協會之間的關系與權責分配。

（三）監管規則

1.分類規制。對于影視劇植入式廣告的分類規制，現有研究成果并不全面，分類標準亦不統一。因此，確立分類規制的理念應綜合考慮以廣告的目的、受眾的特殊性、商品性質等因素為實施分類規制提供可操作性的劃分標準。

2.識別機制。影視劇植入式廣告的識別機制是展開監管工作和保障受眾權益的重要環節，若無統一規范的識別機制，受眾維權則無據可依。因此，統一規范的識別機制是公平效率理念的體現，亦是對植入式廣告實施有效監管的前提。由于影視劇植入式廣告的隱蔽性特點增加了實踐中的甄別難度，對該問題應從動態與靜態兩方面把握，一方面從動態上明確識別主體、明晰識別條件和標準；另一方面，從靜態上對符合規定標準的植入式廣告給予區別對待。

3.合理使用的標準。一是明確影視劇植入式廣告達到虛假宣傳的認定主體、認定標準與規則，區分藝術表達的扭曲或夸大與虛假宣傳的明確界限；二是明確合理使用的標準和規則，如對植入式廣告作出標識，明確區分合理使用與非法使用的界限。

4.責任認定。不合理、不合法的植入內容侵犯受眾權益甚至社會公共利益，由此引發的紛爭案件亟須解決責任主體的界定、認定依據、舉證責任分配、責任范圍、如何保障責任落實等問題。因此，建立完善的責任主體認定程序，即內部約定責任和外部連帶責任的全面追責機制，既保障相關利益主體的權益，又保障受眾權益，亦是公平與效率價值理念的體現。

總之，通過學者對影視劇植入式廣告規制的不斷研究與探討，我國影視劇植入式廣告未來發展定會更加合理化、規范化和秩序化。

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中圖分類號：D922.294

文獻標志碼：A

文章編號：1674-8883（2016）08-0034-02

作者簡介：陳蓉，陜西西安人，法學博士，長安大學政治與行政學院法學系教授，主要研究方向：金融法，文化產業法。