郭紋靜
(北京工商大學(xué) 法學(xué)院,北京 100048)
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受賄罪中“利用職務(wù)便利”要件應(yīng)取消
郭紋靜
(北京工商大學(xué) 法學(xué)院,北京 100048)
受賄罪不同于一般的職務(wù)犯罪,雖然依據(jù)現(xiàn)行規(guī)定以行為人利用職務(wù)上的便利索取或收受他人財(cái)物為成立要件,但理論上及實(shí)踐中均存在國家工作人員僅利用其身份或地位索取或收受他人財(cái)物的行為,其侵犯國家對國家工作人員的監(jiān)督管理權(quán)力,也應(yīng)該認(rèn)定為受賄罪,即應(yīng)取消受賄罪中的“利用職務(wù)便利”要件,將受賄罪由職務(wù)犯變更為純正身份犯。取消受賄罪中的“利用職務(wù)便利”要件、將單純受財(cái)行為認(rèn)定為受賄罪具有預(yù)防犯罪、節(jié)約司法資源、提升我國在國際社會的清廉度排名等積極意義。單純受財(cái)行為具有嚴(yán)重的社會危害性,需要予以犯罪化。將單純受財(cái)行為規(guī)定為犯罪是司法實(shí)踐規(guī)范化的需要,在當(dāng)前形勢下也具有現(xiàn)實(shí)可行性。建議將受賄罪設(shè)置為單純受財(cái)行為— 一般受賄—加重受賄的結(jié)構(gòu)模式,并分別規(guī)定由輕到重的法定刑。
受賄罪;利用職務(wù)便利;身份犯;單純受財(cái)行為
在傳統(tǒng)理論中,受賄罪是典型的職務(wù)犯罪,背離職務(wù)是構(gòu)成職務(wù)犯罪的本質(zhì)要求,“利用職務(wù)便利”是所有職務(wù)犯罪客觀方面的要件,構(gòu)成受賄罪必須以行為人利用其職務(wù)上的便利(或其職權(quán)、地位形成的便利條件,但本質(zhì)上仍是利用職務(wù)便利)為構(gòu)成要件,如果行為人只是具有國家工作人員身份,但并沒有利用其職務(wù)便利收受他人財(cái)物,就不能按受賄罪論處。然而筆者認(rèn)為,國家工作人員受賄犯罪具有特殊性,雖然貪污罪、挪用公款罪等職務(wù)犯罪與受賄罪有著一定的相似性,既是涉及財(cái)物的犯罪,也是利用職務(wù)便利實(shí)施的涉財(cái)性犯罪,但是獲取財(cái)物時(shí)所運(yùn)用權(quán)力的方式是不同的。
在貪污罪、挪用公款罪等職務(wù)犯罪中,行為人是利用職務(wù)便利直接獲取所主管、管理、經(jīng)手的財(cái)物,行為人在客觀上必須利用其職務(wù)才可以實(shí)現(xiàn),單純具有國家工作人員的身份是不足以進(jìn)行貪污或挪用公款等行為的,但受賄罪卻不同,根據(jù)現(xiàn)有的規(guī)定,受賄罪的突出特點(diǎn)是其具有“交易”的性質(zhì),即行為人通過利用職務(wù)便利為他人謀利而獲取他人財(cái)物,是“權(quán)”與“錢”的交換,這種權(quán)力運(yùn)用的差別反映出受賄罪本身的特殊性。然而在理論上,即使行為人沒有利用職務(wù)便利為他人謀利益,也可能實(shí)現(xiàn)收受他人財(cái)物或者索取他人財(cái)物的行為。這時(shí),行賄人看重的是“身份”或“地位”,不一定要求收受者當(dāng)時(shí)就利用職務(wù)便利為其謀利益。實(shí)際上這種情形時(shí)有發(fā)生,但基于法律規(guī)定的欠缺而無法進(jìn)行犯罪評價(jià)。
如果取消受賄罪中的“利用職務(wù)便利”要件,便可以將這類行為予以刑法評價(jià),即只要具備國家工作人員身份這一主體要求,不管其是否利用職務(wù)便利為他人謀取利益,也不管為他人謀取何種利益,只要在國家法律、法規(guī)等相關(guān)規(guī)定或制度之外基于其身份、地位收取他人財(cái)物的行為,都應(yīng)該按受賄罪論處,即將受賄罪由目前的純正職務(wù)犯變更為身份犯,使其只與身份有關(guān),而與職務(wù)無關(guān),并將受賄罪從職務(wù)犯罪體系中分離出來,使其成為專門規(guī)制國家工作人員受賄犯罪的特有規(guī)定。
在理論上,國家工作人員都是依法擔(dān)任公共職務(wù),行使公共職權(quán)、履行公共職責(zé)之人,基于我國人民民主專政的社會主義國家性質(zhì),國家工作人員享有的管理國家公共事務(wù)的權(quán)力是國家和人民所賦予的,他們行使職權(quán)、履行職責(zé)的過程正是“為人民服務(wù)”的過程,因此,被形象地稱作“人民公仆”*在西方英語文化中,與之相對應(yīng)的詞是“public servant”(字面意思是“公眾的仆人”,也是相當(dāng)形象),也是指他們國家的公職人員,因此,雖然中西方社會制度不同,但在對行使國家公權(quán)力人員的要求上都不約而同地追求“服務(wù)”意識,目的也意在不期望國家權(quán)力被濫用。,而“全心全意為人民服務(wù)”歷來是黨和國家對“人民公仆”的要求,國家工作人員依法行使職權(quán)和履行職責(zé)就是“全心全意為人民服務(wù)”這一宗旨最本質(zhì)的體現(xiàn),是其職務(wù)分內(nèi)之事。作為對國家工作人員所付出的公共服務(wù)的回報(bào),國家財(cái)政為這些“人民公仆”提供工資、福利、保險(xiǎn)等待遇,或通俗地稱作“薪俸”或“俸祿”,也可以認(rèn)為國家提供的薪俸是國家工作人員依法行使公共權(quán)力和依法履行公共職責(zé)的對價(jià)。因此,國家工作人員就沒有理由在接受國家提供其依法行使職務(wù)行為對價(jià)的俸祿之外再獲取任何不正當(dāng)財(cái)物,在這一點(diǎn)上,貪污罪、挪用公款罪等涉財(cái)型職務(wù)犯罪和受賄罪的立法宗旨是一樣的,即都是為了打擊行為人在正當(dāng)報(bào)酬之外再獲取不正當(dāng)?shù)呢?cái)物。但問題在于,貪污罪等貪財(cái)型犯罪必須借助行為人對財(cái)物一定的控制權(quán)才能實(shí)現(xiàn)其將公共財(cái)物非法占為己有的目的,即必須利用其職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手財(cái)物的便利才可實(shí)現(xiàn)。而受賄行為卻不同,因?yàn)槠淝趾Φ牟⒉皇切袨槿寺殑?wù)上所控制的財(cái)物,而是他人財(cái)物的所有權(quán),因此從理論上看,行為人收受他人財(cái)物的行為與其職務(wù)并不一定有直接關(guān)系,或者說其接受他人賄賂的行為不一定和其權(quán)力具有一一對應(yīng)的交易性,可能其“收錢不辦事”或“辦事不收錢”,比如,在現(xiàn)實(shí)生活中,行賄者和受賄者采取各種方式規(guī)避法律,很多行賄者并沒有短期的利益請求,而是采取“感情投資”的方式給予國家工作人員賄賂,行賄人可能認(rèn)為有的國家工作人員在政治上很有前途,在職務(wù)上將會有更高的升遷,因而定期或者不定期地向這些國家工作人員送禮,長期與其保持贈送高檔消費(fèi)品、逢年過節(jié)給付錢款的交往關(guān)系與感情聯(lián)絡(luò),行賄人利用節(jié)日、祝壽、婚喪嫁娶、探病、上黨校、外出開會、進(jìn)修學(xué)習(xí)等機(jī)會重金收買國家工作人員時(shí)并不追求直接的回報(bào),賄賂雙方并無約定當(dāng)下便提供職務(wù)上的幫助,而是在取得長效“信任”與穩(wěn)定“合作”的基礎(chǔ)上,心照不宣、順其自然地為行賄者謀取利益。還有的行賄者,他們對國家工作人員不一定有明確的、具體的請求,而屬于尋找國家工作人員作為依靠,就是找一個(gè)靠山。而有的國家工作人員也往往借各種機(jī)會、名義大肆收受禮物*比如,被新聞媒體曝光的因貪污受賄落馬的廣東省茂名市原副市長楊光亮案件中,其中一個(gè)事實(shí)成為該案件的“亮點(diǎn)”,即楊光亮將“紅包”作為工具,斂財(cái)高達(dá)數(shù)千萬元。在廣東的民俗中,逢年過節(jié)給親朋好友送個(gè)“利是”,圖的是好彩頭,里面包個(gè)五元、十元亦可。而在楊光亮手中,看似不起眼的“利是”紅包成為非法斂財(cái)?shù)墓ぞ咧弧?jù)當(dāng)?shù)刂槿送嘎叮瑮罟饬翉?0世紀(jì)80年代中期開始就大肆收受紅包,盡管其當(dāng)時(shí)所處的電白縣屬經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū),但他每年收受的紅包都達(dá)上百萬元,且隨著他的不斷“高升”,紅包數(shù)額也水漲船高,案發(fā)前他收受紅包數(shù)額已達(dá)數(shù)千萬元之巨。參見《廣東茂名落馬原副市長被曝購數(shù)十套房產(chǎn)》,載http://news.163.com/11/0220/05/6TAG90TL0001124J.html(訪問日期2011年2月20日)。還有在家里保險(xiǎn)柜中堆積一千多萬元現(xiàn)金的原貴州省貴陽市市長助理樊中黔,也在自己案發(fā)后,一口咬定其中大部分錢是其接受的拜年禮金,因?yàn)樗溃瑔渭兪帐芏Y金構(gòu)不成犯罪。參見《節(jié)儉市長助理斂財(cái)千萬 堆積如山不敢用》,載http://www.ha.yfw.com.cn/shownews.asp?id=98662(訪問日期2011年2月21日)。。但由于目前關(guān)于受賄罪的規(guī)定中,國家工作人員單純收受禮物而并沒有利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益的,不能構(gòu)成受賄罪。因此,在現(xiàn)有的刑法規(guī)范下,便難以追究“感情投資型”賄賂。
筆者認(rèn)為,國家工作人員超越“禮尚往來”的限度接受他人財(cái)物,不能因?yàn)橘V賂過程中請托事項(xiàng)不明而排除“感情投資”的犯罪性。正是基于其國家工作人員的身份和地位,行賄者才會給予其財(cái)物。俗話說“人走茶涼”,如果一個(gè)國家工作人員不再具有國家工作人員的身份,或者其不再具有原先的地位,很多“感情投資型”行賄者就不會再像之前那樣“殷勤”了,這是由人自私的本性所決定的,很難說所謂的“感情投資型”行賄者與受賄者之間到底有多少“真感情”,大多數(shù)不會超出“大難臨頭各自飛”的定律,因?yàn)樗麄冎g本來就是以受賄人所具有的特殊身份和地位作為“交往”的基礎(chǔ)的,一旦這種基礎(chǔ)沒了,所謂的“投資”也就失去生存的土壤*生活中常聽到一些政治笑話,比較經(jīng)典的一個(gè)段子:某人聽說市長的父親去世了,遂馬上備一份厚禮前去奔喪,然走到半路又聽說是市長本人去世了,便毫不猶豫折路而返,還口口聲聲罵道:“讓老子白跑了這么遠(yuǎn)。”對此笑話當(dāng)然哈哈一笑了之,但其實(shí)際上就是官場的真實(shí)寫照,現(xiàn)實(shí)生活中一個(gè)真實(shí)的例子:某市一局長的母親去世之后,本市大小官員、各界名流都來奔喪,并送上不菲的“喪禮”,葬禮現(xiàn)場人山人海、車水馬龍,到場之士中不乏痛哭流涕、“哭爹喊娘”的,其“悲痛”程度絕不亞于自己的親生父母離世。不幸的是,該局長在數(shù)月之后就因嚴(yán)重違紀(jì)而被免職,聞聽這一風(fēng)聲,先前極盡阿諛奉迎、“日進(jìn)(進(jìn)貢)斗金”之士唯恐躲之而不及,且對其“愚蠢”的“投資”行為扼腕嘆息。更富有戲劇性的是,在接受審查期間,局長因不堪壓力選擇跳樓自殺,然而在該局長的葬禮上,除了其親屬之外并無一人問津,門可羅雀之冷清與其母親下葬時(shí)門庭若市之熙攘鮮明對比,其意自然不言而喻。。所以我們要看到國家工作人員收受禮物行為的本質(zhì),其在正當(dāng)收入之外收取他人錢財(cái)當(dāng)然應(yīng)該受到刑法的否定評價(jià),不能因?yàn)槠洳痪哂兄苯拥摹皺?quán)錢交易”的性質(zhì)就否認(rèn)國家工作人員受賄行為的犯罪性。因此,不要求具有權(quán)錢交易、只要具備因國家工作人員身份而收取他人財(cái)物的客觀事實(shí)就應(yīng)該認(rèn)定為受賄罪不但是必要的,而且更合理,更能有效地懲治賄賂腐敗犯罪。對于既收受賄賂又利用職務(wù)便利為他人謀利益的行為,應(yīng)從重處罰。
取消受賄罪的“利用職務(wù)便利”要件,使之成為單純的身份犯,可以產(chǎn)生多方面積極的作用,對反腐斗爭具有重要的價(jià)值和意義。
其一,將受賄罪變更為身份犯有利于預(yù)防犯罪。將受賄罪從職務(wù)犯轉(zhuǎn)變?yōu)樯矸莘钢螅瑢κ苜V罪的認(rèn)定門檻更低,只要具有國家工作人員身份而收受他人財(cái)物的即可構(gòu)成受賄罪,相對更“嚴(yán)厲”的刑法規(guī)范在一定程度上對潛在的犯罪人是一種威懾和警示,使之不敢輕易以身試法,從而起到預(yù)防犯罪的作用。
其二,將受賄罪變更為身份犯有利于節(jié)約司法資源。“利用職務(wù)便利為他人謀利益”要件的存在決定司法機(jī)關(guān)必須通過證據(jù)建立國家工作人員收受財(cái)物行為與利用職務(wù)便利為他人謀取利益行為之間的對應(yīng)關(guān)系。由于“利用職務(wù)便利為他人謀利益”的取證難度往往比較大,關(guān)于此項(xiàng)事實(shí)的查證會耗費(fèi)較多的司法資源,大大增加辦理受賄案件的司法成本。而將受賄罪從職務(wù)犯變更為身份犯之后,則只需要對國家工作人員收受不正當(dāng)財(cái)物的行為進(jìn)行證明即可,對此項(xiàng)事實(shí)證據(jù)的收集相對要容易,可以節(jié)約大量司法成本。
其三,將受賄罪變更為身份犯有助于建設(shè)廉潔政府,提升我國在國際社會的“清廉度”排名。從國際社會看,已經(jīng)有不少國家和地區(qū)通過立法將受賄罪規(guī)定為純粹的身份犯罪,不論行為人是否利用其職權(quán)為他人謀取利益,只要收取他人財(cái)物的都成立受賄罪。實(shí)踐證明,這些國家或地區(qū)的廉潔程度在國際社會都是排名靠前*全球清廉度排行榜是由監(jiān)視世界各國腐敗行為的非政府組織“透明國際”發(fā)布的,腐敗指數(shù)以各國際組織收集的數(shù)據(jù)為依據(jù),對各國政治家及公務(wù)員的“清廉度”進(jìn)行評分,自1995年起每年發(fā)布一次。“透明國際”(Transparency International)即“國際透明組織”,簡稱TI,是一個(gè)非政府、非營利、國際性的民間組織。“透明國際”于1993年由德國人彼得·艾根創(chuàng)辦,總部設(shè)在德國柏林,以推動全球反腐敗運(yùn)動為己任,今天已成為對腐敗問題研究最權(quán)威、最全面和最準(zhǔn)確的國際性非政府組織,目前已在九十多個(gè)國家成立分會,它的研究結(jié)果經(jīng)常被其他權(quán)威國際機(jī)構(gòu)反復(fù)引用。在十多年的排行榜中,像芬蘭、挪威、丹麥、冰島、瑞典等北歐國家?guī)缀趺磕甓寂旁谇笆唬涞梅謳缀醵荚?.5分以上,北歐地區(qū)連續(xù)多年都是全球最為清廉的地區(qū)。亞洲地區(qū)新加坡和中國香港特別行政區(qū)(在2010年的排行榜中,新加坡與丹麥、新西蘭并列第一,中國香港特別行政區(qū)排第十三;2013年的排行榜中,新加坡排名第五,中國香港特別行政區(qū)排名第十五;2014年的排行榜中,新加坡排名第七,中國香港特別行政區(qū)排名第十七)最為清廉,日本、韓國以及中國臺灣地區(qū)排在中等靠前(2010年分別為:日本第十七、中國臺灣地區(qū)第三十三、韓國第三十九;2013年分別為:日本第十八、中國臺灣地區(qū)第三十六、韓國第四十六;2014年分別為:日本第十五、中國臺灣地區(qū)第三十五、韓國第四十三),除此之外,絕大多數(shù)排在第五十名以后,中國大陸在2009年排名第七十九、2010年第七十八、2011年第七十五、2012年第八十、2013年第八十、2014年第一百。以上內(nèi)容參見:https://www.transparency.org/(“透明國際”官網(wǎng),訪問日期2015年2月20日),其中部分內(nèi)容為筆者根據(jù)該官網(wǎng)英文數(shù)據(jù)翻譯。的(雖然對于透明國際的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)及排名規(guī)則存在不完全客觀的批評之聲,但其將近二十年不間斷的數(shù)據(jù)對比還是比較客觀地反映國際社會各國家及地區(qū)的清廉程度,被很多國際組織或國家權(quán)威部門所引用)。根據(jù)芬蘭司法部官網(wǎng)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù):2005-2007年,芬蘭全國因受賄而受審的犯罪人數(shù)一共是38人;2000-2004年,因受賄接受審判的犯罪人數(shù)只有12人;在1995-1999年,這個(gè)人數(shù)是16人;在1990-1994年,人數(shù)是19人;在二戰(zhàn)以后的五十多年時(shí)間里,最多的時(shí)候每五年也就105人(1980-1984年)因受賄而受審,從1950-2007年的將近六十年時(shí)間里,因受賄而受審的總?cè)藬?shù)是585人,平均每年10人*Ministry of Justice, Finland: Corruption and the Prevention of Corruption in Finland.(芬蘭司法部:《芬蘭的腐敗與防止腐敗》,以上數(shù)據(jù)系筆者根據(jù)芬蘭司法部發(fā)布的該公告的英文版翻譯),參見http://www.om.fi/en/Etusivu/Ajankohtaista/Uutiset/1247668041596(訪問日期2011年2月20日)。。在芬蘭,政府清廉得讓老百姓都要忘了還有腐敗這樣一種事物了*相比之下,中國老百姓是如何看待腐敗問題的,此處無須多言。看看每天的網(wǎng)絡(luò)新聞報(bào)道,沒有哪一天不出現(xiàn)官員因腐敗而被追究的新聞,再看看新聞背后網(wǎng)友的評論,我們除了感慨之外,是應(yīng)該靜心思考一下如何解決這些問題了。。之所以有如此清廉的佳績,固然有文化、社會、制度、政策等方面的因素,但刑法規(guī)范關(guān)于受賄犯罪立法的嚴(yán)厲性不能不說在其中也起到非常重要的作用,《芬蘭刑法典》第十六章第13條、第14條、第14(a)條規(guī)定向國家公職人員(public officials)行賄犯罪的幾種表現(xiàn)形式,第四十章第1-4條規(guī)定國家公職人員受賄犯罪的幾種表現(xiàn)形式,但不管是認(rèn)定行賄罪還是受賄罪,只要行為人給予公職人員財(cái)物或利益即可構(gòu)成行賄罪,公職人員為自己或他人索取或者收受財(cái)物或利益即可構(gòu)成受賄罪,并不要求公職人員索取或收受財(cái)物的行為與其職務(wù)上的行為或決定有任何特定的聯(lián)系,而只是將利用職務(wù)行為索取或收受財(cái)物的認(rèn)定為加重的受賄罪,處以加重的刑罰。基于該規(guī)定,只要國家公職人員收受財(cái)物或利益即可構(gòu)成受賄罪,因?yàn)槠浣邮苜V賂的行為足以削弱民眾對公共行為公正性的信任*Ministry of Justice, Finland: Corruption and the Prevention of Corruption in Finland.(芬蘭司法部:《芬蘭的腐敗與防止腐敗》)參見http://www.om.fi/en/Etusivu/Ajankohtaista/Uutiset/1247668041596(訪問日期2011年2月20日)。內(nèi)容為筆者根據(jù)芬蘭司法部的以上公告而翻譯整理。。芬蘭的法律還規(guī)定,公務(wù)員不得接受超過規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的吃請,否則視同受賄。有人形象地指出,在芬蘭做公務(wù)員,你可以接受別人一杯啤酒或者一塊三明治的饋贈,但如果是一杯法國葡萄酒,恐怕就要被視為受賄了。中國駐芬蘭大使館曾在某個(gè)新年前夕,給芬方送去一瓶茅臺酒、一瓶紅酒和一筒茶葉,以表感謝和慰問,結(jié)果芬方官員用自己的薪金買下了這些禮物*參見張智新:《制度反腐各國有利器》,載http://news.dayoo.com/world/200910/01/61966_100151821.htm(訪問日期2010年12月28日)。。在清廉度幾乎和芬蘭相媲美的鄰居挪威,其刑法典中也明確規(guī)定,國家公職人員基于其提供的公共服務(wù)而向他人索要報(bào)酬或接受他人敬獻(xiàn)的物品的,即構(gòu)成違反公職的“重罪”,而處五年以下監(jiān)禁*Chapter 11, Section 111, Criminal Code of the Kingdom of Norway.(參見《挪威王國刑法典》,第十一章第111條,內(nèi)容為筆者根據(jù)法條翻譯概括),資料來源:http://www.legislationline.org/documents/section/criminal-codes(訪問日期2011年2月21日)。我國有挪威刑法典的中譯版本出版,但筆者對該條的理解與該中文譯本存在出入,參見馬松建譯:《挪威一般公民刑法典》,北京大學(xué)出版社,2005年版,第27-28頁。。新加坡是亞洲最廉潔的國家,其同樣是在刑法規(guī)范中將受賄罪規(guī)定為身份犯的,根據(jù)新加坡《防止賄賂法》第9條第1款規(guī)定,只要被證明賄賂的接受、取得或者同意接受或者企圖取得任何報(bào)酬時(shí),“有理由確認(rèn)或者懷疑該報(bào)酬是為了誘導(dǎo)或者回報(bào)在與其委托人有關(guān)的事務(wù)或者業(yè)務(wù)中,他從事或者被迫放棄從事任何行為或者表示或者被迫放棄表示給予任何人好處或者不利而提供的,他應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪,依照本法,雖然其沒有權(quán)力、權(quán)利或機(jī)會如此從事、表示或后者被迫放棄表示從事任何行為,或者其并非故意地接受報(bào)酬如此從事、表示或者被迫放棄表示從事任何行為,或者其事實(shí)上并未如此從事、表示或者被迫放棄表示從事任何行為,或者其行為并未給予委托人有關(guān)的事務(wù)或者業(yè)務(wù)帶來好處或者不利,但是其仍然構(gòu)成犯罪”[1]。基于以上論述,可以發(fā)現(xiàn),將受賄罪規(guī)定為身份犯罪不但在國際上是有先例的,而且實(shí)踐證明也收到良好的政治效應(yīng)和社會效應(yīng)。因此,我們廢除受賄罪中的“利用職務(wù)便利要件”不但順應(yīng)國際社會進(jìn)步的潮流,而且必將對我國建設(shè)廉潔政府、提升在世界上的“清廉排名”發(fā)揮巨大的作用。
在當(dāng)前形勢下,反腐敗斗爭進(jìn)入一個(gè)新階段。特別是中共十八大以來中央 “八項(xiàng)規(guī)定”“六項(xiàng)禁令”“反四風(fēng)”等文件的出臺使得公然索賄或受賄的腐敗現(xiàn)象得到明顯遏制,但腐敗正朝著更隱蔽的方向發(fā)展,收受禮金等“灰色”區(qū)域仍然存在。根據(jù)目前的法律規(guī)定,單純收受他人財(cái)物而沒有利用職務(wù)便利為他人謀利益的并不構(gòu)成犯罪,只能在黨紀(jì)政紀(jì)范圍內(nèi)處理,但收受禮金等財(cái)物行為的社會危害性在某種程度上與受賄行為并無二致,將國家工作人員單純依據(jù)其身份索取或收受他人財(cái)物的行為(以下簡稱“單純受財(cái)行為”,以區(qū)別于現(xiàn)行法律規(guī)定的“受賄罪”)規(guī)定為犯罪不僅是有意義、有價(jià)值的,還是必要的。以下將從三個(gè)方面論述其必要性。
其一,單純受財(cái)行為具有嚴(yán)重的社會危害性,需要予以犯罪化。不同的國家由于政治體制、歷史文化傳統(tǒng)的不同,對腐敗的認(rèn)識及包容度也不同。即使同一個(gè)國家,在不同的社會發(fā)展階段對腐敗的認(rèn)識及腐敗犯罪的認(rèn)定范圍也不同。我國1979年《刑法》規(guī)定的受賄罪并未將“為他人謀取利益”作為受賄罪的構(gòu)成要件,也沒有區(qū)分索取型受賄和收受型受賄。這與當(dāng)時(shí)的社會環(huán)境有關(guān),彼時(shí)受賄犯罪并不突出,索賄現(xiàn)象并不常見,社會危害并非特別嚴(yán)重。但隨著改革開放的深入及市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,受賄犯罪日益嚴(yán)重,索賄現(xiàn)象也愈演愈烈。很顯然,索賄比收受賄賂具有更大的社會危害性。為了加大對索賄的打擊力度,也為了限制受賄罪的處罰范圍,全國人大常委會在1988年頒布《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》,其中第4條規(guī)定:“國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員,利用職務(wù)上的便利,索取他人財(cái)物的,或者非法收受他人財(cái)物為他人謀取利益的,是受賄罪。”1997年修訂《刑法》時(shí)吸收這一規(guī)定的精神,將索賄和收受賄賂構(gòu)成犯罪的條件予以區(qū)分,并將“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益”作為收受型受賄的構(gòu)成要件,其本意是將“感情投資”和親友之間饋贈的現(xiàn)象排除在受賄罪之外[2]。可以說,這一規(guī)定在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下貫徹我國“懲罰少數(shù)以教育挽救多數(shù)”的刑事政策,“將那些非法收受他人財(cái)物但未為他人謀取利益的情形排除在外,以此作為限制受賄罪處罰范圍的措施之一,是符合我國當(dāng)前的國情的”[3]。
但隨著社會環(huán)境的變遷,腐敗的表現(xiàn)形式也在不斷發(fā)生變化,行賄者和受賄者往往將“送禮”和“辦事”相分離,意圖逃避刑事法律追究。隨著腐敗和反腐敗的博弈逐漸深入,以收受禮金為主要表現(xiàn)的“單純受財(cái)行為”已成為更加隱蔽的腐敗常態(tài)。“單純受財(cái)行為”使得權(quán)錢交易披上人情往來的外衣,甚至使受財(cái)者本人也產(chǎn)生錯(cuò)覺,誤認(rèn)為送財(cái)者是“真朋友”,以至于實(shí)際上在送財(cái)者和受財(cái)者之間形成一種特殊的親密關(guān)系,這種關(guān)系的存在不可避免地導(dǎo)致受財(cái)者在行使公權(quán)力的過程中一旦涉及送財(cái)者的利益時(shí)會背離職務(wù)要求做出有利于送財(cái)者的決定。實(shí)際上,“單純受財(cái)行為”具有明顯的不同于一般禮尚往來的特點(diǎn),比如,受財(cái)行為具有單向性,通常以職位高低、權(quán)力大小為序,從低向高、由小向大單向流動,有來無往;在數(shù)額與價(jià)值上,“單純受財(cái)行為”也大大超出一般禮尚往來的范圍,其收受財(cái)物的數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出一般饋贈的價(jià)值。可想而知,如果不是基于受財(cái)者的特殊身份及權(quán)力,沒有人會傻到做這樣的“投資”,這種“投資”對權(quán)力的不正當(dāng)行使有極大的誘發(fā)力。由于我國現(xiàn)行法律并沒有將這種“單純受財(cái)行為”規(guī)定為犯罪,以至于在賄賂案件查處過程中犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人往往以收受的財(cái)物只是逢年過節(jié)收受的禮金,并沒有利用職務(wù)便利為送財(cái)者謀取利益為由進(jìn)行辯護(hù),如果檢察機(jī)關(guān)無法證明收受財(cái)物與利用職務(wù)便利為他人謀取利益的因果關(guān)系,則不能認(rèn)定為犯罪,只能按黨紀(jì)政紀(jì)處分。黨紀(jì)政紀(jì)不足以威懾國家工作人員主動抵制收受禮金等單純受財(cái)行為,很多人都存在僥幸心理,黨的十八大以來已有很多官員頂風(fēng)違紀(jì)即是明證。還有一些人認(rèn)為,“正風(fēng)肅紀(jì)”只是一陣風(fēng),風(fēng)過以后一切照舊,“餓死膽小的,撐死膽大的”。鑒于單純受財(cái)行為往往是導(dǎo)致權(quán)力不正當(dāng)行使的誘因,具有嚴(yán)重的社會危害性,而僅僅是黨紀(jì)政紀(jì)處分不足以有效規(guī)制這種行為,因此,有必要將單純受財(cái)行為規(guī)定為犯罪,使刑法提前介入,從而有效預(yù)防感情投資行為對行使公權(quán)力的影響。
其二,單純受財(cái)行為犯罪化是司法實(shí)踐規(guī)范化的需要。在理論上,單純受財(cái)行為與典型的收受型受賄行為不難認(rèn)定。但在司法實(shí)踐中,由于“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益的”的要件認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一,導(dǎo)致對于收受財(cái)物的性質(zhì)常常把握不準(zhǔn)確,有的認(rèn)定為受賄數(shù)額,有的認(rèn)定為禮金,不以犯罪論處, 這導(dǎo)致司法實(shí)踐中輕重不一、同案不同判的情況。
比如,在褚明劍受賄案中,浙江省湖州市中級人民法院認(rèn)定被告人褚明劍2008年至2011年在擔(dān)任湖州市吳興區(qū)科技局局長期間先后多次收受轄區(qū)企業(yè)以拜年為名送的財(cái)物,構(gòu)成受賄罪,受賄數(shù)額合計(jì)價(jià)值人民幣17000元。其中,2009年和2011年春節(jié)前收受德馬物流公司所送的浙北大廈購物卡1000元和2000元,共計(jì)3000元;2009年至2011年每年春節(jié)前收受金泰科技股份有限公司潘建華所送的浙北大廈購物卡各2000元,共計(jì)6000元;2010年和2011年春節(jié)前收受金洲管道科技股份有限公司楊偉芳所送的浙北大廈購物卡各1000元,共計(jì)2000元;2010年春節(jié)前收受立方實(shí)業(yè)有限公司所送的浙北大廈購物卡1000元;2010年和2011年春節(jié)前收受藍(lán)天海紡織品有限公司陳明青所送的浙北大廈購物卡各2000元,共計(jì)4000元;2008年春節(jié)前收受大東吳集團(tuán)姚新良所送的現(xiàn)金1000元。判決書并未指出被告人利用職務(wù)便利為相關(guān)企業(yè)謀利益,也不存在主動索取財(cái)物的問題*參見最高人民法院第823號指導(dǎo)案例,審理法院為浙江省湖州市中級人民法院,案例信息來源:http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_120145174.html?keywords=%E5%8F%97%E8%B4%BF%E7%BD%AA%20%E6%94%B6%E5%8F%97%E7%A4%BC%E9%87%91&match=Fuzzy&tiao=1,訪問時(shí)間2015年12月5日。。 又如,安徽省原副省長王昭耀受賄案,法院判決認(rèn)為,“對于辯護(hù)人提出的部分人員利用過年、過節(jié)送給王昭耀3000-5000元不等的錢財(cái)以及利用王昭耀兒女結(jié)婚之機(jī)所送的錢財(cái),或是彼此之間的禮尚往來,或是送錢財(cái)時(shí)并沒有具體的請托事項(xiàng),不應(yīng)認(rèn)定為受賄的問題,經(jīng)查,部分人員利用節(jié)日期間及利用王昭耀兒女結(jié)婚之機(jī)送給王昭耀錢財(cái),或是為請求王昭耀為其謀利而在事先所做的一種感情鋪路,之后提出請托事項(xiàng);或是已取得了利益后,而向王昭耀表示感謝,名為禮尚往來,實(shí)則是一種權(quán)錢交易,均不影響對被告人受賄行為性質(zhì)的認(rèn)定”*參見山東省濟(jì)南市中級人民法院(2006)濟(jì)刑二初字第34號。。類似的判例還有很多,不再一一列舉*筆者隨意在北大法寶案例庫中檢索,發(fā)現(xiàn)將在節(jié)日收受禮金行為認(rèn)定為受賄罪的案例不在少數(shù),其中有些是在事后國家工作人員利用職務(wù)便利為他人謀取利益,或者送財(cái)者在事后提出請托事項(xiàng),有的甚至到案發(fā)也沒有具體的請托事項(xiàng),國家工作人員并沒有為他人謀取利益。參見:河北省承德市中級人民法院(2015)承刑終字第00114號、云南省昭通市鎮(zhèn)雄縣人民法院(2009)鎮(zhèn)刑初字第158號、云南省昭通市中級人民法院(2009)昭中刑二終第140號、云南省昆明市中級人民法院(2015)昆刑一初字第24號、四川省雅安市中級人民法院(2014)雅刑終字第21號,等等。。
然而,在司法判例中,還有一些法院認(rèn)為,送財(cái)者在送禮時(shí)并無具體請托事項(xiàng),在間隔較長時(shí)間之后國家工作人員才為送財(cái)者謀取利益的,受財(cái)行為與之后的利用職務(wù)便利為他人謀取利益的行為之間不存在賄賂上的因果關(guān)系,因而不應(yīng)認(rèn)定為受賄罪。比如,在國土資源部原部長田鳳山受賄案中,法院認(rèn)為:“關(guān)于公訴機(jī)關(guān)指控田鳳山利用職務(wù)上的便利,為吳某向肇東市化工涂料總廠追回預(yù)付款人民幣40萬元事宜提供了幫助,收受吳某以資助其長子和兒媳出國留學(xué)費(fèi)用名義給予的加拿大元5萬元的事實(shí),經(jīng)查:吳某與田鳳山自1992年相識,二人交往較多,吳某向田鳳山之子提供資助時(shí)并無明確請托事項(xiàng),1998年田鳳山幫助吳某索回40萬元預(yù)付款與吳某為其子提供資助的時(shí)間相隔較長,二者不存在賄賂上的因果關(guān)系。對該事實(shí)的性質(zhì),不應(yīng)認(rèn)定為受賄。”*參見北京市第二中級人民法院(2005)二中刑初字第2303號。造成上述兩種不同的判決結(jié)果的原因在于對“利用職務(wù)便利為他人謀利益”要件的認(rèn)識和把握不同。對于時(shí)間跨度比較大的“受財(cái)”與“辦事”之間是否具有因果關(guān)系的認(rèn)定比較復(fù)雜,如果一律認(rèn)定為受賄罪則可能違背證據(jù)規(guī)則及罪刑法定原則,如果不認(rèn)為是犯罪,則很多“高明”的送財(cái)者都會將“送禮”與“辦事”有意分割,通過長期感情投資、細(xì)水長流的方式達(dá)到關(guān)鍵時(shí)候利用的目的,從而逃避法律的追究。如果將這種感情投資型收受財(cái)物的行為排除在受賄罪之外,就不可能以《刑法》規(guī)定的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪等犯罪進(jìn)行處理,因?yàn)榫揞~財(cái)產(chǎn)來源不明罪的構(gòu)成只適用于“國家工作人員的財(cái)產(chǎn)或支出明顯超過合法收入、差額巨大卻無法說明來源的”情況;如果國家工作人員可以證明其巨額財(cái)產(chǎn)是來源于逢年過節(jié)收受的禮金等財(cái)物,則不屬于“無法說明來源”;如果將單純受財(cái)行為規(guī)定為犯罪,則可以解決對這類行為定性難的問題,也可避免司法實(shí)踐中出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。
其三,單純受財(cái)行為犯罪化具有現(xiàn)實(shí)可行性。將單純受財(cái)行為規(guī)定為犯罪在很多國家都有先例,且都收到良好的效果。除了以上提到的《芬蘭刑法典》、《挪威刑法典》、新加坡《防止賄賂法》規(guī)定受賄罪的成立并不要求行為人利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益之外,還有其他不少國家或地區(qū)的立法對受賄罪規(guī)定較低的入罪門檻,只要相關(guān)人員基于其特定的身份或地位收受或索取他人財(cái)物即可構(gòu)成受賄罪,無須接受他人請托而利用職務(wù)便利為他人謀利益。比如,《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》第304條第2款規(guī)定:“官員為按照義務(wù)地實(shí)施或不實(shí)施職務(wù)行為,為自己或第三人向他人索要、收受或讓他人許諾給予財(cái)產(chǎn)利益的,處一年以下自由刑。”[4](P115)即官員即使沒有背離職務(wù)要求為他人謀利益,也可構(gòu)成“官員收受禮品罪”。該法典第304條第4款又規(guī)定:“只是索取、收受或讓他人許諾給予少量財(cái)產(chǎn)利益的,不依本條第2款處罰,但職業(yè)性地實(shí)施該行為的,不在此限。”[4](P115)即基于職業(yè)經(jīng)常索取、收受或讓他人許諾給予財(cái)物,即使財(cái)產(chǎn)價(jià)值很小也按照“官員收受禮品罪”定罪處罰。《日本刑法典》第197條第1款前段規(guī)定:“公務(wù)員或者仲裁人,就職務(wù)上的事項(xiàng),收受、要求或者約定賄賂的,處五年以下懲役”[5](P62);該條后半段規(guī)定:“實(shí)施上述行為時(shí)接受請托的,處七年以下懲役。”[5](P62)根據(jù)該規(guī)定,前段行為被認(rèn)為是單純受賄罪,只要公務(wù)員或者仲裁人基于其職務(wù)收受、要求或者約定賄賂的即可構(gòu)成受賄罪,無須實(shí)施請托的職務(wù)行為;如果公務(wù)員或仲裁人接受請托實(shí)施上述行為的,則構(gòu)成后段的受托受賄罪,要加重處罰。根據(jù)該法典第197條第3款的規(guī)定:“公務(wù)員或者仲裁員犯前兩條之罪,因而實(shí)施不正當(dāng)行為,或者不實(shí)施適當(dāng)行為的,處一年以上有期懲役。”即如果接受請托實(shí)施不正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為作為以上索取、收受或者約定賄賂的對價(jià)則構(gòu)成加重受賄罪,又要比受托受賄罪加重處罰。《澳大利亞聯(lián)邦刑法典》第140.1 條規(guī)定,公職人員收受或獲取某種利益,只要“導(dǎo)致、助長或確定某種信念,認(rèn)為該聯(lián)邦公職人員職責(zé)的履行將受到影響”,即構(gòu)成受賄罪[6](P111)。 《美國聯(lián)邦賄賂法》將賄賂犯罪分為重型賄賂罪(Bribery)和輕型賄賂罪(Gratuity),二者的主要區(qū)別在于兩點(diǎn):第一,主觀要件上的差異,前者要求行賄者必須具有“腐敗”的意圖,即以有價(jià)物作為交換去影響公務(wù)員特定的公務(wù)行為,而后者贈與有價(jià)物只是對公務(wù)員某行為的一種酬謝,無須具有影響特定公務(wù)行為的意圖[7]; 第二,客觀要件上的差異,前者需要特定的職務(wù)行為相對應(yīng),后者只需證明公務(wù)員為了或者因?yàn)楣珓?wù)員的地位而在法律規(guī)定之外接受有價(jià)之物[8](P47-49)。 我國香港地區(qū)《防止賄賂條例》第3條規(guī)定:“任何訂明人員未取得行政長官一般或特別許可而索取或接受任何利益,即屬犯罪。” 這意味著行為人只要具備一定身份,同時(shí)又非法接受他人利益的,不論其是否利用職務(wù)便利為他人謀利益都構(gòu)成受賄罪。在該條例的后面幾條又分別規(guī)定官方雇員利用職務(wù)便利為他人謀利益的情況下索取或接受利益的,以受賄罪加重處罰,從而構(gòu)建從輕到重的賄賂犯罪刑事法網(wǎng)。以上國家或地區(qū)關(guān)于受賄罪的規(guī)定很好地抑制官員的腐敗行為,值得我國內(nèi)地借鑒。改革開放以來,我國送禮之風(fēng)一直很嚴(yán)重,很多公職人員都以禮金作為斂財(cái)?shù)闹饕侄巍km然黨的十八大以來,中央 “反四風(fēng)”“八項(xiàng)規(guī)定”“六項(xiàng)禁令”等文件的出臺對收受禮金等單純受財(cái)行為起到一定的遏制作用,但只是將單純受財(cái)行為作為違紀(jì)處理,并沒有上升到法律的層面予以規(guī)制,從而還有相當(dāng)一部分人員頂風(fēng)作案,在公眾中產(chǎn)生惡劣影響。根據(jù)有關(guān)媒體所做的調(diào)查,絕大多數(shù)社會公眾對公職人員收受禮金的行為深惡痛絕,建議立法增加“收受禮金罪”*根據(jù)新京報(bào)“京報(bào)調(diào)查”顯示,有60.1%的受訪者認(rèn)為公職人員收受禮金有違職業(yè)倫理;有47.2%的人認(rèn)為遏制官員收禮行為最應(yīng)該加大懲罰力度;有59.3%的受訪者認(rèn)為應(yīng)該增設(shè)收受禮金罪,有28.2%的受訪者選擇“不好說,關(guān)鍵看入刑門檻怎么設(shè)定”,僅有12.5%的受訪者反對增設(shè)。參見:http://news.china.com/domesticgd/10000159/20141115/18966407.html,訪問時(shí)間2015年12月5日。。從輿論導(dǎo)向上看,絕大多數(shù)人贊同將收受禮金行為犯罪化,并加大懲罰力度。我國當(dāng)前反腐新形勢下,有必要加大對收受禮金等單純受財(cái)行為的打擊力度。習(xí)近平總書記在十八屆中央紀(jì)委三次全會上講話指出:“以猛藥去疴、重典治亂的決心,以刮骨療毒、壯士斷腕的勇氣,堅(jiān)決把黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗斗爭進(jìn)行到底。”綜上,將單純受財(cái)行為規(guī)定為犯罪既符合我國新時(shí)代反腐敗斗爭的要求,也順應(yīng)民意,還符合當(dāng)前世界范圍內(nèi)加大反貪污賄賂犯罪力度的進(jìn)步潮流,具備天時(shí)、地利、人和等多方面可行性。
將單純受財(cái)行為認(rèn)定為犯罪,需要對現(xiàn)行法律規(guī)定進(jìn)行修改。單純受財(cái)行為入罪后在《刑法》罪名體系中的地位及罪狀、法定刑設(shè)置均是需要予以科學(xué)、合理規(guī)劃的現(xiàn)實(shí)問題。如前所述,單純受財(cái)行為只是國家工作人員依據(jù)其特定身份收取他人財(cái)物的行為,并不要求國家工作人員利用職務(wù)便利為他人謀利益,即不存在職務(wù)行為與收受財(cái)物之間的對價(jià)關(guān)系,因此,尚未對國家工作人員職務(wù)行為的公正性、正當(dāng)性形成現(xiàn)實(shí)的侵害,僅具有抽象的危險(xiǎn)。然而,這種單純受財(cái)行為無疑已經(jīng)損害國家工作人員的廉潔性,根據(jù)社會經(jīng)驗(yàn)法則,其通常會對職務(wù)行為產(chǎn)生影響,導(dǎo)致職務(wù)行為的不正當(dāng)履行。因此,對單純受財(cái)行為可以采取抽象危險(xiǎn)犯的立法模式,我國《刑法》也不乏抽象危險(xiǎn)犯的立法例。筆者建議在《刑法》第385條中增加一款專門規(guī)制單純受財(cái)行為,罪名仍然是受賄罪,這是受賄罪最輕的行為方式,是對國家工作人員的廉潔性及國家對公職人員管理制度的侵犯,尚未侵害國家工作人員職務(wù)行為的公正性、正當(dāng)性,只是對后者產(chǎn)生抽象的危險(xiǎn)。同時(shí)建議將第385條的現(xiàn)有規(guī)定修改為一般受賄和加重受賄兩個(gè)層次的受賄行為,將國家工作人員實(shí)施正當(dāng)職務(wù)行為(包括具體的職務(wù)行為已經(jīng)實(shí)施或者雖未實(shí)施但已經(jīng)與送財(cái)者約定)而受賄的,不論是主動索取還是被動收受他人財(cái)物均認(rèn)定為是具有危險(xiǎn)性的受賄行為;將國家工作人員實(shí)施不正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為(包括具體的職務(wù)行為已經(jīng)實(shí)施或者雖未實(shí)施但已經(jīng)與送財(cái)者約定)而受賄的,也不論是主動索取還是被動接受他人財(cái)物均認(rèn)定為受賄罪的加重形態(tài),較以上兩種形態(tài)加重處罰。這樣一來,受賄罪就呈現(xiàn)出單純受財(cái)行為— 一般受賄—加重受賄,由輕到重的結(jié)構(gòu)模式。基于單純受財(cái)行為較后兩種行為方式社會危害性相對較小,因此,對其法定刑規(guī)定也應(yīng)輕于以上兩種行為方式。綜上,筆者建議將《刑法》第385條關(guān)于受賄罪的規(guī)定修改為:國家工作人員違反國家規(guī)定,索取或收受他人財(cái)物數(shù)額較大的,處兩年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;數(shù)額巨大的,處兩年以上三年以下有期徒刑,并處罰金;數(shù)額特別巨大的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。國家工作人員因履行職務(wù)行為而索取或收受他人財(cái)物數(shù)額較大的,處二年以下有期徒刑,并處罰金;數(shù)額巨大的,處二年以上七年以下有期徒刑,并處罰金;數(shù)額特別巨大的,處七年以上有期徒刑,并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。國家工作人員為索取或收受他人財(cái)物而不正當(dāng)履行職務(wù),數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的,處三年以下有期徒刑,并處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn);數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn);數(shù)額特別巨大,并使國家和人民利益遭受特別重大損失的,處無期徒刑或者死刑,并處沒收財(cái)產(chǎn)。對多次受賄未經(jīng)處理的,按照累計(jì)數(shù)額處罰。犯第一款罪,在提起公訴前如實(shí)供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓的,可以從輕、減輕或者免除處罰;犯第二款、第三款罪,有以上表現(xiàn)的,可以從輕或者減輕處罰;犯第三款罪被判處死刑緩期執(zhí)行的,人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行兩年期滿依法減為無期徒刑后,終身監(jiān)禁,不得減刑、假釋。
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[責(zé)任編輯 宋 晗]
2016-05-27
郭紋靜,北京工商大學(xué)法學(xué)院講師,博士,研究方向:刑法學(xué)。
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2095-0292(2016)04-0055-07