標準必要專利權人禁令救濟行為的反壟斷法規制

楊憶林

(安徽大學 法學院，安徽 合肥　230601)

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標準必要專利權人禁令救濟行為的反壟斷法規制

楊憶林

(安徽大學 法學院，安徽 合肥230601)

摘要：標準必要專利權人有權申請禁令救濟，但這項權利的行使應當受到適度規制。具體規制路徑的選擇中具有代表性的主要有三種：美國模式、德國模式和歐盟模式。我國在積極學習域外代表模式的基礎上形成了以反壟斷法為框架結合FRAND原則考量的禁令救濟規制模式，并在立法、執法、司法方面進行了諸多探索且取得了一定的成果，但仍存在對于“反向專利劫持”認識不夠、缺乏認定被許可人“善意”的標準和相關法條完善的局限性。

關鍵詞：標準必要專利；禁令救濟；反壟斷

知識經濟的飛速發展，知識產權保護意思的日漸加強，知識產權糾紛在各國呈現“井噴”之勢。在著重保護知識產權的同時，知識產權的濫用行為也日益受到人們的關注。從華為訴IDC 案開始，標準必要專利日漸為普通民眾所接觸。高通案的巨額罰款，更是將整個社會對于標準必要專利的關注提升到了最高點。有關標準必要專利的研究也在不斷深入，其中標準必要專利權人的禁令救濟權是學界和實務界研究討論的重點之一。

一標準必要專利權人申請禁令救濟的理論爭議

學界實務界對于標準必要專利權人的禁令救濟權的討論主要圍繞標準必要專利權人是否有權申請禁令救濟，如果有，是否應當受到必要限制這一問題展開，代表性觀點主要有三種。第一種觀點認為，標準必要專利權人完全不可以尋求禁令救濟。首先，標準必要專利權人會用禁令來威脅被許可人，即所謂的“專利挾持”，迫使被許可人接受較高的許可費，打破專利權人與被許可人之間的平等格局，高額的許可費會轉化為商品成本，而這一部分成本的增加會轉由消費者承擔，使消費者福利受損；其次，FRAND許可承諾具有強制締約性質，專利權人做出這一承諾便意味著放棄申請禁令救濟的權利；最后，禁令救濟的存在，可能會抑制標準的實施，增加了市場的進入難度，會阻礙相關市場主體的創新，最終使得消費者無法享受標準化所帶來的福利。[1]第二種觀點認為，標準必要專利權人可以無限制的尋求禁令救濟。因為目前標準必要專利的實施運營良好，沒有出現“專利挾持”，相反，如果禁令救濟權被限制了，被許可人可能會進行“反向專利挾持”，會拖延談判時間，從而抑制標準必要專利權人進行專利創新的動力。同時，FRAND許可承諾只是表明專利權人愿意按照公平、合理、無歧視的原則授予專利，并不意味著放棄救濟。[2]第三種觀點則認為，標準必要專利權人有權尋求禁令救濟但應當受到適當規制。因為禁令救濟作為保障專利獨占性的一種重要手段為各國專利法所明確規定，標準必要專利雖然具有一定的特殊性，如專利與標準的疊加會進一步強化專利權人相對于被許可人的優勢地位，但其作為專利的一種類型原則上是可以申請禁令救濟的。同時，做出FRAND許可承諾并不意味著對于禁令救濟權的放棄，權利放棄應當有當事人明確的放棄權利聲明，僅以原則性極強的FRAND許可承諾得出權利人放棄救濟權這樣的結論是沒有法律依據的。然而，正是由于標準必要專利的特殊性，為實現權利人正當權利的合理保護和市場的正常競爭之間的平衡，標準必要專利權人申請禁令救濟應當受到一定的規制，不能無限制的行使。至于具體規制路徑的選擇，具有代表性的主要有三種，即美國模式、德國模式和歐盟模式。第三種觀點因為在各國法律實踐中廣泛采用，已然成為關于標準必要專利權人申請禁令救濟權的主流觀點。發改委最新頒布的《知識產權濫用的反壟斷指南》(征求意見稿)中也對這一觀點進行了肯定。

二域外標準必要專利權人申請禁令救濟的規制路徑選擇

上文已經論述了，標準必要專利權人有權申請禁令救濟，但應當受到一定規制，但對于規制路徑的選擇，主要存在三種模式，即美國模式、德國模式和歐盟模式。下面便就這三種模式進行一一論述。

1.美國模式。

美國對于禁令救濟的頒布早期主要是依據最高法院在2006年eBay案確立的“四要素標準”，即要求專利權人：(1)遭受了不可彌補的損害；(2)法律范圍內的救濟不足以彌補原告所遭受的損害；(3)綜合平衡雙方的利益，其他救濟措施沒有可實施性；(4)公共利益不因適用永久禁令而受損。這一標準也一直在影響著美國法院對于相關案件的審理，如在蘋果訴三星案、蘋果訴摩托羅拉(Apple v. Motorola)以及微軟訴摩托羅拉的三個案例中，法官認為，在通過賠償專利許可使用費可以彌補損失的情況下，應當拒絕頒發禁令，只有在滿足上述四項條件時，法院才可頒布永久禁令。然而，這一標準并未涉及到對FRAND許可承諾和反壟斷法的適度考量。2011年美國聯邦貿易委員會的一份關于專利權人尋求禁令救濟可能損害競爭的報告吸引了反壟斷執法機構的注意。2013年1月，美國司法部與美國專利商標局聯合發布了《基于FRAND承諾的標準必要專利救濟政策聲明》，在這份聲明中美國司法局與專利局認為，從公共利益出發，當標準必要專利權人已作出FRAND承諾且潛在被許可人愿意基于這些條款支付許可費時，此時再申請禁令救濟便不是那么合適了。[3]

2.德國模式。

德國法院在審理標準必要專利權人申請禁令救濟案時選擇了通過“誠實信用原則”將競爭法引入禁令救濟規則的路徑，并確立了所謂的“橙皮書標準”，即承認被控侵權人可以利用競爭法進行禁令救濟抗辯，但要求被告阻卻原告的禁令申請必須符合三個條件：(1)原告的專利已經成為進入相關市場必不可少的前提條件；(2)原告拒絕許可缺乏合理性和公正性；(3)被告已經按照法院的要求證明了其希望獲得專利許可的誠意。這一標準的確立同樣沒有對FRAND許可承諾做出應有考量，法院在具體案件的審理時并不考察專利權人是否遵循了公平合理無歧視的原則，所提出來的協議是否公平合理，相反要求被訴侵權人對自己提供合約的“合理性”進行證明。橙皮書案并未涉及FRAND許可承諾問題，但該案確立的標準被廣泛運用到德國后續諸多專利救濟申請案件的審理當中，如摩托羅拉訴蘋果公司案和摩托羅拉訴微軟公司案。因為這一標準對于本應進行諸多考量的FRAND原則并未予以適當分析評判，卻對于被訴侵權人和潛在被許可人施加諸多證明義務，使得禁令救濟抗辯很難有效進行而受到諸多質疑。2013年杜塞爾多夫地區法院推遲了對華為公司訴中興案的判決并就FRAND許可聲明與專利權人尋求禁令救濟之間的關系向歐洲審判法院做出了咨詢，最終肯定了FRAND許可承諾在審理標準必要專利權人申請禁令救濟案中的必要價值，對申請禁令救濟的專利權人增加了包括提供包含FRAND許可條約在內的適當義務，通過允許被訴許可人對標準必要專利的“必要性”等提出質疑等舉措來適度減輕被訴侵權人的證明責任，以求基本平衡標準必要專利權利人與被許可人之間的權利義務關系。[4]

3.歐盟模式。

相比于美國早期模式的對于反壟斷法及FRAND原則均未有考慮和德國早期模式的僅對于競爭法有所考量，歐盟對于標準必要專利權人申請禁令救濟的行為一開始便綜合考量了競爭法和FRAND許可承諾兩項要素。從2012年便開始對摩托羅拉以及三星在多個國家申請禁令的行為進行反壟斷調查，最終在2014在對摩托羅拉以及三星兩家公司的調查結果中明確聲明了針對標準必要專利權人申請禁令救濟的“安全港規則”，即善意被許可人可以通過證明其愿意遵循基于FRAND基礎之上法院裁判或雙方同意的仲裁機構做出的裁決，免于被尋求禁令，而對于何為善意被許可人，歐盟委員會解釋應當根據具體的事實基礎進行個案分析。[5]安全港規則的建立極大提升了市場對于標準必要專利權人申請禁令救濟行為規制的預期，明確了通過反壟斷法規制標準必要專利權人禁令救濟的基本框架，對于其他國家的相關司法實踐起到了積極的引導作用。當然，這一模式也受到了一定的的質疑與限制。質疑主要是因為反壟斷調查相對于企業來說是一項影響重大的調查事項，特別是在反壟斷法發達的國家，標準必要專利權人可能迫于反壟斷調查的壓力而接受被許可人不合理的價格要求，形成“反向專利挾持”。限制則主要是因為安全港原則的適用對于在先判決或裁決的要求。

綜上所述，對于標準必要專利禁令救濟行為的規制不應僅從專利法的角度來進行思考，應當對于FRAND許可承諾有所考量，并對禁令救濟所產生的競爭效果予以適度評估，雖然表面上看目前對于標準必要專利禁令救濟存在三種規制模式，但在承認標準必要專利權人有權尋求禁令救濟的基礎上，通過反壟斷法結合FRAND原則來對標準必要專利權人禁令救濟行為進行合理規制已然成為世界各國法律實踐中的一大趨勢，歐盟模式的構建更是為全世界提供了一個框架性的指導。

三我國對于標準必要專利禁令救濟規制的法律實踐及完善建議

1.我國對于標準必要專利禁令救濟的相關法律實踐。

我國正式施行反壟斷雖然僅有幾年時間，相比老牌發達國家對于反壟斷法的掌握尚屬年輕。然而作為全球第二大經濟體，頻繁的對外貿易交往，特別是大量國內優勢電信企業走向世界參與國際競爭，倒逼著我國對于標準必要專利相關問題進行深入細致的研究和積極的法律探索，且在一定程度上積累了較豐富的實踐經驗和成果。

(1)立法方面。

2015年8月1日開始正式實施的《國家工商行政管理總局關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》第7條和第13條明確規定了有市場支配地位的標準必要專利權人不得拒絕其他經營者以合理條件使用標準必要專利，不得違背公平、合理、無歧視原則從事排除限制競爭的活動。2016年1月1日至1月20日開始公開征求意見的《知識產權反壟斷指南》作為我國第一部知識產權方面的反壟斷適用指南，剛一發布便受到全社會的熱烈關注，指南中對于標準必要專利的諸多問題均有涉及，指南肯定了標準必要專利權人申請禁令救濟的權利，但認為具有市場支配地位的標準必要專利權人申請禁令救濟不應當具有排除限制競爭的效果，否則便屬濫用市場支配地位，并對分析和認定標準必要專利禁令救濟是否產生排除限制競爭效果的考量因素予以了適當的列舉。

(2)執法方面。

一方面商務部在審查涉及知識產權的合并案件時，著重關注此項合并對于正常市場競爭的影響，附加限制性條款批準企業合并已然成為商務部規范知識產權合理運用、反競爭禁令尋求的重要舉措。最為明顯的例子是2014年商務部發布的《關于附加限制性條件批準微軟收購諾基亞設備和服務業務案經營者集中反壟斷審查決定的公告》中明確指出了此項集中可能引發諾基亞專利尤其是標準必要專利的濫用問題，并在批準合并的附加條件中對于可能發生的標準必要專利濫用做了較為詳細的預防性規定，特別要求在對等前提下，微軟不能通過執行對標準必要專利的禁令來阻止附有FRAND承諾的標準的實施，除非專利權人已經提供了符合 FRAND 原則的許可條件，而潛在被許可人卻沒有善意簽訂 FRAND 許可并遵守這些許可條款。另一方面發改委積極查處標準必要專利權人濫用市場支配地位謀取高額壟斷利潤、排除限制競爭的行為，2015年美國高通案件的查處充分體現了我國反壟斷執法機構查處濫用標準必要專利行為的能力和決心，此案的成功也為以后相關案件的反壟斷執法積累了寶貴的經驗。

(3)司法方面。

華為訴IDC案作為我國標準必要專利第一案為我國法院審理類似案件打下了基礎。本案中IDC公司因為華為公司不愿支付高額許可費而在美國對華為公司申請禁令救濟，華為公司因此向深圳中院提起反壟斷訴訟。深圳中院在本案的審理中，首先對IDC的市場支配地位進行了認定，強調了華為公司在談判過程中的善意和期待IDC公司按照FRAND原則提出合理的許可協議，認為IDC公司未按照FRAND原則提出合理協議并以禁令救濟要挾華為公司支付高額許可費的行為構成濫用市場支配地位。深圳中院的這一判決否定了本案中IDC申請禁令救濟的合理性，也便為規制標準必要專利禁令救濟行為在司法層面上設定了界限，為后續類似案件的審理提供了借鑒。

2.我國標準必要專利禁令救濟規制的完善建議。

上文論述了我國在規制標準必要專利禁令救濟行為上已經從立法、執法、司法三個領域進行了諸多努力，并在成功借鑒域外其他國家法律實踐的基礎上初步建立了具有中國特色的運用反壟斷法對標準必要專利權人申請禁令救濟進行規制的法律模式。雖然取得了一系列的成果，但在以下幾個方面仍需要進一步完善。

(1)防止被許可人的“反向專利挾持”。

縱觀我國當前對于標準必要專利的反壟斷法律實踐，有著一股很明顯的趨勢，即十分強化對于專利權的規制，相反對于被許可人的應有義務卻并沒有過多關注，主觀上便認為被許可人便是標準必要專利談判中絕對弱勢的一方。這樣做的危險便在于被許可人可能利用反壟斷法所提供的禁令救濟抗辯惡意拖延談判、使用專利卻拒不支付專利許可費等。毫無疑問，反向專利劫持不僅導致必要權利人就其創新和發明不能得到合理的回報，而且還會扼殺他們參與技術標準化活動的積極性，這對產業發展和消費者的社會福利是一種長期的和嚴重的損害。[6]正在征求意見的《知識產權反壟斷指南》雖對被訴侵權人惡意拖延等反向專利挾持有所考量，但對于這段拖延時間專利權人的合理收取專利費問題卻未有涉及。因此，后期在專利法改進中可以學習歐盟國家，要求被訴侵權人在提起禁令救濟抗辯時，如果還要繼續使用專利，便需要按照商業慣例提供銀行擔保或者托管賬號，以保證支付其應當支付的專利許可費，從而避免被許可人惡意拖延談判損害專利權人的應有利益。

(2)認定被許可人“善意”標準的完善。

在華為訴IDC案中，深圳中院一再強調了華為公司的“善意”，在域外很多國家對于標準必要專利禁令救濟進行規制的過程中都反復強調被許可人的“善意”。那么什么樣的被許可人才是“善意”的被許可人呢，有沒有一個標準呢？很可惜，我國目前沒有任何相關法律對此做出規定。為此，可以在《知識產權反壟斷指南》里添加對于被許可人“善意”的認定標準：(1)在即將使用或可能使用標準必要專利權人標準時，及時通過書面或電子信息等可記錄、可查詢方式明確向專利權人進行告知；(2)及時與專利權人進行公平合理協商并按規定提存合理使用費；(3)及時接受專利權人按照FRAND原則所提出的協議，若對協議公平公正性存在疑問，及時與專利權人進行溝通;(4)在專利權人同意的前提下，及時提出自己認為符合FRAND原則的協議；(5)保存好談判過程中的諸多文件信息。

(3)《反壟斷法》第55條的適度修改。

我國《反壟斷法》第55 條規定: “經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法; 但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。”這里的問題便在于：經營者行使知識產權是不是一定要達到“濫用”才可以適用反壟斷法呢？按照字面意思理解，所謂“濫用”，即指胡亂使用、毫無限制的使用。然而，以華為訴IDC案為例，IDC尋求禁令救濟是在雙方不能達成協議的情形下，為防止華為繼續使用其專利而行使的專利權，其并非在沒有受到任何侵害的情形下胡亂行使這一權利，也就自然談不上“濫用”，但深圳中院卻依據此種行為的排除限制競爭效果認定此種行為構成濫用市場支配地位。此案的審理也表明了行使知識產權只要具有排除限制競爭效果便適用反壟斷法。因此，在以后《反壟斷法》修改時應當將濫用二字予以去除。

四結語

權利的行使應當具有正當性，不應當將法律賦予的寶貴救濟權用來尋求本不屬于自己的利益，而置別人的利益于不顧。反壟斷法對于標準必要專利禁令救濟的必要規制僅是規制知識產權濫用行為的一小部分，其目的終究是為了維護市場的公平競爭秩序，保護市場參與者的正當權益。《反壟斷法》的頒布和有效實施極大地鼓勵了經營者運用法律武器維護自己合法權益的積極性，這對于社會主義市場經濟的健康發展是極其有力的。我國的反壟斷在世界尚屬年輕，但這并不代表我們對于反壟斷的不重視，相反，近幾年的一系列反壟斷舉措彰顯了我國同壟斷作斗爭的決心。今后的反壟斷工作，應當更加積極的同世界發達國家合作，結合本國國情學習他們的相關舉措，以期更好地維護公平有序的市場競爭秩序。

參考文獻

[1]吳成劍,張曉論.論標準專利的禁令救濟[J].中國專利商標,2013(2):22.

[2]張雪紅.標準必要專利禁令救濟政策之改革[J].電子知識產權,2013(12):4.

[3]韓偉.標準必要專利行使的反壟斷規制—以歐盟2014年摩托羅拉、三星案為視角[J].專利法研究,2015(12)：221.

[4]趙啟杉.競爭法與專利法的交錯:德國涉及標準必要專利侵權案件禁令救濟規則演變研究[J].競爭政策研究,2015(2):83-96.

[5]仲春.標準必要專利禁令濫用的規制安全港原則及其他[J].電子知識產權,2014(9):22-29.

[6]王曉曄.標準必要專利反壟斷訴訟問題研究[J].中國法學,2015(6):217-238.

Class No.:DF419.9Document Mark：A

(責任編輯：宋瑞斌)

Antitrust Regulation on Injunctive Relief of SEPs

Yang Yilin

(Law School, Anhui University, Hefei, Anhui 230601，China)

Abstract：SEP ( standard essential patent )holders has the right to apply for injunctive relief, but the exercise of this right should be regulated moderately .There are three main paths could be chosen to regulate this problem: the United States mode, Germany and the European Union modes. Our country, on the base of learning foreign advanced mode, has formed a law regulation system based on the anti-monopoly law. Our country also makes many explorations in legislation, enforcement , judicial and achieves great achievement. But there are still some problems, such as understanding of patent hijacked“reverse” is not enough, lack of the licensee "goodwill" standard and related law need to be perfected.

Key words：standard essential patent; injunctive relief; anti-monopoly law

中圖分類號：DF419.9

文獻標識碼：A

文章編號：1672-6758(2016)04-0065-4

作者簡介：楊憶林，在讀碩士，安徽大學。