“死刑犯不引渡”之利弊及啟示

蘇卡妮

(福建師范大學 法學院，福建 福州 350117)

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“死刑犯不引渡”之利弊及啟示

蘇卡妮

(福建師范大學 法學院，福建 福州 350117)

“死刑犯不引渡”源于提倡廢除死刑國家的國內法，今已成為國際刑事司法協助的一項重要習慣原則。該原則在保護個人生命權及保障司法正義方面有一定的歷史進步性，同時也為未廢除死刑國家的國內刑法帶來一定沖擊，甚至造成“同罪不同罰”的負面后果。因此，應該辯證看待“死刑犯不引渡”原則的利弊問題，合理調整國內刑事法律和國際刑事司法協助思路，完善相應社會制度的構建工作，這樣才能真正實現司法公正與效率，提升國家國際形象。

死刑犯不引渡；廢除死刑；司法正義

國際刑事司法協助中的引渡制度，一直是國家之間打擊刑事罪犯、進行刑事合作、實現司法正義的重要途徑。根據中國司法部網站資料顯示，到2016年為止，針對外逃罪犯的聯合追捕與引渡問題，中國業已對外締結39項引渡條約和52項刑事司法協助條約。在聯合有效打擊刑事犯罪方面，通過這些條約、協定，已經取得一定成果。但在引渡罪犯領域，除了“條約前置主義”的傳統，一些國際習慣也正對國家之間的引渡規則或深或淺地起著作用，甚至提出一些挑戰，例如“死刑犯不引渡”原則，導致相當一些數量外逃的中國籍犯罪嫌疑人(包括許多貪官)，至今無法引渡回國接受法律制裁，又或者即使能引渡回國，也以中國做出不判處死刑的承諾為前提，容易引發國內民眾對司法公正與獨立的質疑。針對該問題，本文主要從分析“死刑犯不引渡”原則自身的利弊出發，探討建設中國特色社會主義法治相關領域的思路變革，并對國內法與國際法二者在中國的關系進行技術層面的梳理和研究。

一、“死刑犯不引渡”的形成與發展

“死刑犯不引渡”作為一項引渡法中的重要原則 ，其哲學理念根源于歐洲的人權保護，立法實踐來源于歐美國家的廢除死刑運動。廢除死刑以促進人類倫理道義的思想是由意大利刑法學家貝卡利亞于1764年所著《論犯罪與刑罰》一書中最早提倡的，他認為刑罰的目的并不是要使人受到折磨和痛苦，也不是要使人已實施的犯罪成為不存在的，死刑作為一種直接剝奪生命權的殘酷刑罰并不能有效防止犯罪。貝卡利亞認為死刑并不具有公正、有益的效果；死刑本身是一種惡；國家并不應當享有這種權力，實際上是國家對公民的戰爭[1](P65)。二戰結束后，廢除死刑運動的浪潮推動越來越多的國家在國內立法上廢除死刑或者在事實上停止死刑的適用。目前，有 70%以上的國家和地區已在法律上或者是在事實上廢除死刑，可以說廢除死刑已是大勢所趨。據“大赦國際”統計，至2015年為止，全球有101個國家完全廢除死刑，還有33個國家事實上廢除死刑(近10年來未執行過死刑)[2]。

英國1967 年《逃犯法》第9條規定：“在有關人員被指控或被判決犯有一項有關罪行的情況下，如果此項罪行在英國不處以死刑，但在請求移交該人的國家該人可能因該項罪行被判處死刑或者已經被判處死刑，國務大臣可以決定不簽發本條規定的命令。” 德國1982 年《國際刑事司法協助法》第 8 條規定：“一行為按請求國的法律可被處以死刑，則只在該請求國保證不判死刑或不執行死刑的情況下，方準予引渡。”[3](P92)二戰后，歐洲國家通過國內法開始廢除死刑理念的樹立與推廣。歐美國家的區域性人權條約里也對死刑的限制適用做出相應規定。1950年的《歐洲人權公約》第2條第1款規定：“任何人的生存權應當受到法律的保護，不得故意剝奪任何人的生命。”歐盟國家自2007年簽署《歐盟基本權利憲章》開始，基本在歐盟成員國范圍內將廢除死刑作為成員國的法定義務*2007年12月13日簽署的《歐盟基本權利憲章》(Charter of Fundamental Rights of the European Union)第2條規定：“任何人不得被判處死刑或執行死刑”。。美洲人權組織于1969年通過的《美洲人權公約》第44條第4款規 定 : “不得對政治犯或相關的普通犯罪適用死刑。”

聯合國在20世紀50-60年代所起草的一系列人權公約中，也吸收限制或廢除死刑的有關理念。如1966年《公民權利和政治權利國際公約》被認為是開啟死刑廢除進程的第一個國際條約，其第6條規定:“在未廢除死刑的國家，判處死刑只能是作為對最嚴重的罪行的懲罰，判處應按照犯罪時有效并且不違反本公約規定和防止及懲治滅絕種族公約的法律。這種刑罰，非經合格法庭最后判決，不得執行。”“本公約的任何締約國不得援引本條的任何部分來推遲或阻止死刑的廢除。” 1989年聯合國大會通過《公民權利和政治權利國際公約第二任擇議定書》進一步推動國際社會廢除死刑運動。2007年12月18日，聯合國大會通過具有里程碑意義的暫停使用死刑決議。此后，聯合國大會又分別于2008年、2010年、2012年、2014年通過關于暫停使用死刑的決議，并于2016年再次審議“暫停使用死刑”的議題，以促進落實決議所提出的建議，實現決議所提出的目標。

在國內法與相關國際條約推動死刑廢除的雙重動力下，已廢除死刑國家在引渡法領域引進一項新原則——死刑不引渡原則，即通過雙邊條約或者互惠承諾，將可能判處死刑或執行死刑的對象排除在引渡義務之外，以此推動死刑更大范圍地廢除。

二、“死刑犯不引渡”在實踐中的利弊

從整體司法正義的角度來說，對各類犯罪進行懲治以實現社會規范的功能，說到底要看是能否公正地將罪犯繩之以法，而罪犯逃到外國去，就可能出現兩國管轄權之間的重疊或沖突問題，因此，引渡罪犯既是國內法上的刑事問題，也是國際法上的管轄權協調問題；這既是法律問題，也存在政治上的利益權衡。引渡既涉及國家主權，也涉及被請求引渡對象的人權，基于各國對主權與人權關系認識上的差異，二者的沖突也必然反映到死刑犯能否引渡的問題上。雖然許多國家已經在法律或事實上廢除死刑，并在實踐中堅持適用“死刑犯不引渡”，但是否廢除死刑本質上屬于一國內政，也不必然與個人人權保護之間發生沖突。對于中國這樣基于傳統文化的影響和現實社會管理的需要而暫時無法完全廢除死刑的國家，如果能辯證地看待“死刑犯不引渡”原則的利弊并加以合理利用，一樣能充分兼顧請求國與被請求國的國家主權，促進司法公正與效率，保障人民享受司法正義帶來的安全感。

(一)“死刑犯不引渡”之利

1.審慎適用死刑作為刑罰手段，減少錯案幾率

為了能夠將外逃的罪犯引渡回國進行審判，實現本國的刑事管轄權，沒有廢除死刑的請求國必然要考慮被請求國國內法或條約義務中堅持“死刑犯不引渡”給引渡造成的影響。如果堅持引渡請求對象回來判處死刑，可能導致請求國拒絕引渡，這樣既不能實現本國司法主權，又損害司法正義，出現“同罪不同罰”的負面影響。因此，在保留死刑的請求國向已經廢除死刑或有“死刑犯不引渡”國際義務的被請求國提出引渡請求時，如果本國的司法審查程序中已經可以預設被請求對象根據本國法可能被判處死刑的后果，產生引渡障礙的不利影響時，就會審慎適用死刑作為相關犯罪行為的刑罰手段，并可能做出“不判處死刑”的雙邊承諾。而近年來中國的一些死刑錯案如“佘祥林案”“聶樹斌案”“呼格吉勒圖案”等，已經造成國內民眾對司法工作的不信任，也對中國的國際形象造成一定的損害，無形中也對中國對外行使引渡請求的成功率造成一定程度的阻礙。如果中國加強預防犯罪的社會管理，注重民眾法律意識的培養，在司法實踐中盡量審慎適用死刑作為懲治犯罪的刑罰手段，則對于減少冤假錯案幾率、提高糾錯機會、促進人權保護是極為有利的。這樣也能夠樹立起中國正面的國際形象，對于加強國際刑事司法合作、打擊罪犯、減少引渡障礙也是大有裨益的。

2.推動各國死刑制度的改良，促進人權保護

如果請求國與被請求國之間皆是廢除死刑的國家，或者彼此之間已有廢除死刑的條約義務，那么“死刑犯不引渡”原則并不會對引渡造成障礙。準確地說，“死刑犯不引渡”原則針對請求國國內法沒有完全廢除死刑，而被請求國已經在法律或事實上廢除死刑時，才可能對罪犯的引渡產生障礙。不可否認，死刑廢除運動與人類社會文明程度有密切聯系，相當一部分國家的死刑廢除進程與人權保護理念的發展是存在因果關系的。請求國在打擊追捕外逃罪犯希冀獲得成效的目標指引下，必然要考慮與被請求國之間法律上的差異給引渡罪犯帶來的不利因素。包括中國在內的許多國家或基于倫理文化，或基于社會管理的需要，或對人權保護理念的差異，無法在國內完全廢除死刑制度，這無可厚非。但在全球化影響下，國家的各類活動包括刑事司法協助都不可避免地考慮多數國家的習慣做法，而且在聯合國推動下制定和簽署的一系列人權保護條約，也會對各國國內法治發展產生推動力。因此，“死刑犯不引渡”原則的適用在一定程度上會推動各國的死刑制度的改革，更有成效地防止各類犯罪，保障民眾財產與生命安全，推動個人生命權在法律上的尊重與保護。

3.避免死刑成為引渡障礙，有效實現司法正義

不同類型的犯罪行為，在歷史文化、倫理價值觀念、法律刑罰思想各有差異的不同國家有不同的刑罰方式，即使是故意殺人等犯罪后果極其嚴重的犯罪行為，也未必需要通過死刑來實現懲罰與預警的目的。在《論犯罪與刑罰》中，貝卡利亞的觀點認為一個合理完善的社會制度比起嚴厲的刑罰懲治方式來遏制犯罪行為會更加有效，死刑的殘酷性、不可逆性導致死刑制度既不符合生命權的內在要求，也未必對社會治安的變好能起到根本效果。良好的社會治安，較少的犯罪率，來源于法律意識樹立的穩固和良好的社會綜合治理手段。世界范圍內的經驗是，廢減死刑與犯罪率高低之間沒有必然的聯系。“死刑犯不引渡”原則的適用使得國家從實現司法正義的角度出發，為避免死刑制度成為引渡罪犯(包括一些罪大惡極的罪犯，如特大貪官或恐怖主義分子等)的障礙，在一定程度上將推動各國盡量不執行死刑或減少死刑罪名，而代之以設置更合理的刑罰手段預防與懲治犯罪。與其堅守“同罪同罰”導致的“死刑犯”無法引渡回國、任其在他國逍遙法外的后果比較起來，靈活地運用雙邊司法協助模式，承諾被請求國適當在法律許可范圍內做些變動，從而切實地審判懲治罪犯，才能為本國民眾提供有安全感的法治環境，實現社會公平正義。

(二)“死刑犯不引渡”之弊

1.違背罪刑法定原則，導致同罪不同刑

中國從加拿大引渡回特大走私犯賴昌星、中國從美國引渡回特大貪污犯余振東，都是以承諾不判處死刑為代價的。但按照中國同時期的刑法，這兩個人如果沒有外逃，其犯罪情節之重大，本來是可以在國內判處死刑的。而那些同時期相同犯罪種類、犯罪情節甚至還輕微些的罪犯，不存在外逃引渡的因素，則可能就被判處死刑。“死刑犯不引渡”原則在實踐中給請求國帶來的困惑就是為了實現追捕罪犯，特別是一些攜帶贓款的經濟犯罪分子的目的，最終不得不以承諾不判處死刑為代價，卻導致國內刑法適用上的差異，在一定程度上背離罪刑法定原則，出現同罪不同刑，損害本國刑事司法的公平。

2.干涉國家的司法主權，不利于司法獨立

死刑是否需要廢除本質上是一國國內管轄事項，廢除死刑本來并非是國家的天然義務；“死刑犯不引渡”原則在實踐中存在的最大問題，是被請求國對尚不能完全廢除死刑的請求國設置以國內法或區域條約中不適用死刑的國家義務；否則，被請求國從本國主權的角度出發拒絕將罪犯交給有管轄權的請求國。被請求國借助“死刑犯不引渡”的原則作為拒絕引渡罪犯的理由，很容易成為一項干涉請求國法律制度的政治工具，損害請求國的司法主權。引渡制度本來就是國家之間在管轄權發生沖突時的協調機制，需要請求國與被請求國在各自主權方面做出一些讓渡，但又不能損害各自的安全與公共利益。不同的社會環境和文明價值觀的存在，導致廢除死刑尚不可能成為全球性的國家義務，而“死刑犯不引渡”原則在實踐中的適用，以罪犯是否被允許引渡作為交換條件，要求請求國對國內法律進行改革或者承諾以不執行死刑方式，既損害請求國的司法獨立性，也不利于國際關系準則——國家主權原則在國際法中的適用。

3.在一定程度上淪為罪犯庇護傘，增加管轄難度

一些犯罪分子逃到外國，不僅可以逃避追捕，即使被發現，也可能基于“死刑犯不引渡”原則的存在而變相戴上“免死金牌”。而那些沒有外逃的犯罪分子，實施與之相同種類的犯罪，可能犯罪情節或社會危害程度更加輕微，卻可能依據國內法判處更加嚴重的刑罰甚至死刑。于是乎，“死刑犯不引渡”原則在一定程度上成為誘發罪犯外逃的因素。而且有些國家例如加拿大，不僅國內法廢除死刑，對罪犯非常寬容，還不向其他國家引渡犯了死罪的罪犯，遂成為世界各國各種重罪罪犯逃避法網的聚集地。這種“同罪不同罰”改變一部分罪犯的命運，卻并非是人權進步的福音，反而給許多國家造成大量罪犯攜帶贓款外逃并難以實現司法管轄的難題。另外，過分強調“死刑犯不引渡”也可能成為對恐怖主義分子的庇護傘，不利于全球合作打擊恐怖主義犯罪行為。

三、“死刑犯不引渡”對中國的啟示

近年來，許多中國貪官或經濟犯罪分子逃往國外，選擇的都是與中國沒有引渡條約的國家或者是已經在法律或事實上廢除死刑的國家，這就為中國緝拿和懲處犯罪分子設置相當大的障礙。如作為“廈門遠華特大走私案”的主犯賴昌星，2011年之前因其逃至與中國沒有雙邊引渡條約的加拿大，且加拿大已經廢除死刑，中國一直無法將其引渡回國，直至中國2011年出臺刑法修正案(八)取消走私普通貨物等13類罪行的死刑，并在中國做出“不處死”承諾的前提下，方得以實現將其遣返回國審判。中美之間的余振東案也是如此處置。

因為死刑問題給引渡罪犯造成障礙，又會產生司法公正與效率的沖突，所以中國在此問題上一直采取謹慎的態度。作為一個擁有全球人口數量最大的國家，具備自身獨特的歷史文化背景和國情需要，中國至今無法完全廢除死刑，在刑法中仍保留46個死刑罪名。作為引渡國內法依據的2000年的《中華人民共和國引渡法》中，在對外國提出引渡請求時應當拒絕引渡和可以拒絕引渡的情形中，也并未將“死刑犯不引渡”規定在內。但受國家刑事司法協助實踐中“死刑犯不引渡”原則的適用影響，中國近年開始逐漸采納該原則在引渡行為中的適用。如2005年11月14日中國與第一個西歐國家締結的雙邊引渡條約即《中華人民共和國和西班牙王國引渡條約》規定：“根據請求方法律，被請求引渡人可能因引渡請求所針對的犯罪被判處死刑，除非請求方作出被請求方認為足夠的保證不判處死刑，或者在判處死刑的情況下不執行死刑。”盡管目前中國在雙邊條約中適用 “死刑犯不引渡”的成例仍然不多，但是已經出現突破。一方面，中國需要建設中國特色社會主義法治而充分考慮本國國情來構建一個合理的刑事司法協助制度；另一方面，在全球化趨勢中與其他國家不可避免地增加合作與交流的中國，也不能不注意時代發展中法治觀念的變革。“不變”是不可能的，“變”是必然的，但如何“變”，則是中國目前建設法治道路上面臨的最大課題。引渡涉及國家之間的條約義務、習慣義務，涉及一國司法主權的實現，涉及國家民眾對社會公平正義的期待等。基于此，中國可能不僅要在國內刑事法律思路發生變化，還要在國際層面考慮刑事司法協助思路的變化，并且要有相應配套完整的社會治理思路的變化。

(一)國內刑事法律思路的變革

貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中的核心思想是，懲治罪犯應通過恰當的刑罰形式，而不應通過死刑這樣嚴厲殘忍直接剝奪生命權的方式。“一種正確的刑罰，它的強度只要足以阻止人們犯罪就夠了。沒有哪個人經過權衡之后還會選擇那條使自己徹底地、永久地喪失自由的道路，不管犯罪能給他帶來多少好處。因而，取代死刑的終身奴役的強度足以改變任何決意的心靈”[1](P67)。的確，死刑作為一種殘酷的身體刑，是人類尚未擺脫野蠻蒙昧的遺跡，與人類文明發展的進程相違背。而且剝奪生命的死刑，如果出現冤假錯案，一旦實施就是不可逆轉的、無法挽回的。對于那些嚴重危害社會良好秩序、侵害民眾權益的犯罪行為，貝卡利亞認為無期徒刑更能起到懲治與預防的效果。實踐也證明，遏制犯罪，保護民眾財產與生命安全，社會治安穩定有序，依靠的必須是合理有效的社會綜合治理手段，刑事法律是其中很重要的一部分但絕不是唯一的途徑。

在刑事法律方面，中國長期受“殺人償命”、“因果報應”、“刑亂世用重典”等傳統思想文化的影響，加上人口眾多導致犯罪行為的基數比其他國家大得多的現實因素，目前仍不能輕易完全廢除死刑。但在國際社會都在關注保護人權和推動死刑廢除的趨勢下，中國不可能遺世獨立，在重視保留自我刑法特性的同時，也不能偏離那些廣泛的世界潮流。建議目前國內刑事法律改革的思路主要是： 1.刑事立法上盡量減少死刑的數量，但可適當保留戰爭時期的死刑。取消或減少一些非暴力犯罪的死刑，比如一些經濟類犯罪，不但能避免受到“死刑犯不引渡”原則的限制，而且更能有效打擊外逃的貪污腐敗罪犯和追回贓款，保護國家利益，實現司法正義。 第二，刑事司法工作中盡量不判處或不執行死刑。保證刑事司法的公正性、嚴肅性，避免冤假錯案不可逆的發生，在國際社會樹立中國司法公正的良好形象，更有利于中國對外開展國際刑事司法協助工作。

(二)國際刑事司法協助思路的變革

引渡作為重要的國際刑事司法協助行為，需要有關國家在主權方面做出一些讓渡和合作方能成功。“雙重犯罪”原則、“政治犯不引渡”原則、“死刑犯不引渡”原則等國際法上重要的習慣原則必然要對引渡最終成功與否發生影響力。引渡必然涉及中國對國際法與國內法二者關系的處理，涉及中國締結的雙邊條約義務與國內引渡規則之間的權衡。而中國作為國際社會的一員，在經濟實力對世界發生影響的同時，也不再能像過去老是被動地接受強國主導的國際法規則，而應該主動地加入到國際法規則的制定者隊伍中去，因此，尊重和遵守國際法賦予的義務，包括條約義務、國際習慣義務等是必走之路。

針對目前中國無法直接廢除死刑的現實境況，改變固有的國際刑事司法協助思路，既能樹立良好的國際形象，又能更好地融入國際社會，創造更多的合作機會。建議目前國際刑事法律改革的思路主要是：第一，注重雙邊引渡條約和刑事司法協助協定的審慎制定，尊重國際慣例，辯證地看待國際法發展趨勢。一方面，注重國內法與國際法治的接軌；另一方面，可以尋求“條約前置主義”之外的靈活措施，采取一些引渡替代措施，避免“死刑犯不引渡”問題在引渡外逃罪犯方面的尷尬與障礙。例如，“或引渡或起訴”可以作為“死刑犯不引渡”的替代原則規定在雙邊條約里，通過請求國與被請求國之間選擇性管轄權防止罪犯逃脫法網；或者在不低于法定刑罰底限的彈性幅度里做出“不判處死刑”或“不執行死刑”的承諾或互惠措施，力爭引渡罪犯回國的請求得以實現。第二，對與引渡有關的國內相關法律，如《引渡法》等，可以增加“死刑犯不引渡”條款的規定，但在條款的適用上要做出合理的限制，例如在不執行死刑的承諾基礎上，對罪犯的量刑與刑罰應該設置一定的底限，避免在國內刑法的適用上出現“同罪不同罰”的過大差異。

(三)構建社會制度思路的變革

國家之間引渡罪犯的最終目的是為了防止國家損失，維護國內主權秩序，實現司法正義。“死刑犯不引渡”或者“政治犯不引渡”等習慣原則的確會在一定程度上導致“同罪不同罰”“罪刑責不相一致”的負面后果，但究其原因仍是各國法律制度、價值觀念、倫理文化等各種差異而造成的結果。正視這些差異，從自身社會制度構建出發，盡量減少這些差異帶來的負面影響，對營造公平、正義的國內法律環境，協助創造國際法治大環境是大有裨益的。因此，當前需要在構建社會制度方面改革的思路有：

1. 鏟除或避免死刑犯罪種類發生的社會根源，注重人權保護理念的推廣深入

重視生命權并非是打擊罪犯的對立面，相反，正如貝卡利亞所說的那樣，“為了不使刑罰成為某人或某些人對其他公民施加的暴行，從本質上來說，刑罰應該是公開的、及時的、必需的，在既定條件下盡量輕微的、同犯罪相對稱的并由法律規定的”[1](P112)。國家應當盡量消除引發犯罪的社會根源，縮小貧富差距，設置公平合理的刑罰制度，令社會正確意識到法律和刑罰的功能，不再盲目崇尚死刑的極端效應。

2.提高司法的效率與公正程度

對犯罪行為的預防與懲治是國家機器的功能之一，如果打擊犯罪行為能通過程序與實體的雙重保障得以實現，則對社會公眾的司法期待值能起到雙重效果：一方面，震懾于本國司法的效率而不輕易實施犯罪；另一方面，信賴本國司法的公正而對罪犯所受刑罰不產生落差感。通過社會公眾獲得的安全感，從而維系國家機器的穩定運轉。

3. 構建有效防止罪犯外逃機制和追捕罪犯聯網機制

據公安部網站公布，公安部 “獵狐2014”專項行動于2014年共抓獲外逃經濟犯罪嫌疑人680名*參見中華人民共和國公安部網站：《公安部部署開展“獵狐2015”專項行動：全力投入“天網”行動 堅決履行國際追逃追贓職責》，2015年3月31日。。如果能在全國系統內建立一個高效預防罪犯外逃機制和追捕聯網機制，則可以大大減少對外國提出引渡的需要。另外，如果能為外逃罪犯提供一個寬容的自首環境，也能吸引罪犯主動回國投案自首，減少對外引渡的成本。如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、外交部2014年聯合發布的《關于敦促在逃境外經濟犯罪人員投案自首的通告》，就是一個很好的政策示范。

綜上，基于 “死刑犯不引渡”原則自身存在的弊端，未完全廢除死刑的國家未必要“邯鄲學步”，刻意為了迎合世界趨勢去簡單粗暴地立即廢除死刑而無視本國國情和倫理文化，但也應注意在各國對人權保護日趨重視的國際趨勢下，對自身法律建設的合理改革，對國際法義務的善意履行，加強國際刑事司法協助工作中的協調能力與執行效率。

[1][意]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風，譯.北京：北京大學出版社，2008.

[2]大赦國際網站，Death penalty 2015: the good and the bad[EB/OL].23 July 2015.

[3]成良文.刑事司法協助[M].北京：法律出版社，2003.

[責任編輯 宋 晗]

2016-06-13

蘇卡妮，福建師范大學法學院講師，碩士，研究方向：國際公法。

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2095-0292(2016)04-0066-05