論利用“過去的職務權限”收受或者索取賄賂行為的性質

溫登平

(濟南大學 政法學院，山東 濟南　250022)

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論利用“過去的職務權限”收受或者索取賄賂行為的性質

溫登平

(濟南大學 政法學院，山東 濟南250022)

摘要：“利用職務上的便利”是指他人有求于公務人員的職務行為，公務人員以交付財物為前提而實施(包括放棄)職務行為，該財物成為其所許諾的職務行為的報酬或者對價。“利用職務上的便利”是表明財物與職務之間存在對價關系的要素，僅限于利用現在的職權。行為人在任職期間利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離職后收受請托人財物的，應當認為“約定”賄賂屬于刑法規定的“索取”賄賂和“收受”賄賂的范疇，可以成立受賄罪。行為人在離職后借助原來的職務關系所形成的影響，通過其他國家工作人員職務上的行為，為他人謀取利益，并索取或者收受他人財物的，成立利用影響力受賄罪。行為人在任職期間利用職務便利為他人謀取利益，但是并未索取或者收受賄賂，也沒有約定賄賂，在離職后收取他人的酬謝的，既沒有受賄罪的實行行為，也缺乏受賄罪的故意，不成立受賄罪。行為人僅僅是在工作調整后收受賄賂的行為，應當成立受賄罪。

關鍵詞：受賄罪；事后受賄；職務上的便利；職務關聯性

根據我國刑法第385條的規定，成立受賄罪要求行為人“利用職務上的便利”索取或者收受他人的財物。“利用職務上的便利”是指他人有求于公務人員的職務行為，公務人員以交付財物為前提而實施(包括放棄)職務行為，該財物成為其所許諾的職務行為的報酬或者對價。行為人“利用現有的職務權限”索取或者收受賄賂，為他人謀取利益的，當然構成受賄罪。但是，在司法實踐中，行為人“利用過去的職務權限”實施的“事后受賄”和“利用將來的職務權限”實施的“事前受賄”行為也屢見不鮮。對此該如何定性，存在很大爭議。由于篇幅所限，本文僅討論“利用過去的職務權限”實施的“事后受賄”行為。

這種“利用過去的職務權限”實施的受賄行為主要包括三種情形：第一種情形是，事先未約定賄賂，行為人利用職務上的便利為他人謀取利益，然后收受或者索取賄賂。第二種情形是，行為人在職期間利用職務上的便利為他人謀取利益，在其離職例如離休、退休、辭職、被辭退等之后收受或者索取賄賂，這種情形具體又可以分為三種表現：第一，行為人在任職期間利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離職后收受請托人財物；第二，行為人在離職后借助原來的職務關系所形成的影響，通過其他國家工作人員職務上的行為，為他人謀取利益，并索取或者收受他人財物；第三，行為人在任職期間利用職務便利為他人謀取利益，但是并未索取或者收受賄賂，也沒有約定賄賂，在離職后收取他人的酬謝。第三種情形是，行為人利用職務上的便利為他人謀取利益，在工作調動后，收受或者索取賄賂，主要涉及到存在工作崗位調整的國家工作人員。對于第一種情形，我國刑法理論和司法實踐的通說持肯定說，[1]幾乎沒有爭議。因此本文只討論后兩種情形。

一、事先約定離職后收受賄賂行為的性質

這種情況是指，行為人在任職期間利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離職后收受請托人財物。

(一)肯定說

有的學者主張肯定說，認為事先約定離職后收受賄賂的構成受賄罪。例如，梁根林教授認為，認定受賄故意的關鍵在于行為人收受或者索取財物時是否明知或者應知所收財物是其利用職務為他人謀取利益的回報，而不在于行為人為他人謀取利益時是否具有收受他人財物的意圖。如果行為人在履行職務行為為他人謀取利益時具有明確的收受他人財物的意思，并在為他人謀取利益后收受他人財物的，應當認定行為人具有受賄故意。但是，如果行為人在履行職務行為為他人謀取利益時沒有收受財物的意圖或者說沒有證據證明其具有收受財物的意圖，但是在為他人謀取利益后，明知或者應知他人贈送財物是對自己曾經履行職務行為為其謀取利益的酬謝而收受的，仍然應當認定其具有受賄故意。對于確實無法證明行為人具有這種明知或者應知的，或者可以排除這種明知或者應知的，則行為人不具有受賄故意，從而不構成受賄罪。[2]肯定說的觀點實際上認為行賄人與受賄人之間“約定賄賂”的行為也屬于我國現行刑法第385條規定的“索取或者收受賄賂”的內容之一。

對此，有關司法解釋持也肯定說。例如，最高人民法院2000年6月30日《關于國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復》已經就此作出明確規定。最高人民法院、最高人民檢察院2007年7月8日《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第10條也規定：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受的，以受賄論處。”

(二)否定說

對于上述肯定說的觀點，也有學者提出了批判。例如，陳洪兵教授認為，我國現行刑法關于受賄罪的實行行為只規定了“索取賄賂”和“收受賄賂”兩種類型，行賄人與受賄人之間“約定賄賂”的行為不屬于我國現行刑法第385條規定的“索取或者收受賄賂”的內容，我國刑法也沒有明文規定事后賄賂罪。因此，無論國家工作人員事先是否與行賄者達成了事后收受賄賂的約定，在其離職之后，由于不再具有國家工作人員身份，即便收受他人的財物，也因為缺乏受賄罪的實行行為而不能成立受賄罪。[3]顯而易見，否定說與肯定說在“約定賄賂”是否屬于我國刑法第385條規定的“索取賄賂”和“收受賄賂”的內容這個問題上存在著對立。

(三)本文的觀點

對于這個問題，可以與刑法明文規定了約定賄賂情形的日本刑法進行簡單的比較。日本刑法第197條之三第三項(事后受賄罪)明文規定了約定賄賂這一行為類型。“曾任公務員的人，就其在職時接受請托在職務上曾實施不正當行為，或者不實施適當行為，收受、要求或者約定賄賂的，處5年以下懲役。”對此，日本刑法理論的通說認為，本罪處罰的是公務員在職期間接受請托而實施了非法職務行為、退職而不再是公務員之后實施了收受賄賂等行為。對于公務員在職期間接受某企業的委托，為其謀取不正當利益，退休后擔任該企業的顧問而接受顧問費的情形，就屬于事后受賄。若公務員在職期間要求或者約定事后收受賄賂的，則直接成立普通受賄罪，退職之后再收受賄賂的，則同時成立加重受賄罪與事后受賄罪，按法定刑較重的加重受賄罪定罪處罰。[4]可見，日本刑法中的事后受賄罪，處罰的正是在職期間不存在關于賄賂的要求或者約定，在離職后就在職期間接受請托為他人謀取不正當利益的職務行為，而要求、約定或者收受賄賂的行為。因為行為人在實施要求、約定、收受賄賂等行為時已不具有公務員身份，如果刑法沒有明文規定事后受賄罪，要論證行為人成立受賄罪就存在相當的難度。

本文贊同上述肯定說的觀點，認為行為人在任職期間利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離職、辭職后收受請托人財物的，也能夠成立受賄罪。主要理由是：第一，從刑法規定看，盡管我國刑法并未明文規定“約定賄賂”這一受賄形式，但可以認為，無論是索取賄賂還是收受賄賂，其內容都是關于“對索取或者收受賄賂的約定”，只不過索取賄賂是由行為人主動提出的“約定”，而收受賄賂則是請托人主動提出的“約定”。就收受賄賂而言，既可以是現實的收受賄賂，也可以是約定在未來的某個時間收受賄賂。第二，從客觀方面看，行為人在任職期間利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定在其收受請托人財物，實施索賄行為，或者約定在其離職、辭職后收受請托人的財物，并且收受了財物的，侵害了職務行為的公正性與社會對公正的信賴，與在職期間就索取或者收受賄賂的情形沒有本質上的差別。第三，從主觀方面看，在行為人任職期間利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定在其離職、辭職后收受請托人財物的場合，行為人具有利用職務上的便利與他人進行權錢交易的主觀故意。第四，從預防犯罪的角度看，只有將前述事先約定離職后收受賄賂的行為以受賄罪論處，才能有效遏制此類腐敗犯罪，保護職務行為的公正性以及社會對此種公正的信賴。

二、行為人離職后利用影響力為他人謀取利益的“事后受賄”行為的性質

這種情況是指，行為人在離職后借助原來的職務關系所形成的影響，通過其他國家工作人員職務上的行為，為他人謀取利益，并索取或者收受他人財物。

最初，我國監察部1989年9月8日《關于國家行政機關工作人員貪污、賄賂行政處分暫行規定實施細則》第3條規定，利用本人現任或曾任職務地位形成的便利條件收受財物的，也是受賄行為。由于該規定只是一種行政解釋，不能作為裁判依據，“兩高”1989年11月6日《關于執行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定〉若干問題的解答》第3條明確規定：“已離、退休的國家工作人員，利用本人原有職權或地位形成的便利條件，通過在職的國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取利益，而本人從中向請托人索取或者非法收受財物的，以受賄論處。”*該解釋已被最高人民法院、最高人民檢察院2013年1月18日《關于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間制發的部分司法解釋和司法解釋性質文件的決定》廢止。

上述行政解釋和司法解釋在相當長的一段時間內對于滿足司法實踐嚴厲打擊賄賂犯罪的需要產生了重要作用，但是現在看來上述行政解釋和司法解釋已經沒有正當性和合理性可言。主要理由是：第一，根據《立法法》等的有關規定和刑法解釋的基本原理，司法解釋只能根據刑法進行解釋，“應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意”，*我國《立法法》第104條第1款規定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。”是對刑法的解釋而不是立法，脫離刑法的明文規定制定所謂的司法解釋是相當危險的。對于刑法沒有規定為犯罪的行為，司法解釋不可能也不應當超越立法，將其解釋為犯罪；反之，對于刑法明文規定為犯罪的行為，司法解釋也不能將其解釋為無罪。[5]上述司法解釋和行政解釋逾越刑法第385條關于受賄罪的規定，將已離休、退休的國家工作人員納入受賄罪的主體范圍，是不妥當的。第二，任何國家工作人員的職務權限都有一定的期限，在期限內有職務進而有職權，超過此期限則沒有職務，也就沒有職權可言。既然沒有現實的職務，就不可能利用職務實施受賄行為。既然國家工作人員已經離休、退休，也就不再是國家工作人員，不過是曾擔任某項公職的前國家工作人員而已；既然已經不是國家工作人員，也就談不上“利用職務上的便利索取他人財物或非法收受他人財物為他人謀取利益”。如果說已經離休、退休等的國家工作人員可以利用所謂過去的職務上的便利，進而構成受賄罪，無異于否定“利用職務上的便利”是受賄罪構成要件。因此，“利用職務上的便利”只能是現在的職務，不包括過去的職務。[6]已經離任的離休或者退休的原國家工作人員利用原來的職權或者地位形成的影響，通過在職的國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取利益，而本人從中收受請托人財物的，不能以受賄罪論處。[7]

我國刑法第388條之一第2款規定“離職的國家工作人員——利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件實施前款行為的”，成立“利用影響力受賄罪”。從法條規定和賄賂犯罪的基本原理看，成立本罪需要具備以下幾個要件：第一，行為人利用本人原有職權或者地位所形成的便利條件。這種便利條件是指國家工作人員利用原有職權或者地位形成的對其他在職國家工作人員的影響關系，包括縱向影響關系和橫向影響關系。前者是指離職國家工作人員利用其在離職前曾經與在職國家工作人員之間存在上下級的隸屬關系而產生的影響關系；后者是指離職前國家工作人員曾經與本單位有關部門或其他單位的國家工作人員存在職務上的制約關系。第二，行為人通過其他國家工作人員的職務行為為請托人謀取利益。第三，在職國家工作人員為他人謀取利益。第四，離職國家工作人員索取或者收受賄賂。[8]根據該規定，前述“行為人離職后利用影響力為他人謀取利益的受賄行為”顯然成立利用影響力受賄罪。

三、事先無約定的“事后受賄”行為的性質

這種情況是指，行為人在任職期間利用職務便利為他人謀取利益，但是并未索取或者收受賄賂，也沒有約定賄賂，在離職后收取他人的財物的行為。其特點是，行為人在為他人謀取利益時是一種正當履行職權的行為，主觀上沒有收受他人財物的謀利動機，與受益人也不存在事先的約定。

(一)日本刑法理論與判例的觀點

關于這種案件，盡管日本有學者持否定說，認為處罰受賄罪的根據在于公務員出于索取、收受財物等動機而實施公務行為，對于過去職務的受賄行為沒有可罰性。[9]但是，日本刑法理論的通說認為，就過去的職務實施受賄行為的，成立受賄罪。主要理由是：第一，日本刑法針對過去的非法職務行為以及過去的斡旋行為，單獨規定了加重受賄罪(第197條之三第2款)和斡旋受賄罪(第197條之四)。*《日本刑法典》第197條之三第2款規定：“公務員就其職務上曾實施不正當行為或者不實施適當行為，收受、要求或者約定賄賂，或者使他人向第三者提供賄賂，或者要求、約定向第三者提供賄賂的，與前項同。”第3款規定：“曾任公務員的人，就其在職時接受請托在職務上曾實施不正當行為，或者不實施適當行為，收受、要求或者約定賄賂的，處5年以下懲役。”第197條之四規定：“公務員接受請托，使其他公務員在其職務上實施不正當行為，或者不實施適當行為，作為其進行或者已經進行斡旋的報酬而收受、要求或者約定賄賂的，處5年以下懲役。”與日本刑法有所不同，我國刑法并未對行為人就過去的非法職務行為收受或者索取賄賂等專門規定罪名。既然如此，就應當以刑法規定為依據。第二，在事先無約定的“事后受賄”的場合，在賄賂與過去的職務之間具有對價關系，這種行為可能損害過去的職務的公正性，同時也損害對于現在所擔任的職務的公正性的社會的一般信賴。[10]506

日本的判例也堅持肯定說。例如，對于“某公務員在任職期間受某私人企業的委托，實施了職務上的非法行為，在退職之后受聘成為該行賄企業的關聯公司的顧問，收手了對方所提供的名義為顧問費的金錢”的案件，日本最高裁判所認為，即便不能說完全沒有顧問之實，但所收受的金錢與非法行為之間存在對價關系，進而判定成立事后受賄罪。[11]

(二)我國刑法理論與判例的觀點

在我國，關于事先無約定的事后受賄行為是否成立受賄罪，最早可見安徽省合肥市中級人民法院關于陳曉受賄案的判決。[12]47-54不過，由于我國刑法并未如同日本刑法那樣明文規定加重受賄罪等，不可能直接以刑法規定作為論證基礎。從刑法理論看，主要有肯定說與否定說的對立。

1.肯定說。此說認為，如果行為人事先約定先利用職務上的便利為請托人謀取利益，后收受財物(即“先辦事，后收錢”)，則在本質上與先收受財物后利用職務上的便利為請托人謀取利益(即“先收錢，后辦事”)沒有差別，可以成立受賄罪。例如，孫國祥教授認為，受賄罪的故意表現為行為人明知他人給予的是為他人謀取利益的報酬或者對價，在自己的意志支配下收受了該財物，這就具有受賄罪故意的認識與意志因素，而不論是在為他人謀取利益之前還是之后產生。[13]即便行為人事前沒有約定，在離休或者退休之后索取或者收受他人財物的，也成立受賄罪。[14]賈凌教授也認為，在認定是否成立受賄罪時，行為人知道所得財物或者將得到的財物是基于其職務行為即可，至于是在取財之前還是之后實施職務行為則并不重要。[15]

從司法實踐看，前述“陳曉受賄案”形成的規則是：受賄罪中的行為可以分為手段行為和目的行為兩部分，前者是指行為人利用職務上的便利為請托人謀利益，后者則是收受他人賄賂。由于收受財物時雙方均明知是基于受賄方此前利用職務便利為行賄方謀取利益的行為，這兩個階段的行為與后來表現出來的故意構成了一個有機的整體，因此事后受賄也應構成受賄。[12]47-54

有關司法解釋也堅持肯定說。例如，最高人民法院2000年印發的《關于國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理的批復》規定：“國家工作人員利用職務上的便利為其他人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受請托人財物，構成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。”最高人民法院、最高人民檢察院2007年7月8日《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第10條規定：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，離職前后連續收受請托人財物的，離職前后收受部分均應計入受賄數額。”對于該規定，該司法解釋的起草人劉為波法官認為：“作為一個受賄的連續行為，將基于同一事由于離職后繼續收受的財物計入受賄數額，符合連續犯的一般理論。”[16]

但是，第一，事先無約定的“事后受賄”行為顯然缺乏受賄罪的故意，前述孫國祥教授和賈凌的有關論述非常牽強，難以自圓其說。第二，從刑法規定與司法解釋等的關系看，司法解釋只能在刑法規定的框架下進行，而不能突破刑法規定。盡管前述“兩高”《意見》將“離職前后”這一特定時段剝離出來，對于“連續收受”請托人財物這種特定的行為認定為受賄，并將“離職前后收受部分”計入受賄數額。但是，該規定畢竟只是司法解釋，不能突破現行刑法的規定的框架，否則就有以解釋之名，行類推之嫌。再者，能否將這種“連續收受”他人財物的行為認定為連續犯，累計數額進行處罰，也存在疑問。

2.否定說。在否定說內部，具體又分為三種觀點：

第一種觀點認為，這種情況之所以不成立受賄罪，主要是因為缺乏受賄罪的故意。例如，陳興良教授認為，受賄罪的故意不僅包括非法收受他人財物，而且包括為他人謀取利益作為非法收受財物的交換條件，也就是“權錢交易”的故意。對于事先無約定的“事后受賄”行為，雖然行為人主觀上具有收受財物的故意，但并未將為對方謀取利益作為“權錢交易”的條件而收受他人財物的故意，所以不構成受賄罪。[17]有關司法判決也贊同這一觀點，例如在“張國光受賄案”中，張某事先并沒有約定也沒有承諾為楊某謀利益，僅在對下屬擔任領導職務持贊成意見后收受對方給予的“感謝費”，由于缺乏受賄罪的法定要件，不構成受賄罪。[18]

第二種觀點認為，這種“事后受賄”的情形具有受賄故意，但是缺乏“為他人謀取利益”的目的，因而不成立受賄罪。例如，單民教授等認為，受賄罪的主觀方面包括受賄故意和為他人謀取利益的目的。只要行為人認識到自己收受他人的財物行為違背其職務要求，就成立受賄罪的故意。“為他人謀取利益的目的”則意味著行為人收受財物是基于為他人謀取利益的目的，或者在為他人謀取利益之前已經獲得對方的許諾。在在事先無約定的“事后受賄”的場合，行為人盡管具有受賄的故意，但是缺乏“為他人謀取利益”的目的，所以不能成立受賄罪。[19]

第三種觀點認為，這種“事后受賄”的情形既缺乏受賄罪的故意，也缺乏受賄罪的實行行為，所以不成立受賄罪。例如，袁彬博士等認為，在事先無約定的“事后受賄”的場合，行為人主觀上沒有和請托人進行權錢交易的意圖，客觀上收受請托人財物時不具有國家工作人員的身份。行為人收受財物的行為不具有受賄罪的實行行為性。因此，事前無約定的“事后受賄”行為不成立受賄罪。[20]

第四種觀點認為，這種“事后受賄”的情形缺乏職務行為的關聯性，所以不成立受賄罪。例如，陳洪兵教授認為，在事先無約定的“事后受賄”的場合，由于在收受財物的時行為人已經不是國家工作人員，首先，因為行為人在實施職務行為時沒有收受財物的約定，其職務行為沒有被置于賄賂的影響之下，缺乏職務關聯性；其次，行為人收受財物時已經不再是國家工作人員，不存在將職務行為置于賄賂影響之下進而損害職務行為公正性的危險。所以不能認定為受賄罪。[21]

(三)本文的觀點

本文認為前述否定說的觀點是妥當的，但主張否定說的部分理由不妥當。在事先無約定的“事后受賄”的場合，國家工作人員在任職期間利用職務上的便利為他人謀取利益，但并未索賄，也沒有其他約定，只是在離職后單純收受財物的，一方面在收受財物時缺乏受賄罪的國家工作人員身份，另一方面也缺乏受賄罪的故意，并且由于缺乏職務關聯性，沒有侵害受賄罪的法益，難以認定為受賄罪。

第一，在事先無約定的“事后受賄”的場合，由于在國家公權力和謀取利益之間缺乏因果關系，不具備職務行為的關聯性。有的觀點認為，只要國家工作人員所索取或者收受的財物與其職務行為有關，就可以認定為利用了職務上的便利。“存在能夠(引起)懷疑公務公正性的事項時，便可認定其具有職務權限。”[22]因為索取或者收受與職務行為有關的財物，就意味著對方必須為國家工作人員的職務行為付出財產上的代價，因而侵犯了職務行為的不可收買性。但是，這種觀點顛倒了保護法益與職務權限的關系，是不正確的。從時間順序看，應當是因為行為人具有職務權限并由此與賄賂形成關聯，才繼而判斷其是否侵害了法益，而不是因為法益受到侵害才推知行為人具有職務權限。[23]因為行為人在離職后不再具有國家工作人員的身份，不存在職務上的便利與收受的財物之間的權錢交易關系，無法將其收受財物的行為認定為受賄罪的實行行為。不能僅僅以行為具有客觀的社會危害性或者損害了所謂的國家工作人員的形象等為由，認為該行為具有職務關聯性，侵害了受賄罪的保護法益。否則，“如果不管是否與職務相關，只要收受財物都作為受賄罪處理，刑罰面也有過于擴大之嫌，也有違受賄罪的交易性本質特征。”[24]另一方面，“如果基于政治或經濟上的考慮來界定法益，便使法益受到非刑法因素的左右，這會對刑法理論與刑法實務構成潛在的危險。”[25]

第二，事先無約定的“事后受賄”的場合也缺乏受賄罪的故意。肯定說論者認為行為人具有受賄的故意，具體又分為兩種觀點：第一種觀點將故意理解為只需要具有認識因素即可。例如，有的論者認為：“只要行為人認識到他人交付的財物是對自己(所許諾的)職務行為的不正當報酬，就完全可能成立受賄罪。”[26]有的論者認為：“受賄故意認定的關鍵，不在于行為人為他人謀取利益之時是否具有收人錢財的意圖，而在于行為人收人錢財是否明知或者應知所收錢財是作為對其利用職務為他人謀取利益的回報。”[27]甚至有論者認為：“在事后受賄的情況下———當行為人收受財物時，內心便聯想到這是對其先前職務行為的報酬，因而其職務行為獲得了條件的性質，行為人對條件行為的故意便產生了。行為人以此為條件而收受他人財物時，———行為人明知所收財物是作為自己職務行為的回報，這樣事后受賄完全具備了刑法所要求的受賄罪的故意要件。”[28]第二種觀點將故意理解為內心的主觀期待。例如，邊學文等認為，只要行為人在為他人謀取利益時，內心確信他人不會忘恩負義，具有獲得對方利益的主觀期待，之后又收受了他人的財物的，就可以追究行為人受賄罪的刑事責任。[29]

上述將行為人收受財物的故意、對財物的賄賂性具有認識以及具有某種獲得對方財物的主觀期待等同于受賄的故意的觀點，是不妥當的。這是因為，根據刑法第14條第1款的規定，犯罪故意包括認識要素與意志要素，二者缺一不可。就受賄罪的故意而言，首先要求行為人主觀上具有索取賄賂或者收受賄賂的意圖，即具有將對方提供的財物作為自己的所有物的意思；其次，要求行為人認識到自己索取、收受賄賂的行為是在與對方進行權錢交易(或者認識到索取、收受賄賂行為與職務行為具有關聯性)，認識到自己的行為會侵害職務行為的公正性或者不可收買性；最后，還要求行為人對受賄行為導致的危害后果持希望或者放任態度。[30]“受賄罪是故意犯，對于所收受的賄賂，行為人必須認識到其與職務行為處于對價關系(賄賂性)。”[31]730“如果公務員沒有實施職務行為的意思，就不存在將職務行為置于賄賂影響之下的危險，因而也不存在成立賄賂罪的根據。”[31]730-731換言之，只有行為人認識到所要求、約定或者收受的財物是對公務員的職務行為的對價，才能說具有受賄罪的故意。如果行為人對于該對價性完全沒有認識，則無法認定具有受賄罪的故意。[10]508-509因此，收受他人財物以及為他人謀取利益的行為必須是在受賄的故意支配下實施的。但是，在事先無約定的“事后受賄”的場合，行為人只具有收受財物的“故意”，沒有利用職務便利為他人謀取利益的受賄故意，因此不能成立受賄罪。

第三，“法律的價值判斷必須維系在生活經驗的基礎上，法律不是供人仰望的云天，法律的制定與解釋，都不能背離生活經驗———法的解釋如果背離生活經驗與基本的價值信念，就會引起錯愕，就會遭到唾棄。”[32]關于行為人對職務關聯性是否具有認識或者認識可能性，應當以一般人的認識能力為基準進行判斷，在行為人已經索取、收受賄賂的情況下，置身于案件事實之中，一般的社會觀念都可以推定其乃是基于職務取得賄賂的，可以肯定行為人對于職務關聯性具有認識或者認識可能性。反之，如果行為人誤認為取得賄賂不需要具有職務關聯性，或者行為人對客觀上存在的職務關聯性存在錯誤認識，在前者的場合，應當得出存在職務關聯性的結論；在后者的場合，則根據具體情況，原則上應得出不存在職務關聯性的結論。

四、事先無約定的工作調整后的“事后受賄”行為的性質

事先無約定的工作調整后的“事后受賄”行為，是指盡管行為人“利用職務上的便利”“為他人謀取利益”，但事先既沒有索取或者收受賄賂，也沒有約定事后收受賄賂，行為人在工作調動后向他人主動索取或者收受賄賂。一般認為，如果國家工作人員在工作調動后的一般職務權限沒有變化，例如A市的公安局長甲調任B市的公安局長，就工作調動前的職務行為收受賄賂的，當然成立受賄罪。但是，如果工作調動前后的一般職務權限發生變化，例如A市的公安局長乙調任B市擔任政法委書記，就工作調動前的職務行為收受賄賂的，是否成立受賄罪，則存在爭議。問題的關鍵是，要成立受賄罪，行為人收受賄賂時要否必須具有某種作為賄賂對價的職務？

(一)日本刑法理論和司法實踐的觀點

1.否定說。該說主張行為人在工作調動前后的職務處于相同的一般的職務權限范圍的情形成立普通受賄罪，其他情形只能成立事后受賄罪。該說是日本刑法理論的通說，團藤重光、福田平、大冢仁、曾根威彥、大谷實等主張此說。[33]例如，大谷實認為，盡管發生了工作調動，但只要行為人的一般的職務權限沒有發生變更，仍然處于可以根據其職務施加影響的地位的，就成立賄賂罪。但是，由于調職而導致一般的職務權限發生了變更的，行為人就調職前的職務權限不成立受賄罪，至多成立事后受賄罪。如果行為人之間在調職前在其職務上約定了賄賂的，則構成約定賄賂罪。[34]578

總體來看，否定說的主要理由是：第一，只有在將賄賂罪的保護法益理解為對過去的職務公正性的侵害的場合，才能持肯定說。如果對賄賂罪的保護法益作不同理解，則只能堅持否定說。第二，國家工作人員在退職之后，即便收受與退職之前的職務有關的不正當利益，也并不馬上構成本罪。第三，肯定說的觀點無視賄賂必須與職務有關的原則性規定，必然導致受賄罪的處罰范圍的不當擴大。[34]577但是，否定說并未說明“為什么只有在具有相同的一般職務權限的場合才構成普通受賄罪、委托受賄罪”。不能說“因為一般職務權限相同，過去的職務權限就可以轉換為現在的職務”。既然主張可以就過去的職務權限成立受賄罪，卻又將其范圍限定在具有相同的一般職務權限的場合，應當說沒有合理的理由。[10]507

2.肯定說。該說是理論上的有力說。平野龍一及其弟子西田典之、前田雅英、山口厚等主張肯定說。[35]例如，山口厚認為，否定說與肯定說爭論的焦點在于事后受賄罪中的“曾任公務員的人”能否涵攝在職的公務員？山口厚認為，賄賂物與職務行為之間具有對價關系或者說職務關聯性是成立受賄罪的關鍵。在事先無約定的工作調整后的“事后受賄”的場合，盡管行為人已經調職，但調職后依然是公務員或者國家工作人員，能夠滿足前述受賄罪的構成要件，因此得到判例支持的肯定說是妥當的。[31]727

3.判例的觀點。從判例的發展來看，日本判例的觀點有一個變化的過程。在二戰之前，判例認為在工作調動前后的職務具有相同的一般職務權限的場合，可以成立受賄罪。顯然是堅持否定說的立場。但是，在二戰之后判例的態度發生了變化，認為“只要在收受賄賂當時是公務員就構成受賄罪，現在是否仍然擔任與賄賂有關的職務，并不重要。”[36]即便是“公務員調整到一般職務權限并不相同的其他職務，就其前任職務接受了賄賂的，只要行為人在接受賄賂時仍然是公務員，就構成受賄罪。”[37]換言之，現在的判例持肯定說。主要理由是，在針對已經結束的職務行為索取、收受或者約定賄賂的，行為人能夠想象到受賄行為侵害了職務行為的公正性以及社會公眾對職務行為的信賴。[31]726

(二)我國刑法理論和司法實踐的觀點

1.肯定說。我國學者大多持肯定說，但具體表述有所不同。例如，儲槐植教授認為：“先取得利，后使用權，屬于權錢交易；先使用權，后取得利，也是權錢交易。公權與私利，孰先孰后，均不影響交易的成立。”[38]陳洪兵教授認為，無論調職前后職務權限是否發生變更，只要行為人基于調職前的職務收受財物，其職務與賄賂物就存在對價關系，即便沒有侵害調職前的職務行為的公正性，公眾對職務行為公正性的信賴也會受到侵害，從而主張肯定說。[21]92“由于利用職務上的便利為他人謀取利益時沒有關于事后收受賄賂的約定，很難說其先前的職務與其現在所收受的財物之間具有職務關聯性。只能說轉職后因為行為人還是國家工作人員，其就先前的職務行為收受不正當報酬，就會使人有理由相信，其在將來實施職務行為時不免懷有事后獲得不正當報酬的期待，而侵害社會公眾對其職務行為公正性的信賴，因而侵害了受賄罪的法益。”[39]我國的司法實踐也堅持肯定說。[40]

2.否定說。除了上述主張肯定說的觀點外，也有學者堅持否定說。例如，周光權教授認為，如果國家工作人員調整工作后的職務和以前的職務相同，在任職調整前收受賄賂的，屬于與職務行為有關；如果調整后的職務與調整前的職務有所不同，但在任職調整后收受與職務變化前的事項有關的賄賂的，如果任職調整前的職務行為具有國家工作人員身份并且具有一定的職權，即便受賄人與行賄人在當時并未約定賄賂，也能夠成立受賄罪。[41]換言之，如果國家工作人員的職務和職權與收受的賄賂無關，則不能成立受賄罪。至于采用什么標準判斷“調整工作后的職務和以前的職務相同”、“與職務變化前的事項有關的賄賂”，周教授并未具體指明。

(三)本文的觀點

本文認為肯定說較為妥當。主要理由是：第一，從客觀方面看，只要行為人調職后仍然屬于國家工作人員或者公務員，即便在索取或者收受他人的財物后職務或者工作發生了調整，只要索取或者收受他人的財物，就一定會侵害職務行為的公正性或者社會對這種公正性的信賴，符合受賄罪中的“利用職務上的便利”要件。第二，從主觀方面看，在受賄罪中，“非法收受他人財物”與“為他人謀取利益”之間只是一種并列關系，不存在時間上的先后順序。行為人在為他人謀取利益后，明知或者應知他人給予財物是對自己履行職務行為為他人謀取利益的對價而予以收受的，顯然應當認定為具有受賄故意。第三，從預防犯罪的角度看，如果這種事先無約定的工作調整后的“事后受賄”行為不成立受賄罪，無異于為某些腐敗官員逃避法律追究提供了“丹書鐵券”，不利于懲罰腐敗犯罪。因此，行為人“利用職務上的便利”“為他人謀取利益”，雖然事先既沒有索取或者收受賄賂，也沒有約定事后收受賄賂，但只要在工作調動后向受益者收受或者索取賄賂，就成立受賄罪。

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(責任編輯：李瀟雨)

On the Nature of Post Factum Bribery

Wen Deng-ping

(School of Law,Ji′nan University,Ji′nan 250022,China)

Abstract:In china′s bribery crime,"taking advantage of duty" is not the implementation behavior of bribery,but the element indicates that bribery money and position are the relation of consideration,which is similar to “duty-related” bribery in foreign countries,meaning that the correlation with duty is the requirement of bribery.The theory of protecting trust could legitimately solve many practical problems,such as post factum bribery and emotional investment.If a person takes bribes in his previous position,after changing the position he would expect improper payments in the future,which indicates the correlation with duty.If he does not ask for bribes while holding a post,he will not be convicted for lack of the correlation with duty.If takesing bribes as emotional investment,he may implement his duty improperly under the influence of the bribery,and hence end angering the impartiality of his position.So he could be convicted as bribery because the correlation with duty exists.

Key words:crime of bribery; post factum bribery; taking advantage of duty; the correlation with duty

收稿日期:2016-02-26

基金項目：中國法學會部級法學研究課題“刑法解釋方法研究”(項目編號：CLS(2015)D062)。

作者簡介：溫登平，男，濟南大學政法學院講師，法學博士。

中圖分類號：D920

文獻標識碼：A

文章編號：1008-2603(2016)02-0052-09